ECLI:NL:GHDHA:2019:1213

GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht


Zaaknummer : 200.236.426/01Zaak/rolnummer rechtbank : 6019380 RL EXPL 17-13031




Arrest d.d. 23 april 2019


inzake




V.O.F. [naam] ,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam,



tegen




STRANDWEG VASTGOED B.V.,

gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Strandweg,
advocaat: mr. N. van Beurden te Den Bosch.





Het geding


Bij appeldagvaarding van 16 maart 2018 heeft [appellante] appel ingesteld tegen het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 18 december 2017. [appellante] heeft bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Hierna hebben beide partijen bij akte producties ingediend ten behoeve van de bij arrest van 8 mei 2018 bevolen comparitie die op 8 juli 2018 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden. Dit proces-verbaal zat niet bij de door partijen gefourneerde stukken, maar wel in het griffiedossier van het hof..
Vervolgens heeft Strandweg bij memorie van antwoord tevens bezwaar eisvermeerdering (met producties) de grieven van [appellante] bestreden en bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [appellante] . Vervolgens heeft Strandweg nog een akte genomen waarop [appellante] bij antwoordakte is gereageerd.
Hierna hebben partijen gefourneerd en arrest gevraagd.




Beoordeling van het hoger beroep


1. Met inachtneming van de feitenweergave in het bestreden vonnis, waartegen partijen niet zijn opgekomen, en van hetgeen partijen in appel omtrent de feiten hebben aangevoerd gaat het in deze zaak om het volgende.



1.1.
Strandweg is eigenaar en verhuurder van een groot aantal bedrijfsruimten aan [adres 3] te [plaats 1].



1.2.
In januari 2008 zijn tussen Strandweg en [appellante] twee huurovereenkomsten gesloten betreffende de bedrijfsruimten (in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW) aan [adres 1] en [adres 2] te [plaats 1] (hierna: het gehuurde), tegen een huurprijs van laatstelijk € 37.865,16 per jaar en € 74.767,56 per jaar. Het betreft hier het (ten opzichte van de Pier) noordelijk gelegen gedeelte van de boulevard (hierna ook wel: de Noordboulevard). Deze huurovereenkomsten zijn met ingang van 21 januari 2008 aangegaan voor de duur van vijf jaar, met voortzetting voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar.



1.3.

[appellante] heeft in het gehuurde een restaurant/grand-café geëxploiteerd.



1.4.
In oktober 2012 heeft Strandweg een grootschalige renovatie aangekondigd. Aanvankelijk was het de bedoeling eind 2013 met de werkzaamheden te starten, maar dit is een aantal keer uitgesteld. Uiteindelijk is in de tweede helft van 2017 een begin gemaakt met de eerste (voorbereidende) werkzaamheden.



1.5.
In juni 2015 heeft [appellante] het verzoek gedaan tot benoeming van een deskundige ex artikel 7:304 BW. Bij beschikking van 11 april 2016 heeft de kantonrechter te Den Haag DTZ Zadelhoff (hierna: DTZ) als deskundige benoemd en de ingangsdatum voor een nader vast te stellen huurprijs bepaald op 1 april 2016.



1.6.
Op 20 oktober 2016 heeft DTZ haar conceptrapport aan partijen toegezonden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren en hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.



1.7.

Op 3 februari 2017 heeft DTZ haar eindrapport uitgebracht. DTZ is in dit rapport ingegaan op de opmerkingen en bezwaren van partijen. DTZ heeft onder meer het volgende overwogen:

"(...) Besloten is om de huurwaarde ex artikel 7:303 BW te bepalen van de bedrijfsruimte [adres 1] aan de hand van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse. De hier uit af te leiden huurwaarde per m2 per jaar is vervolgens ook geprojecteerd op de bedrijfsruimte

[adres 2]

.


(…)


De complexen ten noorden van de Pier, tot aan het Carlton hotel zijn tamelijk gedateerd qua uitstraling. (...)"


(….)


Keuze vergelijkingsobjecten


(...)


Tijdelijke huurcontracten
:


Tijdens de opname ter plaatse en ook in latere berichten bleek dat partijen ven mening verschillen ten aanzien van de marktwerking die ter plaatse heeft plaatsgevonden. Het complex waar het litigieus object deel van uitmaakt staat naar verluid al meerdere jaren op de nominatie om gesloopt/herontwikkeld te worden.


