ECLI:NL:PHR:1999:ZC2903

Nr. 16739 (C 97/218HR)
Zitting 12 maart 1999


Mr. Langemeijer
Conclusie inzake:

[eiseres]
tegen
Wolters Kluwer N.V.



Edelhoogachtbaar College,



In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van de schuldenaar voor zijn hulppersonen (art. 6:76 BW). Geldt deze aansprakelijkheid ook voor malversaties die de hulppersoon buiten medeweten van de schuldenaar heeft begaan? Is daarbij van belang of de schuldeiser de hulppersoon zelf heeft uitgekozen?


1. De feiten en het verloop van het geding


1.1. In eerste aanleg is de eis in conventie zes keer gewijzigd, in hoger beroep nog tweemaal. Het feitenoverzicht in het eerste tussenvonnis (rov. 2) is daardoor enigszins achterhaald. In de cassatiefase kan m.i. van het volgende worden uitgegaan:
1.1.1. Eiseres tot cassatie, [eiseres] , is op 16 februari 1990 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [betrokkene 1] . De huwelijkse voorwaarden sluiten elke gemeenschap van goederen uit.
1.1.2. Genoemde [betrokkene 1] is in maart 1989 via een uitzendbureau te werk gesteld bij (de rechtsvoorganger van) verweerster in cassatie, Wolters Kluwer. [betrokkene 1] werd belast met administratieve werkzaamheden op de crediteurenadministratie. Na het verstrijken van de maximum uitzendperiode van zes maanden had hij de mogelijkheid bij Wolters Kluwer in dienst te treden, maar van die mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.
1.1.3. Met ingang van 17 september 1989 is [betrokkene 1] feitelijk dezelfde werkzaamheden voor Wolters Kluwer blijven verrichten door tussenkomst van een onderneming genaamd CAS (Computer Administratie Service). Deze onderneming verstuurde vanaf oktober 1989 wekelijks facturen aan Wolters Kluwer voor de werkzaamheden die [betrokkene 1] had verricht, waarna Wolters Kluwer op deze facturen aan CAS betaalde. CAS is als besloten vennootschap opgericht per 1 maart 1991 met [eiseres] als enig directeur. De oprichtingsakte vermeldt dat de bedrijfsvoering van CAS vanaf 1 januari 1990 voor risico van CAS BV komt. In een akte als bedoeld in art. 2:203 BW d.d. 13 maart 1991 heeft [eiseres] namens de vennootschap verklaard dat de vennootschap alle rechtshandelingen bekrachtigt die in de voorfase namens de vennootschap i.o. zijn verricht.
1.1.4. [betrokkene 1] heeft tussen maart 1989 en april 1992 geldsbedragen ten nadele van Wolters Kluwer verduisterd tot een totaal van f. 751.895,39. Hij heeft in de crediteurenadministratie zodanige wijzigingen aangebracht dat gelden, die bestemd waren voor betaling van crediteuren van Wolters Kluwer, zijn overgemaakt op zijn eigen bankrekening. Nadat dit was uitgekomen, is [betrokkene 1] strafrechtelijk vervolgd. Bij strafvonnis van 10 maart 1993 is [betrokkene 1] op grond van de artikelen 225, 322 en 326 W.v.Sr. veroordeeld. Het strafrechtelijk onderzoek tegen [eiseres] is geëindigd door een verklaring ex art. 36 Sv, terwijl zij bovendien een vergoeding ex art. 89 Sv heeft gekregen voor de door haar ondergane inverzekeringstelling.
1.1.5. Wolters Kluwer heeft een onderzoek naar de omvang van de fraude laten instellen door een accountantskantoor. Vervolgens heeft Wolters Kluwer, na verkregen verlof, conservatoir beslag laten leggen op een groot aantal vermogensbestanddelen van [betrokkene 1] en [eiseres] . Op 8 juli 1992 heeft [betrokkene 1] een akte ondertekend, waarin hij erkent dat hij uit hoofde van onverschuldigde betaling gehouden is het bedrag van f 751.895,39 aan Wolters Kluwer terug te betalen. Tevens erkent hij hierin aan Wolters Kluwer schadevergoeding en wettelijke rente verschuldigd te zijn. Ter voldoening aan deze verplichtingen droeg [betrokkene 1] een groot aantal, in die akte genoemde vermogensbestanddelen aan Wolters Kluwer over.



1.2. Op 3 juli 1992 heeft Wolters Kluwer genoemde [betrokkene 1] , [eiseres] en CAS BV gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en van hen, hoofdelijk, betaling gevorderd van f. 751.895,39 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vorderingen tegen [betrokkene 1] (geen partij in appel) en tegen CAS BV (in eerste aanleg geroyeerd) kunnen verder onbesproken blijven. De grondslag van de vordering tegen [eiseres] was aanvankelijk de stelling dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door haar medewerking aan de fraude en/of doordat zij van de opbrengst van de fraude bewust heeft geprofiteerd (inl. dgv. sub 5). [eiseres] , stellende niets van de fraude van haar echtgenoot geweten te hebben, heeft afzonderlijk verweer gevoerd. Zij heeft in voorwaardelijke reconventie de opheffing gevorderd van de te haren laste gelegde beslagen alsmede vergoeding van de door die beslagen teweeggebrachte schade.



