ECLI:NL:PHR:2026:846

PROCUREUR-GENERAAL



BIJ DE



HOGE RAAD DER NEDERLANDEN






Nummer 25/04683

Zitting 4 september 2026




CONCLUSIE



B.F. Assink




In de zaak



International Felman Finance Ltd. (hierna: Felman)



tegen





1Archirodon Group N.V. (hierna: Archirodon)

2. ANI International Development B.V. (hierna: ANI)
3. International Construction Investments (Holding) N.V. (hierna: ICI NV)
4. International Construction Investments Ltd. (hierna: ICI Ltd)
5. Libracon Ltd. (hierna: Libracon)
6. SCGC Investments Ltd. (hierna: SCGC)





Inleiding

Deze zaak betreft een enquêteprocedure waarin Felman, indirect aandeelhouder van Archirodon, niet-ontvankelijk is verklaard in haar enquêteverzoek betreffende Archirodon. Daartegen komt Felman in cassatie op, m.i. zonder succes. Ik leg uit waarom.




1Feiten

1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten als vastgesteld in rov. 2.2-2.10 van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de beschikking respectievelijk de OK).


1.2
Archirodon staat aan het hoofd van een internationale groep die zich toelegt op constructies van civieltechnische en waterbouwkundige aard. Archirodon heeft twee aandeelhouders: ICI NV en ANI met een aandelenbelang van 72% respectievelijk 28%. Enig aandeelhouder van ICI NV is ICI Ltd. Aandeelhouders van ICI Ltd zijn Libracon (ruim 56%), Felman (20%), SCGC (18%) en enkele natuurlijke personen (gezamenlijk bijna 6%). Schematisch weergegeven ziet de structuur er als volgt uit:











1.3
Op 11 juli 2013 hebben Archirodon en haar aandeelhouders, dus ICI NV en ANI, een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de Archirodon SHA). Aanleiding voor de Archirodon SHA was de verkoop door Boskalis van haar toenmalige 40%-belang in Archirodon aan ICI NV en ANI. In de Archirodon SHA zijn Archirodon, ICI NV en ANI overeengekomen, voor zover van belang, dat het bestuur van Archirodon bestaat uit ten hoogste zeven personen, van wie vijf zullen worden aangewezen door ICI NV en twee door ANI. Verder is in de Archirodon SHA bepaald dat een aandeelhouder die zijn aandelen wenst te vervreemden, deze eerst zal moeten aanbieden aan de andere aandeelhouder.


1.4
Tot medio 2024 verschilde de structuur in zoverre van de huidige, dat International Construction Investments Inc. (Panama), een vennootschap opgericht naar het recht van Panama (hierna: ICI Panama), enig aandeelhouder van ICI Ltd was. De huidige aandeelhouders van ICI Ltd - zie onder 1.2 hiervoor - waren de aandeelhouders van ICI Panama in dezelfde verhoudingen als waarin zij nu participeren in ICI Ltd. (De rechtsvoorgangers van) Libracon en Felman hadden een aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot ICI Panama gesloten.


1.5
Medio 2024 is ICI Panama uit de structuur verdwenen en is de aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot ICI Panama geëindigd. In plaats daarvan hebben Libracon, Felman, SCGC en ICI Ltd op 18 juni 2024 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de ICI SHA).

1.5.1
De ICI SHA is blijkens considerans D aangegaan “for the purpose of regulating the management of [ICI Ltd, A-G] and the Group Companies”. Blijkens art. 1.1 betekent Group Company in de ICI SHA: “the subsidiaries and subsidiary undertakings from time to time of [ICI Ltd] other than [Archirodon] and its subsidiairies and subsidiary undertakings from time to time”.


1.5.2

Uit de considerans bij de ICI SHA blijkt verder dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst beoogden dat de structuur in de nabije toekomst verder zou worden vereenvoudigd. In considerans F van de ICI SHA zeggen partijen hierover het volgende:
“[T]he parties commit to execute within 6 months from the signing of this Agreement a restructuring of the current upper holding structure of [Archirodon, A-G] into a single-layer whereby, subject to ANI’s consent, their shareholding and ANI’s shareholding will be reflected in direct shareholding in [Archirodon] through the dissolution of the intermediate holding entities (i.e. [ICI Ltd and ICI NV]) and the direct shareholding (after adjustment) of the Shareholders and ANI as direct shareholders of [Archirodon] and their respective accession into the [Archirodon] Shareholders Agreement (…).”



