ECLI:NL:RBZWB:2023:9667

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken


Tilburg



zaak/rolnr.: 10368115 AZ VERZ 23-11




beschikking d.d. 2 mei 2023




inzake





[werknemer]
,
wonende te [plaats 1] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
verder te noemen: [werknemer] ,
gemachtigde: mr. P.Chr. Snijders, advocaat te Amsterdam,
procederend krachtens een aan hem verleende toevoeging,



tegen




Van Mossel Ford B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Waalwijk ,
verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
verder te noemen: Van Mossel ,
gemachtigde: mr. T. van Liempd, advocaat te ’s-Hertogenbosch,





1Het procesverloop



in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek




1.1.

[werknemer] heeft primair een verzoek gedaan om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door Van Mossel gegeven ontslag op staande voet te vernietigen dan wel nietig te verklaren en Van Mossel binnen twee dagen na het wijzen van de beschikking te veroordelen om:
a. aan [werknemer] te betalen het verschuldigde salaris van € 3.069,00 exclusief 8% vakantiegeld vanaf 30 januari 2023 tot de dag dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
b. aan [werknemer] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 30 januari 2023, waarin de onder a. genoemde betalingen zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van
€ 100,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag voor elke dag dat Van Mossel na 5 dagen na het wijzen van de beschikking hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,-;
c. aan [werknemer] te betalen de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW);
d. aan [werknemer] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten;
e. aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 3.500,- exclusief btw ter zake vergoeding gemaakte advocaatkosten en een bedrag van € 10.000,- ter zake immateriële schadevergoeding;
f. aan [werknemer] te betalen de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van de volledige betaling;
g. [werknemer] toe te laten op de werkvloer ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Van Mossel hiermee in gebreke blijft;
h. Van Mossel te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente.



1.2.


[werknemer] heeft subsidiair verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Van Mossel te veroordelen om binnen twee dagen na de in deze te wijzen beschikking:

a. tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen:

- de billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW van € 25.000,-;
- de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW van € 3.069,- exclusief 8% vakantiegeld;
- de transitievergoeding van € 1.162,23;
- een bedrag van € 3.500,- exclusief btw ter zake vergoeding gemaakte advocaatkosten en een bedrag van € 10.000,- ter zake immateriële schadevergoeding;
- de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK;
- de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van de volledige betaling;

b. aan [werknemer] schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken, waarin de bedragen en betalingen van sub a en b zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag voor elke dag dat Van Mossel na 2 dagen na het wijzen van de beschikking hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,-;
c. Van Mossel te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente.



[werknemer] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen.



Het verzoekschrift is op 2 maart 2023 ter griffie ontvangen. Van Mossel heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.



Tevens heeft Van Mossel verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat:

- [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld c.q. nagelaten;
- [werknemer] op 31 januari 2023 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen;

b. [werknemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.314,52 ter zake gefixeerde schadevergoeding;
c. [werknemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.110,98 ter zake gemaakte onderzoekskosten voor [onderzoeksbureau] ;
d. [werknemer] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag van de volledige betaling;
e. [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.


Het tegenverzoek is op 23 maart 2023 ter griffie ontvangen.




1.3.
Op 4 april 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van [werknemer] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling spreekaantekeningen overgelegd.


Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van [werknemer] bij berichten van 3 april 2023 nog aanvullende producties (productie 15 tot en met 20) overgelegd.






2De feiten



in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek




2.1.

[werknemer] is op 28 maart 2022 in dienst getreden bij Van Mossel , in de functie van Diagnose Specialist, tegen een laatstgenoten salaris van € 3.069,00 exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is gesloten voor de duur van 7 maanden.



2.2.

[werknemer] heeft zich op 28 april 2022 ziekgemeld vanwege rugklachten.



2.3.
Dhr. [vestigingsdirecteur] , vestigingsdirecteur bij Van Mossel (hierna: [vestigingsdirecteur] ) heeft per e-mail van 26 september 2022 aan [werknemer] bericht dat Van Mossel de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wil verlengen met de duur van zes maanden.