1.3. Bij repliek heeft Wolters Kluwer haar schade geconcretiseerd: de vordering. werd vermeerderd met de kosten van het accountantsonderzoek en met de heffingsrente die Wolters Kluwer aan de fiscus verschuldigd was geworden (de ontdekking van de fraude had geleid tot een naheffing wegens te weinig afgedragen omzetbelasting).



1.4. Bij vonnis van 27 januari 1994 heeft de rechtbank de vraag gesteld in hoeverre de opbrengst van de vermogensbestanddelen, die [betrokkene 1] op 8 juli 1992 tot verhaal aan Wolters Kluwer had overgedragen, in mindering komt op de vordering. Daartoe is de zaak naar de rol verwezen. Ten aanzien van de vordering tegen [eiseres] verwierp de rechtbank de eerste grondslag: de stelling dat [eiseres] samen met [betrokkene 1] de frauduleuze handelingen heeft verricht of daarbij behulpzaam is geweest (zie rov. 9.8 Rb). Vervolgens onderzocht de rechtbank de tweede grondslag: de stelling dat [eiseres] bewust heeft geprofiteerd van de opbrengst van de fraude. De rechtbank heeft hieromtrent aan Wolters Kluwer bewijs opgedragen en voorts een comparitie van partijen gelast.



1.5. Na getuigenverhoor en comparitie heeft Wolters Kluwer bij conclusie d.d. 14 juli 1994 twee grondslagen aan haar vordering toegevoegd: ongerechtvaardigde verrijking en de stelling dat de overdracht bij de bovengenoemde akte van 8 juli 1992 ook vorderingen van [betrokkene 1] op [eiseres] omvat, welke vorderingen nu aan Wolters Kluwer toekomen. Het verzet tegen deze wijziging van eis is door de rechtbank op 24 november 1994 van de hand gewezen. Blijkens het pleidooi op 16 februari 1995 (pleitnota blz. 10 e.v.) heeft Wolters Kluwer bedoeld aan haar vordering ook wanprestatie ten grondslag te leggen. Zij stelde dat [eiseres] , handelend onder de naam CAS, een overeenkomst met Wolters Kluwer heeft gesloten; de fraude, aan te merken als een tekortkoming in de uitvoering van die opdracht, is aan [eiseres] toe te rekenen omdat zij als opdrachtneemster aansprakelijk is voor het handelen van [betrokkene 1] als haar hulppersoon.



1.6. Bij vonnis van 30 maart 1995 heeft de rechtbank geoordeeld dat het verlangde bewijs niet was geleverd zodat ook de tweede grondslag (het bewust profiteren door [eiseres] ) de toewijzing van de vordering niet kan dragen (rov. C-3 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank de gestelde wanprestatie onderzocht. De rechtbank heeft vastgesteld dat CAS in de rechtsverhouding tot Wolters Kluwer als opdrachtneemster heeft te gelden (rov. C-6 Rb). [eiseres] heeft meegewerkt aan de oprichting en de inschrijving in het handelsregister van deze onderneming "CAS" op haar naam en zij wist dat [betrokkene 1] deze onderneming gebruikte voor administratief werk voor Wolters Kluwer. Het feit dat zij het drijven van de onderneming feitelijk aan [betrokkene 1] heeft overgelaten komt volgens de rechtbank voor haar risico. In de rechtsverhouding tussen Wolters Kluwer en [eiseres] , de opdrachtneemster, geldt [betrokkene 1] als een hulppersoon van [eiseres] . Omdat [eiseres] had betwist dat zij voor het gehele tijdvak van de fraude verantwoordelijk is, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het geven van inlichtingen.



1.7. Bij eindvonnis van 7 september 1995 heeft de rechtbank [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Wolters Kluwer van een pro resto hoofdsom groot f 679.165,35, te vermeerderen met rente zoals in dat vonnis gespecificeerd, en tot betaling van een schadevergoeding groot f 74.599, -. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Wolters Kluwer geldig een bedrag van f 67.230,04 ten laste van [betrokkene 1] heeft geïncasseerd en niet gehouden is dat bedrag (of een deel ervan) aan [betrokkene 1] of aan [eiseres] af te dragen. Verder constateerde de rechtbank dat de voorwaarde, waaronder de eis in reconventie is ingesteld, niet is vervuld. Ten aanzien van de kwestie waarvoor de zaak naar de rol verwezen was, overwoog de rechtbank in rov. B-7 - kort samengevat - dat Wolters Kluwer ervan mocht uitgaan dat [eiseres] zelf, handelend onder de naam "CAS", haar contractuele wederpartij was. Volgens de rechtbank doet het er niet toe dat CAS BV in haar oprichtingsakte de bedrijfsuitoefening van 1 januari 1990 voor haar rekening neemt, nu niet gebleken is dat Wolters Kluwer hiervan of van de oprichting van de BV op de hoogte is gesteld of daarmee bekend had behoren te zijn.