Huurder stelt dat deze situatie ertoe heeft geleid dat slechts tijdelijke huurcontracten worden gesloten met partijen die minder waarde hechten aan uitstraling (discount / outlet). Een en ander heeft tot gevolg dat de totale uitstraling van het complex minder is geworden. Zijdens huurder wordt gestel dat dit invloed heeft op de huurwaarde. De kwaliteit van enkele jaren geleden zou beter zijn dan thans het geval is en hier dient rekening mee gehouden te worden.


Zijdens verhuurder wordt beaamd dat in de recentere huurcontracten een bepaling is opgenomen die het mogelijk maakt om de huursituaties te beëindigen op het moment dat begonnen zal worden met de realisatie van de nieuwe plannen. Tegengesproken wordt echter dat de tijdelijkheid van de huurcontracten van invloed is geweest op de huurprijzen.


Na onderzoek ter plaatse en inzage in de huurprijzen van een groot aantal bedrijfsruimten aan de Strandweg is geconstateerd dat er geen substantieel verschil is tussen huurprijzen in dit complex, of die in andere complexen. Wel is te stellen dat dit gedeelte van de Strandweg qua bezoekers en uitstraling niet 1 op 1 vergeleken kan worden met de overige gedeelten.


(...)


op basis van eigen waarnemingen is geconcludeerd dat het gedeelte tussen huisnummers 15 en 79 drukker wordt bezocht, ook buiten de zomermaanden. Om die reden is aan referenties in dit deel een standplaatscorrectie toegekend van 5 %. Dit wil zeggen dat de huren hoger zijn omdat de locatie beter is dan die van het litigieus object. (...)”




Ten aanzien van de door huurder aangedragen referentiepanden heeft de deskundige het volgende opgemerkt (p. 27):

“Geen van deze bedrijfsruimten is meegenomen in de referentieset. De units die leeg staan zijn niet geschikt als referentie omdat de wet stelt dat uitgegaan moet worden van feitelijk betaalde huurprijzen. Van de overige units zijn geen huur- en oppervlaktegegevens bekend (noch te achterhalen gebleken), terwijl de wet stelt dat informatie verifieerbaar moet zijn. (...)”




Voor zover relevant heeft de deskundige met betrekking tot de opmerkingen van [appellante] naar aanleiding van het conceptrapport het volgende geschreven (p. 39 e.v.):


- in het algemeen:


“Kort samengevat komt het commentaar zijdens huurder er op neer dat sprake lijkt te zijn van een groot wantrouwen jegens verhuurder, die informatie zou achterhouden.


Ingezet wordt op het meenemen van tijdelijke huurcontracten, het werken met andere standplaatscorrecties en het uitwijken naar andere locaties, vanwege een gestelde monopoliepositie van verhuurder. Ook wordt uitgebreid (nogmaals) ingegaan op het gegeven dat de kwaliteit van het gehuurde en de locatie zodanig minder is geworden dat de huurprijs verlaagd zou moeten worden.



- ten aanzien van de door Strandweg gesloten tijdelijke contracten:

(...) De beheerder van het complex waar het litigieus object deel van uit maakt heeft de tijdelijke huurovereenkomsten buiten beschouwing gelaten, omdat de huurafspraken inderdaad samenhangen met de renovatieplannen. Hier is dus geen sprake van normale marktwerking bij de totstandkoming van de huurprijzen. De overige (gebruikte) huurreferenties zijn voor zover bekend op gebruikelijke wijze tot stand gekomen. (...)


- ten aanzien van de stelling dat Strandweg een monopoliepositie heeft:

De boulevard van Scheveningen is behoorlijk uniek, zodat uitwijken naar een locatie elders, onmiddellijk leidt tot discussies over standplaatscorrecties. Dit heeft niet de voorkeur, zeker niet omdat de referentieset voldoende groot is en bestaat uit objecten die eigendom zijn van verschillende eigenaren. (...)


- ten aanzien van het verwijt dat DTZ geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden die vanaf eind 2012 tot aan de sloop gelden, waaronder de leegstand, tijdelijke huurcontracten en verwaarlozing van het gebied (p. 41):


Er is geen enkele indicatie dat verhuurder geen oprechte plannen heeft (of had) voor renovatie van het complex waartoe het litigieus object behoort.