2.4.

[werknemer] heeft na zijn ziekmelding op 28 april 2022 verschillende gesprekken met de bedrijfsarts gevoerd. In de schriftelijke terugkoppelingen van de bedrijfsarts is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
- verslag van 31 oktober 2022: “Kan niet autorijden”.
- verslag van 12 december 2022 en 9 januari 2023:
“Beperkingen in de algehele inspanningstolerantie: belastbaarheid neemt af bij duurbelasting; alle activiteiten worden voor beperkte duur volgehouden; er zijn vaker pauzes nodig, het werktempo is verlaagd en het herstel duurt langer. Beperkingen voor concentratie, verdelen en vasthouden van aandacht, voor omgaan met druk, deadlines en piekbelasting. Betrokkene is beperkt in het (langdurig) staan, (trap)lopen, (langdurig) zitten, (langdurig) bukken/hurken/in voorovergebogen houding werken, reiken, tillen, dragen, duwen, trekken en sleuren. (..) Betrokkene is belastbaar voor 1 dagen per week aangepaste werkzaamheden van 60 minuten per dag.(..) Er is sprake van adequate behandeling. (..) Kan heel beperkt autorijden.(..) Prognose arbeidsgeschiktheid: Onbekend”.



2.5.

[werknemer] heeft op 24 januari 2023 een gesprek gehad met mevrouw [naam] , HR adviseur bij Van Mossel (hierna: [naam] ).



2.6.

[onderzoeksbureau] heeft op 27 januari 2023 een rapport opgesteld naar aanleiding van het in opdracht van Van Mossel uitgevoerde dynamisch observatieonderzoek inzake “onterecht ziekteverzuim” van [werknemer] . De opdracht is op 12 december 2022 aan [onderzoeksbureau] verstrekt en het onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode van 27 december 2022 tot en met 23 januari 2023. Van Mossel heeft ten behoeve van dit rapport het gespreksverslag van 24 januari 2023 aan [onderzoeksbureau] verstrekt.



2.7.
De voormalige gemachtigde van Van Mossel , mr. Duine heeft per e-mail van 30 januari 2023 aan [werknemer] het volgende bericht: “Sinds 28 april 2022 bent u arbeidsongeschiktheid. In het kader van uw re-integratie heeft u afgelopen dinsdag, 24 januari 2023, een gesprek met mevrouw [naam] (HR-adviseur) gehad, waarbij u heeft verklaard dat u, vanwege uw (medische) beperkingen, onder meer niet kan tillen, dat u geen boodschappen kunt doen en dat uw vrouw dus alle boodschappentassen draagt. Gebleken is echter, op basis van het daarvoor ingestelde onderzoek, dat voorafgaande verklaringen onjuist zijn. Immers, uit het onderzoek is gebleken, zowel op camerabeeld vastgelegd als visueel waargenomen, dat u wel degelijk in staat bent om te tillen én dat u boodschappen kunt doen en in dat kader ook boodschappen kan dragen. Ook is uit het onderzoek gebleken dat uw manier van lopen als normaal is gekwalificeerd zonder mank linkerbeen en dat u in staat bent om lang in de auto te zitten/rijden. Dit terwijl u op de werkvloer herhaaldelijk met een strompelend linkerbeen bent gezien en u richting de arbo-arts heeft verklaard dat u maar beperkt kunt autorijden en maximaal 10 minuten kan stilzitten. Gelet op het voorgaande is bij cliënte het vermoeden ontstaan dat u onjuiste verklaringen en/of onjuiste mededelingen heeft gedaan over uw (medische) beperkingen en arbeidsmogelijkheden, zowel bij cliënte als bij de arbo-arts.(..) In het gesprek vandaag heeft u -kort gezegd- verklaard dat u zich niet kan vinden in het voorgaande en dat resultaten uit het onderzoek slechts ‘momentopnamen’ zijn geweest. (..) Ondanks uw verklaring zijn uw gedragingen, zoals in het bovenstaande omschreven, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden voor een ontslag op staande voet en zijn tevens aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen. Cliënte is dan ook van mening dat sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Echter, gezien de financiële gevolgen van het ontslag op staande voet voor u, is cliënte coulance halve eenmalig bereid om u een aanbod te doen om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.(..) Het voorstel, welke als bijlage bij deze e-mail is bijgevoegd, is geldig t/m morgen, 31 januari 2023, 16.00 uur en komt bij niet tijdige en/of volledige acceptatie te vervallen.”