1.8. [eiseres] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Het bedrag van de vordering in conventie is door Wolters Kluwer gewijzigd in verband met de opbrengst van verhaalsobjecten en in verband met renteberekeningen. Bij tussenarrest van 17 september 1996 heeft het hof grief 5 (welke betrekking had op de aansprakelijkheid uit wanprestatie en de kwalificatie van [betrokkene 1] als hulppersoon van [eiseres] ) verworpen. Grief 9 (over de berekening van de schade) heeft het hof aanleiding gegeven tot de constatering dat de grondslag wanprestatie, met [betrokkene 1] als hulppersoon van [eiseres] , de toewijzing niet kan dragen over het tijdvak van medio maart tot september 1989, waarin [betrokkene 1] niet voor CAS maar voor het uitzendbureau werkzaam was (rov. 6.14). Vervolgens heeft het hof de andere grondslagen van de vordering onderzocht, met het resultaat dat de vorderingen uitsluitend toewijsbaar geacht werden voor zover zij waren gegrond op wanprestatie (rov. 6.24). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen om inlichtingen in te winnen over de hoogte van de bedragen.



1.9. Nadat Wolters Kluwer deze inlichtingen had gegeven en haar eis had verminderd, heeft het hof bij eindarrest van 8 april 1997 vastgesteld dat van het bovengenoemde bedrag van f 751.895,39 een gedeelte van f 81.687,83 betrekking heeft gehad op malversaties in het tijdvak vóór 17 september 1989, zodat f 670.207,56 resteert (rov. 2.1). [eiseres] is niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de beslissing van 24 november 1994 op de vermeerdering van eis. Het eindvonnis van 7 september 1995 werd vernietigd ten aanzien van de daarbij toegewezen bedragen. Opnieuw rechtdoende, werd [eiseres] veroordeeld tot betaling van f 736.701,93, vermeerderd met de wettelijke rente over f 670.207,56 en over f 66.494,37, te verminderen met de inmiddels geïncasseerde bedragen van in totaal f 213.908,55. Voor het overige werden de vonnissen bekrachtigd.



1.10. [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Wolters Kluwer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van haar kant voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit incidenteel beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.


2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel


2.1. Het principaal cassatiemiddel behandelt de vraag of het hof de frauduleuze handelingen van [betrokkene 1] heeft kunnen toerekenen aan [eiseres] op de grond dat [betrokkene 1] heeft te gelden als hulppersoon van [eiseres] bij de uitvoering van de opdracht. [eiseres] verzet zich in cassatie uitdrukkelijk niet tegen het (feitelijke) oordeel van het hof dat de overeenkomst tot het verrichten van de administratieve werkzaamheden door Wolters Kluwer is gesloten met [eiseres] , handelende onder de naam CAS, en dus niet: met CAS BV in oprichting.



2.2. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 klaagt over een te ruime opvatting van de regel, thans neergelegd art. 6:76 BW. Het onderdeel verdedigt de opvatting dat aansprakelijkheid op grond van deze regel niet mag worden aangenomen in gevallen waarin de schuldeiser zelf de hulppersoon heeft aangewezen, de schuldenaar geen verwijt treft ten aanzien van de aangewezen hulppersoon (zoals bijv. onvoldoende begeleiding of verkeerde aanwijzingen) en de schuldenaar bovendien geen profijt heeft gehad van het inschakelen van de desbetreffende hulppersoon. Onderdeel 3 voegt een motiveringsklacht toe: als de in onderdeel 2 verdedigde rechtsopvatting al niet in het algemeen opgaat, dan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof in dít specifieke geval aansprakelijkheid van de schuldenaar heeft aangenomen.



2.3. Art. 6:76 BW luidt:



"Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk."



Het artikel is één van de gevallen waarin een tekortkoming krachtens de wet voor rekening van de schuldenaar komt (art. 6:75 BW). Voor de toepasselijkheid van art. 6:76 is niet relevant of de hulppersoon in dienstbetrekking van de schuldenaar is. Over de regel van art. 6:76 BW is betrekkelijk veel geschreven: zie de literatuuropgave in de losbladige Verbintenissenrecht, aant. 2 op art. 76 (Broekema-Engelen). Zie voor een grondige rechtsvergelijkende studie: C. Pauwels, Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen of uitvoeringsagenten, diss. Leuven 1994 (handelseditie: Maklu Antwerpen/Apeldoor 1995). De totstandkoming van de bepaling is te kennen uit de Parl. Gesch. NBW Boek 6 blz. 266 - 272.



2.4. In de onderhavige zaak, waarin de aansprakelijkheid vestigende feiten zich grotendeels hebben afgespeeld vóór 1 januari 1992 (art. 182 ONBW), verdient aantekening dat de regel die thans is neergelegd in art. 6:76 BW ook onder het oud BW als geldend recht kon worden beschouwd. Aldus, in cassatie onbestreden, rov. 6.7 van het tussenarrest van het hof. In gelijke zin: Asser-Hartkamp I (1996) nr. 325 en de losbladige Verbintenissenrecht, aant. 3 op art. 6:76, telkens met verdere verwijzingen.



2.5. Om de aansprakelijkheid van art. 6:76 BW te doen intreden, is een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van de schuldenaar nodig. Deze eis geeft nog wel eens stof tot discussie, wanneer de hulppersoon van een schuldenaar zich schuldig maakt aan strafbare feiten of ander wangedrag dat buiten de opdracht van de schuldenaar aan de hulppersoon valt. Voor de toepassing van art. 6:76 wordt een zeker verband geëist: de misdraging moet in de relatie tussen schuldeiser en schuldenaar een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst opleveren; dat kan niet van iedere misdraging worden gezegd. Het hof heeft in rov. 6.6 van het tussenarrest vastgesteld dat de gewraakte gedragingen van [betrokkene 1] rechtstreeks verband hielden met de uitvoering van de verbintenissen, die voor [eiseres] uit de overeenkomst voortvloeiden. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. De fraude van [betrokkene 1] kan dus worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van [eiseres] , waarvoor zij aansprakelijk gehouden wordt alsof zij zelf zou hebben gefraudeerd (wat niet zo is).