Met het oog op deze plannen is het dan ook niet vreemd dat bijzondere afspraken zijn gemaakt met zittende partijen ten aanzien van hun huursituaties. Daarbij is ongetwijfeld sprake van een verband tussen prijs, termijn en kwaliteit. Een huurder die een onzeker tijdspad heeft, zal niet bereid zijn dezelfde huurprijs te betalen als bij een vaste huurtermijn van 5 jaar. Het gegeven dat nog altijd niet is begonnen met de uitvoering van de plannen, zal geen opzet zijn.


De kaders van artikel 7:303 BW bieden geen mogelijkheden om rekening te houden met ontwikkelingen in een bepaald gebied. Voor zover een huurder vindt dat er sprake is van een gebrek omdat hetgeen gehuurd wordt niet meer functioneert zoals bij aanvang huur, dan liggen daar andere wettelijke mogelijkheden om hiervoor gecompenseerd te worden.


Binnen artikel 7:303 BW is de basis altijd de feitelijk betaalde huurprijs van een vergelijkbare bedrijfsruimte op een vergelijkbare plaatse, beschouwd over de voorliggende 5 jaar.



- ten aanzien van het verwijt dat niet op passende wijze rekening is gehouden met de verschillen in kwaliteit (“attentiewaarde”) tussen het gehuurde en de vergelijkingspanden (p. 41):


(...) Er is wel degelijk rekening gehouden met kwaliteitsverschillen, hetgeen ook blijkt uit het feit dat zijdens huurder wordt gerefereerd naar correcties van 5 %.


De geopperde correctie van 50 % is niet onderbouwd, noch reëel. (...) In een gebied waar veel consumenten flaneren over de boulevard en ook de aanwezigheid van parkeerterrein Zwarte Pad (bronpunt) kan het niet zo zijn dat er standplaatsverschillen zijn van 50%.


(…)



- overigens (p. 42-44):


Zijdens huurder wordt voorbij gegaan aan het gegeven dat er bij de tijdelijke huurcontracten een verband is tussen huurprijs en eindigheid. Huurder heeft geen zekerheden ten aanzien van de exploitatieduur en dat vertaalt zich in een lagere huur.


Huurder van het litigieus object heeft deze zekerheid wel en daarom kunnen deze tijdelijke situaties niet betrokken worden in het vergelijk.


(...)


Inderdaad heeft de verhuurder een groot deel van dit complex aan de boulevard in eigendom. De huurcontracten zijn echter niet allemaal gelijktijdig aangevangen zodat er op verschillende momenten in tijd met verschillende partijen onderhandeld is. In de referentieset is uiteindelijk opgenomen een mix van panden met verschillende huursituaties van verschillende eigenaren. Er is dus geen indicatie van een monopoliesituatie.


(...)


De aangehaalde gerechtelijke uitspraken sluiten slechts zeer beperkt aan op deze casus. Een standplaatscorrectie van 50 % is niet gebruikelijk, want bij een dergelijk hoog percentage is eenvoudigweg geen sprake meer van vergelijkbaarheid.




De deskundige heeft de huurprijzen als volgt vastgesteld:
- [adres 1] : € 39.700,-
- [adres 2] : € 78.500,-




1.8.
Bij dagvaarding van 19 mei 2017 heeft [appellante] de onderhavige procedure ingeleid.



1.9.
Bij dagvaarding van 25 september 2017 heeft Strandweg een kort geding aanhangig gemaakt en daarin de ontruiming door [appellante] en haar vennoten (samen aan te duiden als [appellante c.s.] ) gevorderd in verband met de voorgenomen renovatie. Dit is toegewezen bij vonnis van 27 september 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, die de ontruimingstermijn op 2 dagen heeft gesteld. [appellante c.s.] is van dit vonnis in appel gegaan (zaaknummer 200.237.833/01). In deze zaak wordt heden eveneens uitspraak gedaan, bij afzonderlijk arrest. In dat arrest wordt geoordeeld dat er geen rechtsgeldige grond was voor ontruiming.