1.5.3

In de ICI SHA zijn partijen verder onder meer overeengekomen dat Felman het recht heeft om een van de vijf bestuurders van ICI Ltd voor te dragen. Ook bepaalt de ICI SHA dat Felman een van de zeven bestuurders van Archirodon mag benoemen. Wat dochtervennootschappen van ICI Ltd betreft, waaronder Archirodon, is hierover in art. 4.2.f van de ICI SHA bepaald:
“The parties acknowledge and agree that their current policy is that [ICI Ltd, A-G] nominates the directors of its wholly owned subsidiaries and that such nominees are unconnected with the Shareholders [waaronder ICI Ltd] and are not appointed by or on behalf of the Shareholders. The Shareholders shall procure (so far as they are legally able) that the Directors of the Company will take no action calculated or reasonably likely to affect adversely the current beneficial tax treatment of the Company and the Group Companies.”




1.6
Het bestuur van Archirodon wordt gevormd door [betrokkene 1] (uitvoerend bestuurder) en [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] (niet-uitvoerende bestuurders; de laatste is voorgedragen door Felman). Het bestuur van ICI NV wordt gevormd door [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] , van wie de twee laatste bestuurders financiële functies bij Archirodon vervullen. Het bestuur van ICI Ltd bestaat uit [betrokkene 11] , [betrokkene 10] , [betrokkene 12] , [betrokkene 3] en [betrokkene 13] .


1.7
De huidige structuur is mede ingegeven door fiscale overwegingen. Deze maakt het mogelijk dat Archirodon een dividenduitkering aan ICI NV kan doen, waarna ICI NV kan besluiten tot dividenduitkering aan ICI Ltd zonder daarover bronbelasting of dividendbelasting in te houden. Voorwaarde daartoe is dat ICI Ltd voldoet aan bepaalde substance-eisen. Deze komen onder meer erop neer dat ICI Ltd een eigen beleid voert, dat zij haar eigen boekhouding heeft, dat haar bestuur voldoende kennis van zaken heeft en dat ook haar bedrijfsvoering in de praktijk in Cyprus gevestigd is. ICI NV geeft jaarlijks opdracht aan Deloitte om te onderzoeken of ICI Ltd voldoet aan de relevante substance-eisen onder de Wet op de dividendbelasting 1965.


1.8
ICI Ltd heeft een Service Agreement gesloten met Archirodon (Construction) Overseas Company Ltd, een dochtervennootschap van Archirodon (hierna: Archirodon Overseas). Daarin zijn partijen overeengekomen dat ICI Ltd bepaalde administratieve diensten aan Archirodon Overseas verleent, waaronder payroll-diensten, evaluatie van personeel en accounting-ondersteuning. Bij ICI Ltd staan acht medewerkers op de loonlijst. Deze verrichten ook werkzaamheden voor andere vennootschappen, waaronder Archirodon Overseas. ICI Ltd huurt kantoorruimte in Limassol (Cyprus) en verhuurt op haar beurt kantoorruimte aan onder meer Libracon en aan Archirodon Overseas. In 2023 heeft ICI Ltd in totaal een bedrag van € 455.822 (exclusief btw) gefactureerd aan Archirodon Overseas uit hoofde van de Service Agreement en een onderhuurovereenkomst.


1.9
In juli 2024 heeft Archirodon een bedrag van € 10,8 miljoen aan dividend uitgekeerd aan ICI NV. Op voorstel van het bestuur van ICI NV heeft ICI Ltd als enig aandeelhouder van ICI NV op 22 juli 2024 besloten dat ICI NV een bedrag van € 10,75 miljoen aan dividend zou uitkeren aan ICI Ltd en dat een bedrag van € 50.000 zou worden gereserveerd voor toekomstige uitgaven. ICI Ltd heeft op 30 juli 2024 besloten een bedrag van € 10,8 miljoen aan dividend aan haar aandeelhouders uit te keren.