2.6. Waarom worden gedragingen van hulppersonen eigenlijk toegerekend aan de schuldenaar? De doctrine ziet een eerste grondslag in de keuzevrijheid van de schuldenaar: waar de schuldenaar vrij is naar eigen inzicht hulpkrachten in te schakelen, gaat het niet aan dat hij hun falen op de schuldeiser afwendt. (Overigens heeft een schuldenaar niet steeds die vrijheid; zie voor de vrijheid van een opdrachtnemer tot het inschakelen van hulppersonen art. 7:404 BW). Deze theorie heeft ook praktische gevolgen. Aan aant. 17 op art. 6:76 van de losbladige Verbintenissenrecht ontleen ik:
· het is voor de schuldenaar veelal eenvoudiger te achterhalen wat de oorzaak van de tekortkoming is en het zou onjuist zijn de schuldeiser met dit onderzoek te belasten;
· het verhaal op de schuldige is voor de schuldenaar in het algemeen ook eenvoudiger omdat hij, in tegenstelling tot de schuldeiser, zich in het algemeen op een contract kan beroepen;
·· aan de schuldeiser kan niet zonder zijn toestemming in feite een andere schuldenaar worden opgedrongen;
· de regel vormt een prikkel tot behoorlijke nakoming; de schuldenaar zal een zo groot mogelijke zorgvuldigheid ten aanzien van de keuze van, de instructies aan en het toezicht op zijn hulpkrachten betrachten.
Een tweede grondslag wordt met zoveel woorden in de MVA II genoemd: de schuldenaar is door het inschakelen van hulppersonen in staat de kring van zijn bedrijvigheid te vergroten, veelal ten eigen profijte. Deze uitbreiding van activiteiten behoort gepaard te gaan met een overeenkomstige uitbreiding van het risico.



2.7. Het cassatiemiddel zoekt bij deze doctrine aansluiting. De toepassing van de regel, thans neergelegd in art. 6:76, zou volgens [eiseres] beperkt moeten blijven tot de gevallen waarin de schuldenaar de vrijheid heeft zijn hulppersonen zelf uit te kiezen of waarin het profijt voor de schuldenaar anderszins de aansprakelijkheid van de schuldenaar rechtvaardigt. Volgens [eiseres] is in casu niet voldaan aan die voorwaarden. Alvorens hierop in te gaan, is een voorafgaande vraag of deze kwestie in cassatie wel aan de orde kan komen. Wolters Kluwer (s.t. nr. 7) meent van niet, omdat [eiseres] in feitelijke aanleg een dergelijke stelling niet zou hebben ingenomen. Dat verweer gaat n.m.m. niet op: het gaat hier om de uitleg van een rechtsregel, waarvan de toepassing door de grieven aan de orde was gesteld. Het hof was ingevolge art. 48 Rv gehouden de rechtsgronden aan te vullen.



2.8. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid moet worden gezegd dat de tekst van art. 6:76 geen ruimte laat voor een nuancering als door [eiseres] bepleit. Daartegenover staat dat [eiseres] zich kan beroepen op steun in de vakliteratuur. In 1964 heeft J.L.L. Wery in een beschouwing over niet toerekenbaar niet-nakomen (RM Themis 1964 blz. 4 e.v.) uiteenlopende gevallen onderscheiden:


( a) de schuldenaar is in staat de prestatie persoonlijk te verrichten, doch kan desgewenst de hulp van een derde inroepen;
( b) de schuldenaar is praktisch genoodzaakt de hulp van een derde in te roepen, doch kan kiezen tussen verschillende personen;
( c) de schuldenaar is praktisch op de hulp van één bepaalde persoon aangewezen;
( d) de derde, die medewerking zal verlenen, wordt in de overeenkomst zelf aangewezen;
( e) deze aanwijzing is geschied op verlangen van de schuldeiser.


Tevens onderscheidt Wery naar de motieven voor de overeenkomst (baatzuchtig of onbaatzuchtig) en hij besluit: "Een voorschrift, dat voor de risico-vraag al deze gevallen over één kam scheert, dreigt herhaaldelijk met de billijkheid op gespannen voet te komen". Wery is gevolgd door F.H.J. Mijnssen, Fouten van hulppersonen (1978), blz. 25 - 28, die een regel volgens welke de schuldenaar altijd instaat voor de gevolgen van gedragingen van zijn hulppersoon te ongenuanceerd noemt. Hij schrijft voorts:



"Soms kan de verbintenis niet zonder de hulp van een ander worden uitgevoerd. Soms zal de hulppersoon zijn aangewezen door de schuldeiser; zodat de schuldenaar op zijn keuze geen invloed had. Reeds die omstandigheden rechtvaardigen een regel volgens welke de schuldenaar voor de gevolgen van gedragingen van zijn hulppersonen als voor de gevolgen van zijn eigen gedragingen aansprakelijk is, tenzij dat, gelet op hetgeen tussen partijen is overeengekomen en de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn."