[werknemer] heeft voornoemd voorstel van Van Mossel niet geaccepteerd.




2.8.

[werknemer] is op 31 januari 2023 op staande voet ontslagen. Van Mossel heeft het ontslag bij aangetekende brief van 31 januari 2023 aan [werknemer] bevestigd. In de brief is -voor zover van belang- het volgende vermeld: “U bent sinds 28 maart 2022 in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, laatstelijk in de functie van Diagnose Specialist. Sinds 28 april 2022 bent u arbeidsongeschiktheid. In het kader van uw re-integratie heeft u afgelopen dinsdag, 24 januari 2023, een gesprek met mevrouw [naam] (HR-adviseur) gehad, waarbij u heeft verklaard dat u, vanwege uw (medische) beperkingen, onder meer niet kan tillen, dat u geen boodschappen kunt doen en dat uw vrouw dus alle boodschappentassen draagt. Gebleken is echter, op basis van het daarvoor ingestelde onderzoek, dat voorgaande verklaringen onjuist zijn. Immers, uit het onderzoek is gebleken, zowel op camerabeeld vastgelegd als visueel waargenomen, dat u wel degelijk in staat bent om te tillen én dat u boodschappen kunt doen en in dat kader ook boodschappentassen kan dragen. Ook is uit het onderzoek gebleken dat uw manier van lopen als normaal is gekwalificeerd zonder mank been en dat u in staat bent om lang in de auto te zitten/rijden. Dit terwijl u op de werkvloer herhaaldelijk met een strompelend been bent gezien en u richting de arbo-arts heeft verklaard dat u maar beperkt kunt autorijden en maximaal 10 minuten kan stilzitten. Gelet op het voorgaande is bij Van Mossel het vermoeden ontstaan dat u onjuiste verklaringen en/of onjuiste mededelingen heeft gedaan over uw (medische) beperkingen en arbeidsmogelijkheden, Anders gezegd: dat u over het voorgaande heeft gelogen. Om die reden bent u gisteren, 30 januari 2023, op kantoor uitgenodigd, in het kader van hoor-en wederhoor, om uw kant van het verhaal toe te lichten. In het gesprek gisteren heeft u -kort gezegd- verklaard dat u zich niet kan vinden in het voorgaande en dat de resultaten uit het onderzoek slechts ‘momentopnamen’ zijn geweest. Helaas is Van Mossel van mening dat uw verklaring niet geloofwaardig is, zeker gelet op het bewijs dat hieraan ten grondslag ligt.(..) Uw handelen vormt dan ook, zowel elk op zich bezien en al helemaal in onderlinge samenhang, een dringende reden in de zin van artikel 7:678 jo. 677 lid 1 BW, op grond waarvan Van Mossel de arbeidsovereenkomst met u met onmiddellijke ingang heeft beëindigd en u dus op staande voet bent ontslagen(..).”.



2.9.


[werknemer] heeft op 3 februari 2023 bij het Uwv een deskundigenoordeel aangevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid. Het deskundigenoordeel van 29 maart 2023 luidt als volgt:
“U vindt dat u uw eigen werk op 31 januari 2023 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 31 januari 2023 inderdaad niet kon doen.”. In de bijgevoegde rapportage van de verzekeringsarts is -voor zover van belang- het volgende vermeld: “(..) Klant is per 31-1-2023 op staande voet ontslagen. Klant vecht dit aan. Hij werd op 27-3-2023 gezien op eigen verzoek met als vraagstelling feitelijk of hij functiegeschikt is. Klant werd gesproken, lichamelijk onderzoek werd verricht, er werd kennis genomen van aanwezige ontvangen informatie. Conclusie luidt dat klant is aangewezen op werkzaamheden met rugsparend karakter, er spelen beperkingen in arbeid zoals al eerder door de bedrijfsarts zijn geformuleerd op basis van ziekte/gebrek in engere zin. Standpunt van de bedrijfsarts inzake belastbaarheid van klant wordt dan ook onderschreven (..).