1.10
Bij brief van 19 juni 2025 heeft ANI aan Felman laten weten dat zij niet instemt met de onder 1.5.2 hiervoor bedoelde beoogde herstructurering waarmee, kort gezegd, ICI Ltd en ICI NV uit de structuur zouden verdwijnen en de aandeelhouders van ICI Ltd rechtstreeks zouden participeren in Archirodon. ANI wenst haar eigen belastingstructuur te handhaven en niet betrokken te worden in geschillen op het niveau van ICI Ltd.




2Procesverloop
Bij de OK

2.1
Bij verzoekschrift van 5 augustus 2025 heeft Felman de OK verzocht, samengevat: (i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Archirodon; (ii) te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van Archirodon en dat zij ten genoegen van de onderzoeker zekerheid zal stellen; (iii) bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen; en (iv) Archirodon te veroordelen in de kosten.


2.2
Bij verweerschrift van 11 augustus 2025 heeft Archirodon de OK verzocht, samengevat: (i) te bepalen dat de behandeling van het verzoekschrift zich vooreerst zal beperken tot een behandeling van de ontvankelijkheid en dat eerst daarover wordt beslist, voordat een behandeling ten gronde plaatsvindt (hierna: het splitsingsverzoek); en (ii) Felman niet-ontvankelijk te verklaren in haar enquêteverzoek.


2.3
Bij brief van 15 augustus 2025 heeft ANI steun uitgesproken voor het splitsingsverzoek.


2.4
Bij verweerschrift van 15 augustus 2025 heeft ICI NV steun uitgesproken voor het splitsingsverzoek.


2.5
Bij brief van 15 augustus 2025 heeft Felman bezwaar gemaakt tegen het splitsingsverzoek.


2.6
De OK heeft vervolgens bepaald dat tijdens de mondelinge behandeling van 16 september 2025 uitsluitend zal worden gesproken over de ontvankelijkheid van Felman in haar enquêteverzoek.


2.7
Bij verweerschrift van 11 september 2025 heeft ANI de OK verzocht Felman niet-ontvankelijk te verklaren in haar enquêteverzoek en haar te veroordelen in de kosten.


2.8
Op 11 september 2025 heeft ICI NV een aanvullend verweerschrift ingediend.


2.9
Op 16 september 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de OK, enkel dus over de ontvankelijkheid van Felman in haar enquêteverzoek. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt (hierna: het p-v).