en: "In het algemeen zal deze aansprakelijkheid van de schuldenaar voor de gedragingen van zijn hulppersonen ook kunnen worden gerechtvaardigd met de traditionele daartoe aangevoerde redeneringen. Er is echter geen reden om ( ... ) die aansprakelijkheid als vaste regel aan te nemen. De grondslag voor deze risico-aansprakelijkheid wordt geen geweld aangedaan indien wij erkennen dat, bijvoorbeeld op grond van de profijttheorie, in het algemeen aansprakelijkheid voor de gevolgen van gedragingen van hulppersonen moet worden aangenomen, maar dat tevens de mogelijkheid open blijft dat, gelet op hetgeen
tussen partijen is overeengekomen en de in het verkeer geldende opvattingen, toerekening van de gedragingen van een hulppersoon aan de schuldenaar onder omstandigheden onredelijk kan zijn."



Een winstpunt in vergelijking met de opvatting van het middel is dat hier een parallel wordt getrokken met de regel voor aansprakelijkheid van de schuldenaar voor het falen van zaken waarvan hij zich bij de uitvoering van de verbintenis bedient (thans: art. 6:77 BW). Zo men enige nuancering van de regel wenst, is een nuancering die een aanknopingspunt vindt in de wet (art. 6:77: "tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn") aantrekkelijker dan een nuancering die alleen maar aanknoopt bij een moeilijk te omlijnen en daarom vage ratio van de regel.



2.9. De reden, waarom in de tekst van art. 6:77 wel een escape wordt geboden en in artikel 6:76 niet, wordt uitgelegd in de MvA II. De aansprakelijkheid voor zaken- omvat een aanzienlijk omvangrijker kring van personen (leveranciers e.d.) dan de kring van ingeschakelde hulppersonen. Bovendien leidt de regel, thans neergelegd in art. 6:77, mede tot aansprakelijkheid voor gedragingen die buiten de regel, thans neergelegd in art. 6:76, vallen. In het parlementaire debat is na deze uitleg op de kwestie niet meer teruggekomen. Daaruit maak ik op dat de wetgever de tenzij- clausule van art. 6:77 bewust niet in de regel van art. 6:76 heeft geïncorporeerd. Om die reden meen ik dat art. 6:76 een aansprakelijkheid van de schuldenaar vestigt en niet een "aansprakelijkheid tenzij". Mogelijke onbillijkheden kunnen altijd bestreden worden langs de weg van art. 6:2, tweede lid, of art. 6:248, tweede lid, jo. 3:12 BW. Bovendien bevat de regel van art. 6:76 geen dwingend recht: de schuldenaar kan met de schuldeiser anders overeenkomen en zich tot op zekere hoogte exonereren voor gedragingen van hulppersonen.



2.10. Toegespitst op de vragen die in het middel aan de orde zijn: geldt het voorgaande ook voor gedragingen welke opzettelijk zijn begaan of welke zijn begaan door een hulppersoon die niet door de schuldenaar is uitgekozen? Het eerste – het opzettelijk karakter - zegt in dit verband niet zoveel. Ook van culpoze gedragingen, die een tekortkoming opleveren, kan immers worden gezegd dat de schuldenaar deze gedragingen niet aan de hulppersoon heeft opgedragen en dat de schuldenaar het begaan hiervan niet gewild zal hebben. De aansprakelijkheid van de schuldenaar voor de hulppersoon is in feite een risico-aansprakelijkheid. Over het tweede punt, de consequentie dat een schuldenaar als regel aansprakelijk wordt gehouden voor gedragingen van een hulppersoon die door de schuldeiser is aangewezen, zijn de meningen verdeeld. Met name in de bouw wordt niet of met moeite geaccepteerd dat een aannemer aansprakelijk zou zijn voor de gedragingen van een door de opdrachtgever aangewezen onderaannemer. Zie: Asser-Kortmann-de Leede- Thunnissen (1994) nr. 502/503. In de bouw is het probleem grotendeels opgelost door wijziging van de UAV. Bij medische behandelingen in een ziekenhuis is een oplossing gezocht in art. 7:462 BW. Meer in het algemeen worden de standpunten besproken in Asser-Hartkamp I nr. 328 en uitgebreid in Pauwels' dissertatie nrs. 141 - 150. In cassatie kan m.i. veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat in de overeenkomst besloten ligt dat [betrokkene 1] als de in te schakelen hulppersoon werd aangewezen en dat [eiseres] niet de vrijheid had de administratieve werkzaamheden door iemand anders dan haar man te laten verrichten.



2.11. Een aantal schrijvers beschouwt de aanwijzing van de in te schakelen hulppersoon op zichzelf reeds als een ontheffing van de schuldenaar van de aansprakelijkheid voor fouten van die hulppersoon: de schuldenaar heeft niet langer de vrijheid om naar keuze anderen in te schakelen voor de uitvoering. Andere auteurs, onder wie Pauwels zelf (nr. 147), zien in de enkele omstandigheid van de aanwijzing van de hulppersoon door de schuldeiser nog geen reden om de aansprakelijkheid voor fouten van de hulppersoon te verleggen naar de schuldeiser. Dit laatste standpunt lijkt mij als algemeen uitgangspunt het meest in overeenstemming met de realiteit. De opdrachtgever die wenst dat een bepaalde hulppersoon met de uitvoering van het werk wordt belast had immers net zo goed rechtstreeks aan die persoon de opdracht kunnen geven. Toch wordt met wederzijds goedvinden de schuldenaar geplaatst tussen de schuldeiser en degene die met de uitvoering zal worden belast. Daarvoor zullen zowel de schuldeiser als de schuldenaar hun motieven hebben.