2.10. (
De gemachtigde van) [werknemer] heeft bij brief van 21 februari 2023 de vernietigbaarheid van het verleende ontslag op staande voet ingeroepen.



2.11.
De bedrijfsarts, mevrouw [bedrijfsarts 1] (werkzaam bij [bedrijf 1] te [plaats 3] ) heeft bij brief van 3 april 2023 het volgende aan [werknemer] bericht: “Naar aanleiding van de rechtszaak op 04-04-2023 hebben wij met toestemming van werkgever en dhr. [werknemer] video- en fotobeelden beoordeeld die zijn verkregen door onderzoek van het researchbureau [onderzoeksbureau] van december 2022 tot januari 2023. Aan ons is de vraag voorgelegd of deze beelden in overeenstemming zijn met de beperkingen die betrokkene heeft aangegeven tijdens de verzuimbegeleiding bij zijn werkgever van Mossel . In die periode heb ik [bedrijfsarts 1] , arbo-arts hem begeleid. Om de onafhankelijkheid van deze beoordeling te waarborgen heeft mijn collega dhr. [bedrijfsarts 2] , bedrijfsarts deze beelden tevens beoordeeld. Wij zijn gezamenlijk tot onderstaande conclusie gekomen.



Conclusie: De video- en fotobeelden geven onvoldoende aanleiding om te concluderen dat de beperkingen die in kaart zijn gebracht tijdens de verzuimbegeleiding niet reëel zijn.”,




2.12.
De (tweede) tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is van rechtswege beëindigd per 28 april 2023.





3Het verzoek


3.1.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en Van Mossel te veroordelen tot doorbetaling van loon, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag -kort weergegeven- dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven.



3.2.

[werknemer] verzoekt subsidiair Van Mossel te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en een billijke vergoeding.



3.3.

[werknemer] verzoekt zowel primair als subsidiair Van Mossel te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, advocaatkosten en immateriële schadevergoeding.





4Het verweer en het tegenverzoek


4.1.
Van Mossel verweert zich tegen het verzoek. Zij voert -samengevat- aan dat er sprake is van een dringende reden, te weten het liegen van [werknemer] over de aard en ernst van zijn beperkingen. Van Mossel stelt dat het ontslag onverwijld is gegeven en de dringende reden onverwijld aan [werknemer] is medegedeeld.



4.2.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door Van Mossel (onder meer) verzocht tot
betaling van de gefixeerde schadevergoeding en de door haar gemaakte onderzoekskosten
voor [onderzoeksbureau] .



Van Mossel heeft ter zitting van 4 april 2023 haar tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken, zodat hierop niet hoeft te worden beslist.




4.3.

[werknemer] verweert zich tegen het tegenverzoek.





5De beoordeling



in de zaak van het verzoek





Ontslag op staande voet




5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of het op 31 januari 2023 door Van Mossel verleende ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of Van Mossel onder meer moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.



5.2.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen.