1.10.
Op 2 oktober 2017 heeft [appellante c.s.] daadwerkelijk ontruimd.



1.11.
Strandweg heeft bij exploot van 26 september 2017 ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt (onder nummer K/4502/6361217 RL EXPL 17-24981) en daarin (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomsten met [appellante c.s.] per datum vonnis zijn ontbonden, alsmede de veroordeling van [appellante c.s.] tot ontruiming. [appellante c.s.] heeft in reconventie onder meer nakoming van de huurovereenkomsten gevorderd en schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen van Strandweg, gelegen in de afgedwongen ontruiming.

2. [appellante] heeft in de onderhavige zaak bij inleidende dagvaarding gevorderd dat de kantonrechter:

primair:


de huurovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden zodat [appellante] wordt bevrijd van haar betalingsverplichting voor zover deze verplichting 50% van de overeengekomen huurprijs te boven gaat, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013 tot aan de start van de sloop/renovatie, dit op grond van (i) partiële ontbinding van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 jo. 6:248 BW, dan wel (ii) huurprijsvermindering op grond van artikel 7:207 BW, en


Strandweg zal veroordelen tot terugbetaling van de door [appellante] als gevolg van de partiële ontbinding dan wel huurprijsvermindering te veel betaalde huur, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;




subsidiair:
voor recht zal verklaren dat Strandweg wanprestatie jegens [appellante] heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en Strandweg zal veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellante] daardoor heeft geleden, waarbij de schade wordt gefixeerd op 50% van de overeengekomen huur in de periode van 1 januari 2013 tot de datum van sloop/renovatie, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

meer subsidiair:
de huurprijs nader zal vaststellen ex artikel 7:303 BW op 50% van de overeengekomen huurprijzen, derhalve een bedrag van € 18.932,58 voor [adres 1] en € 37.383,78 voor [adres 2] , steeds per jaar en exclusief BTW, met ingang van 1 april 2016 tot aan de start van de renovatie en Strandweg zal veroordelen om het vanaf 1 april 2016 te veel betaalde terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente

primair, subsidiair en meer subsidiair:
met veroordeling van Strandweg in de kosten van de procedure, waaronder de deskundigenkosten.


3. De kantonrechter heeft alle vorderingen afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter de juistheid van het deskundigenrapport van DTZ tot uitgangspunt genomen.

4. [appellante] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Strandweg in de kosten van beide instanties. Bij de beoordeling van de verschillende grondslagen van de vorderingen, komt het hof terug op de door [appellante] aangevoerde grieven.

5. Het hof stelt vast dat [appellante] zich ten aanzien van de verschillende grondslagen steeds baseert op hetzelfde feitencomplex, te weten dat “na een aantal jaar normale exploitatie” (memorie van grieven onder 13; het hof begrijpt dat [appellante] doelt op de periode van 2008-2012) de “kwaliteit, uitstraling en attentiewaarde” van de Scheveningse Noordboulevard sinds de aankondiging van de algehele sloop en nieuwbouw in 2012 hard achteruit zijn gegaan (memorie van grieven onder 13 en 15). Volgens [appellante] is door “het jarenlang uitblijven van de voorgenomen renovatie en de economische recessie” een algeheel verpauperde omgeving ontstaan (memorie van grieven onder 18), doordat steeds meer reguliere huurders vertrokken en de vrijgekomen plekken werden ingevuld met uitsluitend tijdelijke huurders of leeg bleven, terwijl horecaondernemers niet meer investeerden omdat de panden toch op de nominatie stonden om te worden gesloopt. Deze neerwaartse ontwikkeling is naar de mening van [appellante] versterkt doordat de Pier van Scheveningen – één van de trekpleisters van Scheveningen – in 2013 failliet is gegaan en twee jaar dicht is geweest (memorie van grieven onder 25). Een en ander heeft volgens [appellante] gevolgen gehad voor de passantenstroom: het zuidelijke gedeelte van de boulevard, dat in de periode van 2010 tot 2013 is gerenoveerd en opgeknapt, was beduidend drukker dan het noordelijke gedeelte.