2.12. Een motief kan bijvoorbeeld zijn dat veel verschillende personen moeten worden ingeschakeld voor de uitvoering van het project en dat de opdrachtgever de activiteiten van al die hulppersonen niet zelf wil coördineren. De schuldenaar wordt dan ingeschakeld en beloond voor zijn coördinatie. Het is niet moeilijk hier grensgevallen te bedenken. Wanneer een firma als aanbesteder verlangt dat de aannemer een bepaald loodgietersbedrijf inschakelt omdat dat zo'n goede klant van de firma is, betekent dat niet méér dan dat de keuze van de loodgieter de aannemer niet kan worden verweten. Als de aannemer met die conditie instemt zonder reden voor exoneratie te zien, is er op zich geen aanleiding van de hoofdregel af te wijken en de aansprakelijkheid te verleggen naar de aanbesteder. Geeft diezelfde firma aan een externe accountant opdracht om de verwaarloosde boekhouding op orde te brengen en daarbij gebruik te maken van de hulp van de (nog net niet ontslagen) eigen assistent-boekhouder van de firma, dan ligt een risico-aansprakelijkheid van de accountant voor fouten van die assistent-boekhouder m.i. minder voor de hand, als er bij fouten van die assistent al geen sprake is van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW). Kortom: met de regel van aansprakelijkheid van de schuldenaar als uitgangspunt dient zo nodig met behulp van de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid een op het voorliggende geval toegesneden risico-toedeling te worden gevonden. Zie ook: Asser-Hartkamp I nr. 328.



2.13. In het geval van [eiseres] is er slechts sprake van één hulppersoon. Het motief om haar in te schakelen kan dus niet gelegen zijn in de noodzaak tot coördineren van de activiteiten van de diverse hulppersonen. Toch sluit dit niet uit dat er een ander voordeel is geweest dat zowel Wolters Kluwer als [eiseres] zelf ermee heeft doen instemmen dat zij - en niet haar echtgenoot - degene was die met Wolters Kluwer contracteerde. [eiseres] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat haar betrokkenheid niet meer dan een "loket-constructie" was, waarmee kennelijk een schijnconstructie wordt bedoeld. Als dat waar is, zou het n.m.m. reden hebben kunnen (niet: moeten) zijn het risico voor fouten van [betrokkene 1] van de schouders van [eiseres] weg te nemen. Het hof heeft die zienswijze echter verworpen en in de overeenkomst tussen Wolters Kluwer en [eiseres] een werkelijke overeenkomst gezien (rov. 6.5). Dit, aan de feitenrechter voorbehouden oordeel maakt voor mij de uitkomst aanvaardbaar. Het brengt mee dat het hof de eenmanszaak van [eiseres] heeft beschouwd als een normale, op winst gerichte onderneming die profijt had van haar inschakeling. Het hof heeft [eiseres] niet de keuze van de hulppersoon tegengeworpen. Zij is belast met het risico van fouten van de hulppersoon, op eenzelfde wijze waarop een opdrachtnemer bijvoorbeeld het risico van ziekte van de ingeschakelde hulppersoon draagt. Het hof kan bovendien de rechtvaardiging van de risicotoedeling hierin hebben gezien dat degene die in een contractuele relatie tot de hulppersoon staat - in dit geval: [eiseres] - de beste mogelijkheden heeft om misdragingen tegen te gaan. Deze beoordeling is verweven met een waardering van de feiten en behoefde m.i. geen nadere uitleg om inzichtelijk te zijn. De onderdelen 2 en 3 stuiten m.i. op dit feitelijke oordeel af. Terzijde merk ik op dat, indien een schuldenaar tekort schiet in zijn instructies aan, zijn toezicht op of zijn controle van de hulppersoon, een beroep op art. 6:76 niet nodig is wanneer de schuldenaar reeds op grond van eigen falen (art. 6:75) aansprakelijk is.



2.14. Onderdeel 4 stelt dat art. 6:76 toepassing mist indien, zoals in dit geval, de gewraakte gedragingen van de hulppersoon niet slechts een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis opleveren, maar tevens een onrechtmatige daad (van de hulppersoon). [eiseres] meent dat haar aansprakelijkheid uitsluitend zou mogen worden beoordeeld naar de maatstaf van art. 1403 (oud) BW; aangezien zij geen werkgeefster van [betrokkene 1] is, zou zij niet aansprakelijk zijn (vgl. akte [eiseres] d.d. 11 mei 1995).