5.3.
Voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is het noodzakelijk dat [werknemer] aan Van Mossel een dringende reden in de zin van art. 7:677, eerste lid, BW heeft gegeven. De opzegging dient onverwijld te zijn gedaan onder gelijktijdige mededeling van de reden. Voor de beoordeling is de aan [werknemer] opgegeven reden zoals vermeld in de brief van 31 januari 2023 maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten. In de brief van 31 januari 2023 wordt als reden voor het ontslag op staande voet genoemd dat [werknemer] onjuiste verklaringen en/of onjuiste mededelingen heeft gedaan over zijn (medische) beperkingen en arbeidsmogelijkheden. Uit de inhoud van de brief van 31 januari 2023 en het eerdere bericht van (de gemachtigde van) Van Mossel (e-mail van 30 januari 2023) begrijpt de kantonrechter dat het gaat om het doen van onjuiste verklaringen en/of onjuiste mededelingen richting Van Mossel en de bedrijfsarts. In de e-mail van 30 januari 2023 en de brief van 31 januari 2023 worden als onjuiste verklaringen en/of mededelingen de volgende voorbeelden genoemd: “het niet in staat zijn om te tillen”,“het niet kunnen doen van boodschappen/het dragen van boodschappentassen”,“het lopen met een mank been”,“beperkt kunnen autorijden” en “maximaal 10 minuten stilzitten”.



5.4.
De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat partijen de in de brief van 31 januari 2023 genoemde dringende reden ieder op een eigen wijze interpreteren. Van Mossel stelt dat de dringende reden erin is gelegen dat [werknemer] Van Mossel bewust onjuist heeft geïnformeerd over de aard en ernst van zijn (medische) beperkingen en arbeidsmogelijkheden, terwijl [werknemer] stelt dat de dringende reden er volgens Van Mossel in is gelegen dat door zijn toedoen de belastbaarheid en arbeidsmogelijkheden onjuist door de bedrijfsarts zijn vastgesteld.


Gelet op de inhoud van de brief van 31 januari 2023 ziet de dringende reden voor Van Mossel op het doen van onjuiste verklaringen en/of mededelingen door [werknemer] . Voor [werknemer] moet dit ook voldoende duidelijk zijn geweest. De kantonrechter zal hier dan ook vanuit gaan.




5.5.
Dat [werknemer] de bedrijfsarts (bewust) onjuist heeft geïnformeerd over zijn (medische) beperkingen en arbeidsmogelijkheden is door Van Mossel niet, althans onvoldoende onderbouwd. Uit de overgelegde terugkoppelingen van de bedrijfsarts blijkt niet dat de bedrijfsarts de beperkingen enkel heeft vastgesteld op grond van verklaringen van [werknemer] zelf.



5.6.
Dat [werknemer] richting Van Mossel onjuiste verklaringen en/of mededelingen over zijn (medische) beperkingen en arbeidsmogelijkheden heeft gedaan is door [werknemer] gemotiveerd weersproken. [werknemer] betwist dat hij tijdens het gesprek met [naam] op 24 januari 2023 heeft verklaard dat hij “niet kan tillen, geen boodschappen kan doen en dat zijn vrouw alle boodschappentassen draagt”. [werknemer] verwijst in die zin terecht op de discrepantie met de inhoud van het overgelegde onderzoeksrapport van 27 januari 2023, waarin onder 16.1. Gespreksverslag HR-partij MM staat vermeld dat: “Tillen mag zeker niet, dan komt er druk op de scheur in zijn wervel. Hij gaat wel eens met zijn vrouw boodschappen doen (zij met auto, hij lopend), hij kan dan alleen producten aangeven en zij moet al het zware werk doen (tassen in en uit auto).”. [werknemer] betwist ook dat hij tijdens het gesprek op 24 januari 2023 heeft verklaard dat hij 10 minuten zitten moet afwisselen met 10 minuten staan, zoals in het onderzoeksrapport is vermeld.



5.7.

Van Mossel heeft het betreffende gespreksverslag van 24 januari 2023 niet als processtuk overgelegd. [naam] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat dit verslag alleen aan [onderzoeksbureau] is gezonden voor het opmaken van het onderzoeksrapport. Van Mossel heeft aangeboden om [naam] als getuige te horen.
De kantonrechter komt aan verdere bewijslevering niet toe. Voor zover [werknemer] wél op 24 januari 2023 aan [naam] heeft verklaard dat hij maximaal 10 minuten kan stilzitten betekent dit niet dat die verklaring onjuist is. Uit de overgelegde terugkoppelingen van de bedrijfsarts blijkt dat [werknemer] beperkt is in het (langdurig) stilzitten. In het gespreksverslag zoals opgenomen in het onderzoeksrapport staat ook dat [werknemer] heeft verklaard dat hij hier wel overheen gaat, bijvoorbeeld met het reizen naar zijn werk.