6. Voorop staat dat Strandweg gemotiveerd heeft betwist dat het enkele feit dat de aangekondigde renovatie enkele jaren op zich heeft laten wachten een verschil in uitstraling en kwaliteit heeft meegebracht. Strandweg betwist dat sprake is geweest van verpaupering en wijst erop dat “verouderd en gedateerd” niet hetzelfde is als “verpauperd”. Volgens haar is het bovendien niet zozeer zo dat de kwaliteit van het noordelijke gedeelte achteruit is gegaan, als wel dat de kwaliteit van het zuidelijke gedeelte vooruit is gegaan vanwege de daar uitgevoerde renovatie. Dat sprake is geweest van substantiële leegstand is door Strandweg betwist en door [appellante] overigens niet onderbouwd en Strandweg heeft voorts onweersproken aangevoerd dat de tijdelijke huurders allemaal nette ondernemingen zijn geweest.



Primair deel 1: onvoorziene omstandigheden / derogerende werking redelijkheid en billijkheid – grief 2 (deels)



7. De primaire vordering van [appellante] is in de eerste plaats gebaseerd op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW en/of de derogerende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Grief 2 is (deels) gericht tegen de afwijzing van deze vordering. De grief faalt. Artikel 6:258 BW is een specialis van artikel 6:248 BW en moet terughoudend worden toegepast. De redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969; zie ook o.a. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998, 493, Briljant Schreuders/ABP). Slechts in uitzonderlijke gevallen bestaat dus aanleiding om in te breken op contractueel vastgelegde afspraken op de grond dat zich nadien omstandigheden hebben voorgedaan die door partijen niet waren voorzien. Mede gelet hierop volgt het hof [appellante] niet in haar stelling dat de onder 5 vermelde omstandigheden kwalificeren als onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat Strandweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en die maken dat de huurprijs met terugwerkende kracht moet worden verlaagd. De economische recessie en het faillissement van de Pier zijn factoren die onder het normale ondernemersrisico van [appellante] vallen en die niet van dien aard zijn dat zij maken dat Strandweg in redelijkheid niet aan de huurprijs mag vasthouden. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid dat de renovatie niet in 2013 maar pas in 2017 is aangevangen. Daarbij weegt het hof ook mee dat het om een zeer grootschalige renovatie gaat, die van vele factoren afhankelijk is en dat het vroegtijdig informeren van de huurders van zorgvuldigheid getuigt. Niet gesteld, althans niet voldoende onderbouwd is dat Strandweg veel eerder met de renovatie had kunnen en moeten beginnen (zie ook hieronder, onder 10).



Primair deel 2: gebrek in de zin van 7:207 BW – grief 2 (deels)



8. Het tweede deel van de primaire vordering is gebaseerd op de stelling dat de verminderde uitstraling, kwaliteit en attentiewaarde een gebrek in de zin van 7:207 BW opleveren, zodat [appellante] (ook) op grond daarvan recht heeft op huurprijsvermindering. Grief 2 is tevens gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van dat standpunt en faalt ook in zoverre. Op zichzelf voert [appellante] terecht aan dat alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, een gebrek vormen en dat dit elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid kan zijn die het genot ervan beperkt, waaronder bijvoorbeeld ook de slechte bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van de omgeving van het gehuurde (vergelijk HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337). Dit betekent echter niet dat elke neerwaartse ontwikkeling in de uitstraling van de omgeving van het gehuurde –voor zover daarvan al sprake is – automatisch een gebrek oplevert dat recht geeft op huurprijsvermindering. Daargelaten of de door [appellante] gesignaleerde ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat sprake was van minder huurgenot dan [appellante] redelijkerwijs mocht verwachten toen zij de huurovereenkomsten in 2008 sloot (dit is door Strandweg betwist) – en zo ja, vanaf wanneer – is niet (onderbouwd) gesteld dat dit tijdig aan Strandweg is gemeld dan wel dat dit reeds in voldoende mate bekend was aan Strandweg zodat zij maatregelen kon nemen. Strandweg heeft er terecht op gewezen dat de onderhavige procedure pas is gestart nadat DTZ had geconcludeerd dat de overeengekomen huurprijs zelfs iets onder de door DTZ vastgestelde huurprijs gelegen was.