2.15. In het algemeen geldt dat bij samenloop van wettelijke regelingen beide regelingen voor toepassing in aanmerking komen, tenzij de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat de ene regeling de toepassing van de andere uitsluit. In het midden kan blijven of hier is voldaan aan de voorwaarden van art. 1403 (oud). De wet houdt niet in dat de mogelijkheid om [eiseres] op grond van art. 1403 (oud) BW aan te spreken (de buitencontractuele aansprakelijkheid) eraan in de weg staat dat Wolters Kluwer [eiseres] aanspreekt op grond van de regel, thans neergelegd in art. 6:76 BW (de contractuele aansprakelijkheid). In haar s.t. (blz. 26) betoogt [eiseres] dat een feitelijk verband i.h.a. nog niet inhoudt dat er rechtens geen tekortkoming in de nakoming van de verbintenis zou bestaan. Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft in rov. 6.6 onbestreden (zie s.t. blz. 12) aangenomen dat er rechtstreeks verband is tussen de misdragingen van [betrokkene 1] en de uitvoering van de overeenkomst door [eiseres] en doelt daarbij kennelijk op een rechtens relevant verband. Hierop stuit de klacht af.



2.16. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 6.9. Het hof stond blijkens rov, 6.8 voor de vraag of op de hoofdregel van art. 6:76 BW een uitzondering moet worden gemaakt. In appel had [eiseres] aangevoerd dat Wolters Kluwer de werkzaamheden door [betrokkene 1] verricht wilde zien en dat Wolters Kluwer met haar in zee is gegaan uitsluitend omdat [betrokkene 1] en Wolters Kluwer niet rechtstreeks met elkaar wilden contracteren; met de uitvoering heeft zij geen bemoeienis gehad. Het hof ziet in rov. 6.9 in deze aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om de regel van art. 6:76 buiten toepassing te laten, omdat het voor risico van [eiseres] komt wanneer zij de bedrijfsvoering van haar eenmanszaak aan haar echtgenoot overlaat. Volgens onderdeel 5 is deze redengeving hetzij onjuist, indien het hof meent dat voor art. 6:76 ter zake doet of de schuldenaar een verwijt te maken valt, hetzij ontoereikend, indien het hof hiermee het verweer van [eiseres] , dat zij er ook niets aan kan doen, heeft willen weerleggen. Onderdeel 6 sluit met een motiveringsklacht hierbij aan.



2.17. Zoals gezegd: het hof heeft de overeenkomst tussen Wolters Kluwer en [eiseres] beschouwd als een werkelijke overeenkomst en niet als een schijnconstructie. Daarvan uitgaande, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen beslissen dat [eiseres] jegens Wolters Kluwer verantwoordelijk was voor wat er in haar eenmanszaak gebeurde, ook al liet zij de bedrijfsvoering in feite aan haar echtgenoot over. [eiseres] heeft niet aangevoerd dat zij (door misbruik van omstandigheden of anderszins) gedwongen werd de bedrijfsvoering aan haar echtgenoot over te laten. Het hof heeft ook niet geoordeeld dat de aansprakelijkheid berust op een persoonlijk falen van [eiseres] . Het hof heeft in rov. 6.9 slechts overwogen dat [eiseres] niet van haar aansprakelijkheid ingevolge art. 6:76 wordt ontheven door haar verontschuldiging dat zij de bedrijfsvoering aan haar echtgenoot overliet en daardoor zelf geen zicht meer had op wat er in haar eigen eenmanszaak gebeurde. Die motivering is niet onbegrijpelijk.



2.18. De s.t. van [eiseres] bevat een betoog dat erop neer komt dat de overweging, dat het overlaten van de bedrijfsvoering aan een ander voor eigen risico komt, thuishoort in de rechtspraak over de privé-aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap, maar geen deugdelijke grond is om hierop een aansprakelijkheid ex art. 6:76 BW te vestigen: anders dan in die rechtspraak, staat in art. 6:76 niet de functievervulling van de betrokkene als bestuurder centraal. Ook dit betoog kan. m.i. niet tot cassatie leiden. Bij de aansprakelijkstelling van een bestuurder gaat het om de aansprakelijkheid van een ander dan de vennootschap-schuldenaar. Hier wordt de schuldenaar zelf aangesproken. Om de door [eiseres] aangevoerde verontschuldiging te weerleggen is de aangevallen redengeving toereikend. [eiseres] heeft niet gesteld - althans: het hof heeft het verweer niet zo begrepen noch behoeven te begrijpen - dat in de overeenkomst tussen haar en Wolters Kluwer besloten lag dat zij, [eiseres] , geen instructies aan [betrokkene 1] zou mogen geven, geen toezicht op [betrokkene 1] zou mogen uitoefenen en de activiteiten van. [betrokkene 1] niet zou mogen controleren. Het hof heeft de beslissing om de feitelijke bedrijfsvoering binnen CAS aan haar echtgenoot over te laten kennelijk beschouwd als een eigen keuze van [eiseres] . Op dit een en ander stuiten de onderdelen 5 en 6 af.



2.19. Tenslotte de motiveringsklacht van onderdeel 7. [eiseres] verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan haar stelling dat de werkzaamheden feitelijk in opdracht en onder toezicht van Wolters Kluwer-personeel werden verricht. Volgens het onderdeel had het hof dit verweer behoren op te vatten als een beroep op eigen schuld. De klacht mist feitelijke grondslag. Op blz. 12 van de memorie van grieven heeft [eiseres] inderdaad gesteld dat [betrokkene 1] de werkzaamheden feitelijk in opdracht en onder toezicht van bij Wolters Kluwer werkzame personen verrichtte. [eiseres] stelde dit ter toelichting op grief V, welke grief ging over de vraag of de malversaties van [betrokkene 1] wanprestatie van [eiseres] opleveren. Het hof heeft in de toelichting op deze grief niet het verweer gelezen - en m.i. ook niet behoeven te lezen - dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (art. 6:101 BW).