2.10

Bij de beschikking heeft de OK Felman niet-ontvankelijk verklaard in haar enquêteverzoek en haar veroordeeld in de kosten. Hiertoe overwoog de OK, samengevat, als volgt na een korte weergave van de stellingname zijdens Felman inzake haar ontvankelijkheid (rov. 3.1) en van het verweer daartegen zijdens Archirodon, ICI NV en ANI (rov. 3.2).
- De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie de bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW is limitatief. De strekking van het enquêterecht brengt echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder, voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. (rov. 3.3.1)
- In de rechtspraak is dus niet de regel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c BW zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Bij de beoordeling of het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, worden alle relevante feiten en omstandigheden betrokken. (rov. 3.3.2)
- Op basis van de feiten en omstandigheden die Felman heeft aangedragen, kan niet worden geoordeeld dat haar belang van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Daartoe wordt het volgende overwogen. (rov. 3.4)
(i) Felman heeft ervoor gekozen niet rechtstreeks in Archirodon te participeren, maar door middel van twee tussenliggende vennootschappen: ICI Ltd (opgericht naar het recht van Cyprus) en ICI NV (opgericht naar het recht van Nederland). De structuur is zo ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’, die meebrengen dat ICI NV geen bron- of dividendbelasting hoeft af te dragen over uitkeringen aan ICI Ltd. Tot die eisen behoort dat ten minste de helft van de bestuurders in Cyprus woont en dat zij beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken behoorlijk uit te voeren. Ook van belang is dat de besturen van ICI Ltd, ICI NV en Archirodon van elkaar verschillen (van de dertien personen die bestuurder bij deze vennootschappen zijn, vervullen slechts twee van hen een dubbelfunctie daarbij), terwijl partijen bij de ICI SHA zijn overeengekomen dat de bestuurders van ICI NV niet worden benoemd door of namens de aandeelhouders van ICI Ltd. ICI Ltd is in Cyprus gevestigd, heeft eigen werknemers in dienst, verricht in Cyprus administratieve diensten voor Archirodon Overseas en is eigen huur- en verhuurovereenkomsten aangegaan. ICI Ltd en ICI NV hebben weinig activa, anders dan hun respectieve deelnemingen, maar ICI Ltd verricht daadwerkelijk activiteiten (zo heeft zij in 2023 een bedrag van € 455.822 aan Archirodon Overseas gefactureerd uit hoofde van verschillende overeenkomsten). ICI Ltd laat jaarlijks door Deloitte controleren of zij voldoet aan de relevante substance-eisen en heeft die bevestiging ook ontvangen. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (vgl. art. 4 lid 3, aanhef en onder c sub 2° en lid 12 Wet op de dividendbelasting 1965). De keuze voor deze vennootschappelijke structuur dient in rechte te worden gerespecteerd. (rov. 3.5)
(ii) Verder weegt mee dat ICI NV, ANI en Archirodon een aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten, waarbij ICI Ltd en haar aandeelhouders (waaronder Felman) geen partij zijn. Nog in augustus 2024 zijn ICI Ltd en haar drie grootste aandeelhouders een eigen aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Daarin is weliswaar bepaald dat Felman (evenals Libracon en SCGC) het recht heeft een bestuurder in Archirodon voor te dragen, maar hieraan kan zij jegens ICI NV, ANI en Archirodon geen rechten ontlenen; deze zijn immers geen partij bij de ICI SHA. Spiegelbeeldig bepaalt de Archirodon SHA weliswaar dat ICI NV het recht heeft vijf bestuurders voor te dragen, maar daaraan kunnen ICI Ltd, Libracon, SCGC en Felman weer geen rechten ontlenen. Dat aan deze opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten wel degelijk betekenis toekomt, valt verder af te leiden uit het feit dat Felman erop aandringt dat de bestaande structuur wordt vereenvoudigd en - omgekeerd - uit de weigering van ANI met deze vereenvoudiging in te stemmen, welke weigering reeds meebrengt dat de verdere aanpassing van de structuur op dit moment weinig kans van slagen heeft. Ook hieruit volgt dat het belang van Felman niet op een lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. (rov. 3.6)
(iii) Tot slot neemt de OK in aanmerking dat weliswaar afstemming plaatsvindt bij het uitkeren van dividend, maar dat daarover op de verschillende niveaus wel degelijk zelfstandig wordt besloten. Zo is de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV in 2024 niet een op een doorgezet naar ICI Ltd; ICI NV heeft een deel van de uitkering behouden ter dekking van haar eigen te verwachten kosten. (rov. 3.7)
- Op grond van het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. (rov. 3.8)
- De OK zal Felman niet-ontvankelijk verklaren in haar enquêteverzoek. Felman zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. (rov. 3.9)

In cassatie




2.11
Bij procesinleiding van 17 december 2025 heeft Felman (tijdig) cassatieberoep ingesteld.


2.12
Archirodon heeft bij verweerschrift van 6 maart 2026 geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.




3Inleidende opmerkingen

3.1

Ik zie aanleiding deze conclusie aan te vangen met inleidende opmerkingen in een trits. Eerst een juridisch kader in twee stappen: (i) relevante wetgeving en (ii) dito rechtspraak, zie onder 3.2-3.19 hierna. In dit licht bezie ik vervolgens (iii) de beschikking, zie onder 3.20-3.24 hierna. Tegen deze achtergrond wend ik mij vanaf 4.1 hierna tot het cassatiemiddel van Felman.

- Relevante wetgeving




3.2

Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek (een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, eventueel in combinatie met een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2-3 BW), kortweg ook wel: enquêtebevoegdheid. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, c en d BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap in kwestie, dus de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. In de onderhavige zaak is die vennootschap Archirodon, waarop art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW toepassing vindt. De bepaling luidt, voor zover relevant:
“1. Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd:
(…)
c. indien het betreft een naamloze vennootschap (…) met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of zoveel minder als de statuten bepalen;
(…).”