5.8.
Dat [werknemer] richting Van Mossel onjuiste verklaringen en/of onjuiste mededelingen heeft gedaan over zijn (medische) beperkingen blijkt ook niet uit de overgelegde foto- en/of videobeelden. De bedrijfsarts heeft geconcludeerd dat [werknemer] beperkt is in tillen. Op de beelden is niet zichtbaar dat [werknemer] zware boodschappen(tassen) draagt.



5.9.
Voor zover Van Mossel zich beroept op de normale manier van lopen door [werknemer] (zonder mank been) overweegt de kantonrechter in de eerste plaats dat hieruit niet kan worden afgeleid dat [werknemer] onjuiste verklaringen heeft gedaan over zijn (medische) beperkingen en arbeidsmogelijkheden. In de terugkoppelingen van de bedrijfsarts is enkel te lezen dat betrokkene onder meer beperkt is in (trap)lopen. Uit de door Van Mossel geconstateerde afwijking in de manier van lopen, dat wil zeggen met een mank been in het gezichtsveld van Van Mossel en normaal lopend buiten het gezichtsveld van Van Mossel , kan ook niet worden afgeleid of [werknemer] bij zijn lopen pijn ervaart en hij hierin dus een (medische) beperking ondervindt.



5.10.
Voor zover uit het onderzoek is gebleken dat [werknemer] langere stukken kon autorijden betekent dit evenmin dat hij richting de bedrijfsarts en/of Van Mossel onjuiste verklaringen en/of mededelingen over zijn beperkingen en arbeidsmogelijkheden heeft gedaan. In de laatste terugkoppelingen van de bedrijfsarts (verslag van 12 december 2022 en 9 januari 2023) is immers opgenomen dat [werknemer] in staat was om auto te rijden, zij het beperkt. Dat hij hiertoe in staat was blijkt ook uit de bij Van Mossel bekende omstandigheid dat [werknemer] wekelijks vanaf zijn woonplaats ( [plaats 1] ) naar zijn werk in Breda reed. Het begrip “beperkt” autorijden is in de gespreksverslagen van de bedrijfsarts ook niet nader gespecificeerd, in hoeveelheid minuten per rit of dag.



5.11.
Uit het vorenstaande volgt dat niet onmiskenbaar blijkt dat [werknemer] meer kon dan wat hij aan hij aan Van Mossel en de bedrijfsarts heeft verklaard.



5.12.
Daarbij komt dat [werknemer] ten aanzien van de juistheid van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen zelf bij het Uwv een deskundigenoordeel heeft aangevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid op 31 januari 2023. De verzekeringsarts van het Uwv heeft het standpunt van de bedrijfsarts inzake de belastbaarheid van [werknemer] onderschreven. Uit de in onderdeel 2.9. genoemde rapportage blijkt dat de beoordeling van de verzekeringsarts niet enkel is gebaseerd op door [werknemer] gegeven informatie (“Klant werd gesproken, lichamelijk onderzoek werd verricht, er werd kennis genomen van aanwezige ontvangen informatie.”).


Ook heeft [werknemer] een verklaring van de bedrijfsarts overgelegd waaruit blijkt dat de door [onderzoeksbureau] gemaakte video-en fotobeelden voor de bedrijfsarts onvoldoende aanleiding zijn om te concluderen dat de beperkingen die in kaart zijn gebracht tijdens de verzuimbegeleiding niet reëel zijn. Dat de conclusie van de bedrijfsarts tevens ziet op hetgeen [werknemer] zelf tijdens de verzuimbegeleiding aan de bedrijfsarts kenbaar heeft gemaakt volgt uit de in onderdeel 2.11. genoemde vraagstelling aan de bedrijfsarts (“Aan ons is de vraag voorgelegd of deze beelden in overeenstemming zijn met de beperkingen die betrokkene heeft aangegeven tijdens de verzuimbegeleiding bij zijn werkgever van Mossel.”).