3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel


3.1. Het incidenteel middel wordt uitsluitend voorgedragen voor het geval de Hoge Raad het principaal middel gegrond zal achten. Nu de conclusie zal strekken tot verwerping van het principaal middel, volsta ik met een enkele opmerking. Wolters Kluwer (zie hierboven alinea 1.5) had aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] op 8 juli 1992 zijn vorderingen op [eiseres] heeft overgedragen aan Wolters Kluwer. Het hof heeft die grondslag van de vordering in rov. 6.21 verworpen omdat de vorderingen van [betrokkene 1] op [eiseres] onvoldoende in de akte zijn omschreven. Daartegen keert het incidenteel middel zich met twee klachten. Onder 1 de klacht dat het hof eraan voorbij gaat dat [eiseres] in dit geding niet tot verweer heeft gevoerd dat de overgedragen vorderingen in de akte van 8 juli 1992 onvoldoende bepaald zijn. Onder 2 de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof de vorderingen van [betrokkene 1] op [eiseres] in de akte onder 8 juli 1992 onvoldoende bepaald omschreven acht.



3.2. De akte van 8 juli 1992 vermeldt onder 3:



"De hierbij overgedragen goederen zijn:
A. Alle gelden, geldswaarden en/of goederen die de hierna genoemde derden ten behoeve van [betrokkene 1] onder zich hebben of nog zullen krijgen, respectievelijk aan hem schuldig zijn of nog zullen worden:",



waarna een aantal namen volgt, waaronder (sub 10) de naam van [eiseres] . De akte omvat geen nadere omschrijving van de vorderingen van [betrokkene 1] op [eiseres] . Het hof diende zelfstandig te beoordelen of de aangevoerde grondslag de toewijzing van de vordering kon dragen en is tot een negatief oordeel gekomen. Voor het antwoord op de vraag of de over te dragen vordering met voldoende bepaaldheid is omschreven (art 3:84 BW) wordt als criterium aangehouden of de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Zie: HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK; HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508 m.nt. WMK; HR 20 juni 1997, NJ 1998, 362 m.nt. WMK en HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 m.nt. WMK onder nr 690. Nu het incidenteel middel n.m.m. niet aan de orde behoeft te komen, wil ik het bij deze verwijzing laten.


4. Conclusie



De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,


Zie het overzicht van wijzigingen in de voetnoten 1 en 2 van de s.t. van [eiseres] .


MvA blz. 16; akte 29 okt. 1996 blz. 7.


De akte huwelijkse voorwaarden is overgelegd bij CvA conventie/CvE reconv.


De facturen zijn overgelegd bij akte van 20 april 1995.


Zie prod. 3 bij akte d.d. 11 mei 1995.


Het strafvonnis is overgelegd bij akte d.d. 3 juni 1993.


De akte is in eerste aanleg overgelegd bij CvR conv/CvA reconv., prod. 1.



Als ik het goed begrijp, zag [eiseres] t.a.v. de periode vanaf 1 januari 1990 de vennootschap CAS BV als de evt. contractuele wederpartij van Wolters Kluwer. [eiseres] betwistte ook verantwoordelijk te zijn voor het tijdvak vóór 1 januari 1990. T.a.v. het tijdvak tussen 17 september en 31 december 1989 lichtte [eiseres] later toe dat CAS aanvankelijk een onderdeel was van Project Service Beheer BV en pas op 1 januari 1990 is verzelfstandigd: zie eindarrest hof rov. 2.3.




Zie s.t. [eiseres] blz. 9.


Zie losbladige Verbintenissenrecht, aant. 12 op art. 6:76; Asser-Hartkamp I (1996) nr. 326; Pauwels, diss. nrs. 212 - 222.


Zie s.t. [eiseres] blz. 12.


Parl. Gesch. NBW Boek 6 blz. 269; zie ook a.w., aant. 17 op art. 6:76.




[eiseres] , s.t. blz. 19, sluit zich hier letterlijk bij aan.


De overige literatuur, aangehaald in de s.t. van [eiseres] , zal ik hier niet afzonderlijk bespreken. Zie voor de vindplaatsen: losbladige Verbintenissenrecht, aant. 19 op art. 6:76.


Parl. Gesch. NBW Boek 6 blz. 269/270.


Dit te onderscheiden van de aansprakelijkheid voor eigen fouten (c.q. fouten van organen of leidinggevend personeel van de rechtspersoon). Zie Asser-Hartkamp I (1996) nr. 328; losbladige Verbintenissenrecht aant. 22 op art. 6:76.



Een en ander laat onverlet dat er bij de keuze van een hulppersoon een waarschuwingsplicht kan bestaan voor problemen die met deze hulppersoon zijn te verwachten: zie hierover de losbladige Verbintenissenrecht, aant. 20 op art. 6:76.



Zie conclusie A-G Strikwerda voor HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 m.nt. CJHB, sub 15, en conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 22 november 1996, NJ 1998, 567 m.nt. CJHB, telkens met vermelding van verdere vindplaatsen.


Blz. 23 - 25; zie ook de cassatierepliek blz. 6.