3.3
Mede gelet op de mogelijk ingrijpende gevolgen van de toewijzing van een enquêteverzoek voor de vennootschap in kwestie, op wier belang de regeling van het enquêterecht is gericht, heeft de wetgever van meet af aan terughoudendheid betracht bij de toekenning van enquêtebevoegdheid (van anderen dan die vennootschap). Bij de invoering van de oorspronkelijke regeling van het enquêterecht, alweer bijna een eeuw geleden, merkte de wetgever reeds op dat dit recht een “zeer bijzondere bevoegdheid” is die “indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadeelige gevolgen kan hebben. Als wettelijk minimum zij gesteld een vijfde gedeelte van het geplaatst kapitaal”. Ook bij de herziening van het enquêterecht in 1971, waarbij onder meer de OK is ontstaan, besteedde de wetgever aandacht aan de mogelijk ingrijpende gevolgen van het instellen van een enquête. Wel werd daarbij de kring van enquêtebevoegden uitgebreid tot certificaathouders met een bepaald kapitaalbelang, en de kapitaaleis verlaagd tot kort gezegd 10% van het geplaatst kapitaal of NLG 500.000 (nadien omgekat naar € 225.000) nominaal van het geplaatste kapitaal. A-G Timmerman heeft erop gewezen dat de dragende gedachte achter het openstellen van het enquêterecht voor certificaathouders vooral is geweest om aan te sluiten bij de economische werkelijkheid.


3.4
In 2013 zijn de wettelijke kapitaaleisen voor enquêtebevoegdheid opnieuw gewijzigd, meer in het bijzonder voor grote vennootschappen, dat wil zeggen vennootschappen met een geplaatst kapitaal van € 22,5 miljoen of meer: voor enquêtebevoegdheid is kort gezegd vereist 1% van het geplaatst kapitaal of, indien het een beursvennootschap betreft, aandelen met een beurswaarde van minstens € 20 miljoen. In dit verband is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat in de praktijk bij grote vennootschappen het voor aandeelhouders en certificaathouders eenvoudiger is de drempel van € 225.000 nominaal van het geplaatst kapitaal te halen dan de drempel van 10% van het geplaatst kapitaal. Ook werd opgemerkt dat die drempel van € 225.000 wordt toegepast in nagenoeg alle gevallen van enquêteprocedures bij beursvennootschappen. Hieruit volgt volgens de minister dat bij grote vennootschappen een relatief klein belang toegang kan geven tot het enquêterecht, zodat de regeling onvoldoende evenwichtig is. Een kleine investering in een zeer grote vennootschap rechtvaardigt geen toegang tot de OK, omdat ook rekening moet worden gehouden met de negatieve publiciteit die een enquêteverzoek kan opleveren voor de vennootschap en de kosten van het onderzoek die voor haar rekening komen. Dit bracht de minister, mede onder verwijzing naar het belang van de vennootschap, tot de zo-even weergegeven aanscherping van de kapitaaleisen bij grote vennootschappen.


3.5

Per 1 januari 2025 zijn de wettelijke kapitaaleisen voor enquêtebevoegdheid laatstelijk gewijzigd, en wel vanwege kort gezegd de positie van beursvennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder dan € 22,5 miljoen. In dit verband is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat bij dergelijke beursvennootschappen de toegang tot de OK belemmerd kan worden door het vaststellen van de nominale waarde van de beursgenoteerde aandelen op een eurocent. Daarom zou kort gezegd voor alle beursvennootschappen moeten gelden dat er enquêtebevoegdheid bestaat als ofwel de grens van 1% van het geplaatst kapitaal, ofwel de grens van een beurswaarde van minstens € 20 miljoen wordt geslecht. Deze regel is thans neergelegd in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW. Deze uitbreiding van enquêtebevoegdheid - bij die specifieke groep van beursvennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder dan € 22,5 miljoen - laat m.i. onverlet dat de grondtoon in de wetgeving ten aanzien van enquêtebevoegdheid steeds is dat deze niet zonder meer wordt toebedeeld aan aandeelhouders of certificaathouders van de vennootschap in kwestie wier belang dit niet rechtvaardigt. Sterker, het probleem dat de wetgever hier identificeerde - een ongerechtvaardigde belemmering van toegang tot de OK - onderstreept juist dat uitgangspunt.

- Relevante rechtspraak




3.6
Uit rechtspraak inzake art. 2:346 (oud) BW volgt dat het onder omstandigheden mogelijk is bepaalde personen gelijk te stellen met de kring van enquêtebevoegden als thans bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, c en d BW zonder specifieke wettelijke grondslag. Er vindt aldus geen ontoelaatbare buitenwettelijke uitbreiding van de bepaling plaats, maar een binnenwettelijke verfijning van de daarin gehanteerde begrippen ‘aandeelhouder’ en ‘certificaathouder’. Ik wijs in het bijzonder op de volgende Hoge Raad-beschikkingen.