Subsidiair: tekortkoming/onrechtmatig handelen; uitstellen renovatie; misbruik economische machtspositie; grief 3



9. In eerste aanleg heeft [appellante] aangevoerd dat Strandweg tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de renovatie nog niet had aangevangen ten tijde van de inleidende dagvaarding in mei 2017 en dat zij voorts onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken van haar economische machtspositie. Beide stellingen zijn naar het oordeel van het hof terecht verworpen door de kantonrechter, zodat de daartegen gerichte grief 3 faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

10. Ook in appel heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat Strandweg eerder met de renovatie had kunnen en moeten beginnen en dat de omstandigheid dat niet reeds in of snel na 2013 met de renovatie is begonnen, een (toerekenbare) tekortkoming oplevert dan wel onrechtmatig is, dit mede gelet op de omstandigheid dat het om een grootschalige, complexe renovatie ging (zie ook hierboven onder 7).

11. [appellante] neemt thans in hoger beroep tevens het standpunt in dat Strandweg tekort is geschoten/onrechtmatig heeft gehandeld door [appellante] niet de huurkorting te geven die zij wel aan de tijdelijke huurders heeft gegeven en door zonder redelijk renovatievoorstel (mede inhoudende het recht op terugkeer) in te zetten op voortijdige, permanente ontruiming door [appellante] , dit terwijl de tijdelijke huurders wel mochten terugkeren in de nieuwbouw. Strandweg heeft er terecht op gewezen dat dit geschilpunt reeds is behandeld in een andere procedure tussen partijen (onder zaaknummer 200.237.833/01). Zoals hierboven vermeld onder 1.9. wijst het hof ook in die procedure heden arrest, en wel in het voordeel van [appellante] . Dit betekent dat [appellante] mogelijk recht heeft op schadevergoeding, maar het is geen afzonderlijke grond voor huurprijsvermindering. Bij deze stand van zaken heeft Strandweg geen belang meer bij een bespreking van haar stelling dat sprake is van een ontoelaatbare eiswijziging.

12. Het voorgaande brengt mee dat het betoog van [appellante] dat Strandweg heeft gehandeld in strijd met art 24 Mededingingswet en/of misbruik heeft gemaakt van haar economische machtpositie eveneens faalt. Daargelaten dat Strandweg gemotiveerd betwist dat sprake is van een economische machtspositie, bouwt dit betoog immers voort op de hiervoor in overweging 11 verworpen stelling van [appellante] , te weten dat zij ten onrechte door Strandweg anders is behandeld dan de tijdelijke huurders, die wel een huurprijskorting kregen en wel mochten terugkeren in de nieuwbouw.

13. Volgens [appellante] is het door haar gestelde misbruik van een economische machtspositie ook gelegen in de omstandigheid dat Strandweg het huurprijsonderzoek van DTZ heeft gefrustreerd door geheimhoudingsclausules in de tijdelijke huurcontracten op te nemen zodat de huurprijzen van de tijdelijke huurders niet achterhaald konden worden. Deze (door Strandweg betwiste) stelling kan onbesproken blijven aangezien DTZ niet verplicht was de huurprijzen van de tijdelijk verhuurde panden mee te nemen (zie hieronder, onder 18).



Meer subsidiair: nadere huurprijsvaststelling vanaf 1 april 2016 ex artikel 7:303 BW; grieven 1 en 4



14. Grieven 1 en 4 zijn gericht tegen de afwijzing van de meer subsidiaire vordering op grond van artikel 7:303 BW.

15. [appellante] voert aan dat het rapport van DTZ op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd. DTZ heeft volgens haar ten onrechte geen rekening gehouden met de hierboven onder 5. geschetste bijzondere omstandigheden (algemene neerwaartse ontwikkelingen en daardoor dalende huurprijspeil ter plaatse). Door voornamelijk panden te kiezen uit het betere zuidelijke gedeelte van de boulevard (referentiepanden 5 t/m 9), alsmede enkele panden met oude langlopende contracten uit hetzelfde complex van [appellante] (referentiepanden 1 t/m 4, welke huurovereenkomsten niet zijn vernieuwd gedurende de referentieperiode) en door geen panden met tijdelijke contracten uit hetzelfde complex te betrekken (de panden zoals voorgedragen door [appellante] , zie p. 27 van het rapport DTZ), wordt een vertekend beeld gegeven, aldus [appellante] . Zij wijst erop dat geen van de gekozen vergelijkingspanden uit hetzelfde complex in de referentieperiode opnieuw zijn verhuurd en dat het dus gaat om oude huurcontracten waarin niet het ter plaatse dalende huurprijspeil tot uitdrukking komt. Om die reden had DTZ ook de tijdelijke contracten bij haar beoordeling moeten betrekken, omdat daarin het dalende prijspeil als gevolg van de verpaupering en voorgenomen renovatie wel tot uitdrukking komt. Die neerwaartse ontwikkelingen blijken volgens [appellante] ook uit de in de referentieperiode ontstane, al dan niet tijdelijke leegstand.