De bedrijfsarts is met andere woorden van mening dat uit de door [onderzoeksbureau] gemaakte video-en fotobeelden niet blijkt dat [werknemer] meer kon doen dan hetgeen hij aan de bedrijfsarts heeft verklaard.




5.13.
Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [werknemer] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.



Loon en wettelijke verhoging





5.14.
Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [werknemer] recht op loon. Het loon zal worden toegewezen vanaf 30 januari 2023 tot de datum waarop de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd, te weten 28 april 2023. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat Van Mossel te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 15%.



Verstrekken salarisspecificaties





5.15.
De vordering tot het verstrekken van salarisspecificaties vanaf 30 januari 2023 wordt, als onweersproken en op artikel 7:626 BW gegrond, toegewezen. De daaraan verbonden dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd zoals onder de beslissing vermeld.



Buitengerechtelijke incassokosten





5.16.

[werknemer] verzoekt Van Mossel te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten.



5.17.
De onderhavige vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal.



5.18.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal - worden afgewezen. [werknemer] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [werknemer] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.



Immateriële schadevergoeding





5.19.

[werknemer] stelt dat Van Mossel door het onterecht instellen van een dergelijk vergaand onderzoek naar zijn handelen en het vragen naar een diagnose naar aanleiding van een plaatsgevonden MRI-scan sprake is van schending van goed werkgeverschap c.q. toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst dan wel een onrechtmatige daad. [werknemer] stelt dat hij gelet op het plaatsgevonden observatieonderzoek immateriële schade heeft geleden en [werknemer] verzoekt op grond daarvan Van Mossel te veroordelen tot het betalen van een financiële tegemoetkoming van € 10.000,-. Volgens [werknemer] heeft Van Mossel geen reële aanleiding heeft gehad om op basis van de door haar gestelde vermoedens een onderzoek door [onderzoeksbureau] te laten instellen en dat het onderzoek een vergaande inbreuk op zijn privéleven heeft opgeleverd.



5.20.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Van Mossel wel voldoende reden gehad om het onderzoek door [onderzoeksbureau] te laten verrichten. Van Mossel stelt dat er naar aanleiding van meldingen van andere medewerkers van Van Mossel en door eigen waarnemingen en onderzoek bij Van Mossel twijfel is ontstaan over de mate van arbeidsongeschiktheid van [werknemer] . [vestigingsdirecteur] heeft in dat kader ter zitting verklaard dat hij op 5 december 2022 heeft waargenomen dat [werknemer] op dat moment met zijn auto naar Venyard, zijnde een autosloperij in Roosendaal reed. [werknemer] heeft ter zitting erkend dat hij daar is geweest. Uit de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 31 oktober 2022 blijkt dat [werknemer] op dat moment niet in staat was om zelf auto te rijden. Bovendien kan door de plaats waar [werknemer] is waargenomen, zijnde een autosloperij, bij Van Mossel het vermoeden zijn ontstaan dat [werknemer] tijdens ziekte wel in staat was tot het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van zichzelf dan wel derden.



5.21.

De kantonrechter acht wel aannemelijk dat [werknemer] door het onderzoek in zijn privacy is geschaad, maar de ernst van die inbreuk is gelet op de korte duur van de afzonderlijke observaties beperkt gebleven. Het verzoek tot betaling van een bedrag van
€ 10.000,- ter zake immateriële schadevergoeding zal worden afgewezen, nu [werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van schending van zijn privacy en hij hierdoor schade heeft geleden, zoals door hem gesteld.