3.7
In de [… 2]-beschikking uit 2003 is aan de orde gekomen dat economisch rechthebbenden op certificaten van aandelen voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b (oud) BW gelijk worden gesteld met de certificaathouder. Indien (i) aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en (ii) de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Daartoe is niet noodzakelijk, zo voegde de Hoge Raad toe, dat tussen de economische certificaathouder en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat.


3.8
Uit de [… 1]-beschikking uit 2010 valt op te maken dat de Hoge Raad daarin tot een herformulering van [… 2] is gekomen, waarin, anders dan in [… 2], alleen doorslaggevend is de vraag - zie onder (ii) hiervoor - of de certificaten voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden. Is dat zo, dan brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de betrokkene de daardoor aan hem als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kan inroepen en gelijkgesteld kan worden met de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b (oud) BW bedoelde certificaathouders, óók - en hierin verschilt [… 1] dus van [… 2] - indien aan hem geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen.


3.9
Ik maak nu een sprongetje terug in de tijd, naar de Landis-beschikking uit 2005. Deze zag typologisch op een verwant maar te onderscheiden geval, namelijk een zogeheten concernenquête, waarbij aandeelhouders van een moedermaatschappij een enquêteverzoek indienden (ook) ten aanzien van de dochtermaatschappij. In dat verband heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder omstandigheden onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 (oud) BW, mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. Daarbij betrok de Hoge Raad onder meer dat blijkens de wetgeschiedenis de wet ruimte biedt voor een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ en het primair aan de rechter is aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven, waarbij tot uitgangspunt dient dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.


3.10
Vijftien jaar later, in de SNS-beschikking uit 2020, is de Hoge Raad nader ingegaan op Landis. Daaruit blijkt mede dat hij in Landis een op het daar aan de orde zijnde geval toegespitst oordeel heeft gegeven en niet in algemene zin heeft geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is. Dit laatste deed de Hoge Raad wel in SNS, en als volgt. Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist (i) dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c (oud) BW en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft, in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden. Daarnaast is vereist (ii) dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald.


3.11
Ik maak nu weer een sprongetje terug in de tijd, ditmaal naar de TESN-beschikking uit 2011. Deze ligt in het spoor van de onder 3.7-3.9 hiervoor besproken rechtspraak (SNS is van latere datum, zie onder 3.10 hiervoor). De aandelen in de vennootschap in kwestie, TESN, werden gehouden door twee te Curaçao gevestigde vennootschappen naar het recht van de Nederlandse Antillen, Global (75%) en Castor (25%). De verzoeker, een primary beneficiary van een trust waarvan de trustee aandelen hield in Global en Castor, betoogde langs twee lijnen dat hij althans de trustee naar de economische werkelijkheid gelijk te stellen is met een aandeelhouder (of certificaathouder) van TESN die bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, dus in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c (oud) BW. Zonder vrucht. (Het beroep van de verzoeker op een concernenquête strandde eveneens, dat laat ik verder rusten.)


3.12
De eerste lijn kwam erop neer dat aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag. De OK verwierp dit betoog, nu ook als de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, de betekenis van Global en Castor in ieder geval - mede - is dat zij, en niet de verzoeker of de trustee, de aandelen in TESN houden en dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat. Volgens de Hoge Raad was dit oordeel onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarbij aantekenend dat, anders dan de verzoeker aanvoerde, Global en Castor dus niet kunnen worden ‘weggedacht’ bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.


3.13
De tweede lijn behelsde dat Global en Castor, die volgens de verzoeker louter als ‘doorgeefluik’ fungeren, slechts als administratiekantoor moeten worden aangemerkt. De OK verwierp ook dit betoog, nu de trustee en met haar de verzoeker als primary beneficiary enquêtebevoegdheid inzake TESN mist, omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een economisch rechthebbende op de aandelen in TESN. Volgens de Hoge Raad was ook dit oordeel onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarbij aantekenend dat de omstandigheid dat de trustee of verzoeker vanwege de trustverhouding met Global en Castor een ‘economisch belang’ in TESN heeft, onvoldoende is om haar voor toepassing van het enquêterecht te beschouwen als of op een lijn te stellen met economisch rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen in TESN worden gehouden.