16. Het hof stelt het volgende voorop. Bij toepassing van de vergelijkingsmethode als bedoeld in artikel 7:303 BW is veelal niet te voorkomen dat de panden die in aanmerking komen om als “vergelijkbare bedrijfsruimte” in de berekening te worden betrokken, met het gehuurde een of meer verschillen vertonen. Dat behoeft volgens vaste rechtspraak niet uit te sluiten dat deze panden in aanmerking worden genomen, mits met die verschillen op een in het gegeven geval passende wijze rekening wordt gehouden. Bij dat laatste zal “inschatting” door een of meer deskundigen die daarbij hun eindoordeel zullen moeten putten uit ervaring en intuïtie, in de regel onontbeerlijk zijn. Daarbij zal als onvermijdelijk moeten worden aanvaard dat het deze deskundigen in de regel niet mogelijk zal zijn dit eindoordeel ten volle met redenen te omkleden. Met deze omstandigheid moet rekening worden gehouden wanneer tegen een in dit kader door deskundigen uitgebracht advies bezwaren worden opgeworpen en het dan gaat om de vraag in hoeverre van de deskundigen kan worden gevergd dat zij, indien die bezwaren hun bij heroverweging geen aanleiding geven hun eindoordeel te herzien, zulks nader motiveren. Daarbij spelen ook de aard en de mate van precisering van de aangevoerde bezwaren een rol. Aan de rechter die over de feiten oordeelt, moet de vrijheid worden gelaten te beoordelen of hij in een dergelijk geval het na heroverweging gehandhaafde, maar niet nader gemotiveerde eindoordeel van deskundigen al dan niet aanvaardt. Soortgelijke overwegingen gelden ten aanzien van het oordeel van de rechter zelf over de vraag welke en hoeveel panden in het gegeven geval als “vergelijkbare bedrijfsruimte” in de berekening van het gemiddelde van de huurprijzen dienen te worden betrokken: of dat oordeel voor nadere motivering vatbaar is en of deze is vereist, hangt eveneens af van de aard en de mate van precisering van hetgeen partijen omtrent die vraag hebben aangevoerd (zie o.a. HR 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0905, Le Bastion/Keff).

17. DTZ heeft eerst een conceptrapport opgesteld en partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun bezwaren tegen dat conceptrapport kenbaar te maken. DTZ is vervolgens in haar eindrapport gemotiveerd ingegaan op die bezwaren. Het is juist dat het hof niet gebonden is aan het deskundigenbericht en het niet tot het zijne behoeft te maken als het bijvoorbeeld beneden de maat is (Kamerstukken II 2000/2001, 29 932, nr 5, p. 16-17), zoals [appellante] heeft aangevoerd, maar het hof ziet in dit geval geen aanleiding van het goed gemotiveerde advies af te wijken. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.