Advocaatkosten





5.22.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter Van Mossel te veroordelen tot de noodzakelijk gemaakte advocaatkosten van € 3.500,- ex btw. [werknemer] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat deze kosten zijn gemaakt tot en met de datum van indiening van het verzoekschrift. De kosten zijn dan ook deels als buitengerechtelijke kosten en deels als proceskosten te kwalificeren. [werknemer] legt aan deze vordering schending van artikel 7:611 BW/misbruik van procesrecht ten grondslag. De eisen van goed werkgeverschap kunnen onder bijzondere omstandigheden tot de vergoeding van werkelijk gemaakte advocaatkosten leiden (als buitengerechtelijke incassokosten en/of proceskosten). De kantonrechter heeft reeds overwogen dat Van Mossel voldoende reden heeft gehad om het onderzoek door [onderzoeksbureau] te laten verrichten. De door [werknemer] genoemde omstandigheden, te weten het door [onderzoeksbureau] verrichte onderzoek naar zijn handelen en het informeren door Van Mossel naar een gestelde diagnose, zijn niet zodanig verwijtbaar dat op grond hiervan vergoeding van daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten gerechtvaardigd is. Overigens zijn de kosten ook niet door [werknemer] onderbouwd. De gevorderde advocaatkosten zijn dan ook niet toewijsbaar.



Wedertewerkstelling





5.23.
Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 28 april 2023 is beëindigd. [werknemer] heeft in zoverre geen belang meer bij zijn verzoek tot toelating op de werkvloer. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.




Incident





5.24.
Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [werknemer] is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding eindigt op dit punt met deze beschikking. Het incidentele verzoek van [werknemer] wordt daarom ook afgewezen.



in de zaak van het tegenverzoek





Verklaring voor recht





5.25.
De verzochte verklaring voor recht dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [werknemer] op 31 januari 2023 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen wordt gelet op hetgeen in de zaak van het verzoek is overwogen afgewezen.



Gefixeerde schadevergoeding, gemaakte onderzoekskosten





5.26.
Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd acht de kantonrechter de door Van Mossel gevorderde gefixeerde schadevergoeding en vergoeding van de door Van Mossel gevorderde onderzoekskosten niet toewijsbaar.



Voorwaardelijk ontbindingsverzoek





5.27.
Van Mossel heeft ter zitting van 4 april 2023 zijn tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken, zodat dit verzoek geen verdere bespreking behoeft.



In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek





5.28.
De proceskosten komen voor rekening van Van Mossel nu zij in het verzoek en in het tegenverzoek in het ongelijk wordt gesteld. Deze kosten worden tot en met vandaag vastgesteld op een bedrag van € 879,- (bestaande uit griffierecht: € 86,- en salaris gemachtigde [werknemer] : € 793,-). De gevorderde rente zal worden toegewezen indien en voor zover Van Mossel dit bedrag niet binnen veertien dagen na de betekening van de beschikking zal hebben voldaan. Daarbij overweegt de kantonrechter dat Van Mossel , indien zij door de betekening van de beschikking kennis heeft kunnen nemen van de inhoud daarvan, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de proceskostenveroordeling in deze beschikking te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien.






6De beslissing


De kantonrechter:




in het incident




6.1.
wijst het verzoek van [werknemer] af;



in de zaak van het verzoek





6.2.
vernietigt het op 31 januari 2023 gegeven ontslag op staande voet;



6.3.

veroordeelt Van Mossel om aan [werknemer] te betalen het verschuldigde loon van
€ 3.069,00 exclusief 8% vakantiegeld vanaf 30 januari 2023 tot en met 27 april 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging (met een maximum van 15%), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid daarvan tot aan de dag van de volledige betaling;




6.4.

veroordeelt Van Mossel tot afgifte van salarisspecificaties, waarin de onder 6.3
genoemde betalingen zijn verwerkt binnen veertien dagen na de datum van deze
beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van € 75,- per dag voor elke dag, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van betekening van deze beschikking, dat Van Mossel hieraan niet voldoet, tot een maximum van € 2.500,-;




in de zaak van het tegenverzoek





6.5.
wijst het verzoek van Van Mossel af;



in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek





6.6.
veroordeelt Van Mossel tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 879,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na betekening van deze beschikking tot aan de dag van de volledige betaling;



6.7.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;



6.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.


Deze beschikking is gegeven door mr. Tilman-Knoester, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.