17.1.
Dat ter plaatse van de Noordboulevard vóór de renovatie sprake was van een – in het kader van 7:303 BW relevant – dalend prijspeil is gemotiveerd betwist en onvoldoende aannemelijk geworden. Strandweg heeft betwist dat sprake is geweest van leegstand; volgens haar stond slechts één unit leeg in de referentieperiode. [appellante] leidt uit het rapport van DTZ af dat het er meer dan één geweest moeten zijn, maar stelt niet hoeveel bedrijfsruimten dan leeg hebben gestaan en hoe lang, laat staan dat zij dit onderbouwt. Het vermeende neerwaartse prijspeil blijkt ook niet uit de tijdelijke contracten waar [appellante] naar verwijst en die volgens haar bij de vaststelling betrokken hadden moeten worden. Voorop staat dat volgens vaste rechtspraak bij de keuze van de vergelijkingspanden de huurprijzen buiten beschouwing dienen te blijven (o.a. HR 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2071, WE Vastgoed/Innovest). Het moge voorts zo zijn dat de tijdelijke huurders lagere huren betaalden, maar dit is in de eerste plaats te verklaren door de bijzondere situatie, de contractduur en de (mindere) huurbescherming. DTZ heeft daar terecht op gewezen. [appellante] heeft tegengeworpen dat het verschil in rechtsbescherming moet worden gerelativeerd, aangezien Strandweg de voortijdige ontruiming door [appellante] heeft afgedwongen, zonder haar een aanbod tot terugkeer in de nieuwbouw te doen, maar deze tegenwerping heeft geen succes. Zoals hierboven is overwogen, krijgt [appellante] immers in die discussie in de procedure onder nummer 200.237.833/01 bij arrest van heden alsnog de rechtsbescherming die zij verdient. De (door Strandweg betwiste) stelling van [appellante] dat de huurprijzen van de tijdelijke contracten door toedoen van Strandweg niet te achterhalen waren en dat Strandweg daardoor het onderzoek van DTZ heeft gefrustreerd, kan dus onbesproken blijven. Door Strandweg is overigens gemotiveerd betwist dat voor de leegkomende panden alleen tijdelijke huurders gevonden konden worden als gevolg van de door [appellante] gestelde verpaupering. Volgens Strandweg meldden zich voldoende huurders; het tegendeel is niet gesteld of gebleken. Strandweg wilde in verband met de voorgenomen renovatie echter geen langlopende contracten meer.



17.2.
Het hof overweegt voorts dat er geen rechtsregel is die gebiedt dat alleen referentiepanden in aanmerking mogen worden genomen ten aanzien waarvan de huurovereenkomst is aangegaan in de referentieperiode. De in dit verband door [appellante] gemaakte vergelijking met het arrest van het hof Amsterdam 3 maart 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:770; zie MvG 59) gaat mank. In die procedure waren uitsluitend panden in de beoordeling betrokken waarvan de huurovereenkomst oud of zeer oud was. Strandweg heeft er terecht op gewezen dat dit in de onderhavige zaak anders ligt (naast één pand uit 1977 en één pand uit 1981, zijn er ook meerdere panden meegenomen uit de periode 2001-2010).



17.3.
Het stond DTZ voorts vrij om ook referentiepanden van het zuidelijke gedeelte van de boulevard te betrekken. Nu de Zuidboulevard al was gerenoveerd moest DTZ wel op passende wijze rekening houden met de verschillen (zie wederom het arrest Le Bastion/Keff, vindplaats hierboven vermeld, onder 16). DTZ heeft dit ook gedaan door een correctie toe te passen van 5%. [appellante] voert subsidiair aan dat deze correctie te laag is. Ook deze klacht faalt. DTZ heeft het desbetreffende bezwaar van [appellante] onder ogen gezien en heeft uiteengezet waarom zij de voorgestelde correctie van 50% niet juist achtte. Het hof ziet geen aanleiding hier anders over te oordelen (zie ook hierboven onder 16).



17.4.
Meer subsidiair heeft [appellante] gesteld dat geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat Strandweg een monopoloïde verhuurder is. Zij heeft aangevoerd dat Strandweg eigenaar is van een groot deel van de bedrijfsruimten aan de Noordboulevard, waaronder van het gehele complex waar het gehuurde deel van is en dat Colliers (rechtsopvolgster van WPM Winkelcentrummanagement BV) beheerder is van (vrijwel) alle bedrijfsruimten aan de gehele Scheveningse boulevard. Zij heeft echter niet gesteld vanaf wanneer dit het geval is. Strandweg heeft gemotiveerd betwist dat zij als monopoloïde verhuurster kan worden aangemerkt en heeft erop gewezen dat WPM/Colliers pas vanaf 2012 haar beheerder is, dat WPM/Colliers bovendien niet de beheerder van alle panden aan de boulevard is en dat Strandweg zelf niet de eigenaar/erfpachtster is van alle panden aan de boulevard. [appellante] heeft haar stellingen in dit verband naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.



Conclusie




18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel zal worden veroordeeld (ook grief 5 faalt dus). De proceskostenveroordeling zal, conform de vordering van de Strandweg, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.





Beslissing


Het hof:


- bekrachtigt het bestreden vonnis van 18 december 2017;

- veroordeelt [appellante] in de proceskosten in appel, aan de zijde van Strandweg tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht en € 7.838,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.


Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.E.H.M. Pinckaers en F. van der Hoek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.