3.14
Daarmee bereik ik de Chinese Workers-beschikking uit 2013. De aandelen in de vennootschap in kwestie, Chinese Workers, werden gehouden door een vennootschap naar Chinees recht (Hong Kong), Chinnede (tevens enig bestuurder van Chinese Workers). De verzoeker hield aandelen in Chinnede. Ter verweer is onder meer aangevoerd dat de verzoeker niet in het enquêteverzoek kon worden ontvangen bij gebreke aan bevoegdheid daartoe, want de verzoeker is wel aandeelhouder van Chinnede, maar niet van Chinese Workers. Onder verwijzing naar de TESN-beschikking - zie onder 3.11-3.13 hiervoor - is daarbij betoogd dat Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet kan worden weggedacht. De verzoeker heeft derhalve voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b (oud) BW als aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen in de dochtervennootschap Chinese Workers. Dit verweer trof geen doel.


3.15
De OK heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede, onder wie de verzoeker, onder de door haar genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Daarmee heeft de OK tot uitdrukking gebracht dat de verzoeker als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b (oud) BW. Volgens de Hoge Raad was dit oordeel onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarbij aantekenend dat de omstandigheid dat de verzoeker niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, daaraan niet afdoet. En dat ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar Chinees recht niet tot een ander oordeel leidt, nu de OK heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers.


3.16

Dit oordeelde de Hoge Raad tegen de achtergrond van een zaakoverstijgende uiteenzetting, waarbij de onder 3.7-3.9 en 3.11-3.13 hiervoor besproken rechtspraak werd betrokken (ook hier geldt: SNS is van latere datum, zie onder 3.10 hiervoor). Want hij stelde voorop:
“(…) dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ 2011/338).”



3.17

Het slotakkoord betreft de Slotervaartziekenhuis-beschikking uit 2014. Daarin heeft de Hoge Raad zijn onder 3.16 hiervoor geciteerde uiteenzetting herhaald, en als volgt verduidelijkt (met mijn onderstreping):
“In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling.”



3.18
Dit bracht volgens de Hoge Raad mee dat de OK geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders zijn in bepaalde vennootschappen, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Ook overigens was het oordeel van de OK volgens de Hoge Raad onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarbij aantekenend, kort gezegd, dat de OK zonder schending van enige rechtsregel kon oordelen dat verzoekers hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid onvoldoende hebben toegelicht gelet op de omstandigheid dat bepaalde tussengelegen vennootschappen ook aandelen hielden in andere vennootschappen dan hier aan de orde.


3.19

Ten overvloede heeft de Hoge Raad in Slotervaartziekenhuis nog het volgende overwogen:
“De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.”
Dit is nadien enkele malen door hem herhaald.

- De beschikking




3.20
Hoe verhoudt de beschikking zich tot het voorgaande, specifiek wat betreft de beoordeling in rov. 3.3-3.9 van het in rov. 3.1-3.2 samengevatte partijdebat?


3.21
Eerst brengt de OK in herinnering wat de Hoge Raad uiteenzette in rov. 5.2.2, tweede en derde alinea van Slotervaartziekenhuis, zie onder 3.17 hiervoor (rov. 3.3.1-3.3.2).


3.22
Dan overweegt de OK dat op basis van de door Felman aangedragen feiten en omstandigheden niet geoordeeld kan worden dat bij Felman als indirect aandeelhouder van Archirodon sprake is van een eigen economisch belang in Archirodon van dien aard dat het, voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon (rov. 3.4, herhaald in rov. 3.8).


3.23

De onderbouwing daarvan door de OK (in rov. 3.5-3.7) kent op hoofdlijnen drie sterk feitelijke invalshoeken, die ik uitgebreider weergaf onder 2.10 sub (i) t/m (iii) hiervoor en in onderling verband en samenhang zijn te bezien. Ik vat samen.
(i) De fiscaalgedreven en -adequate inrichting van de internationaal opgezette vennootschappelijke structuur, waarbij Felman ervoor heeft gekozen niet rechtstreeks, maar indirect in Archirodon te participeren. Dit laatste als 20%-aandeelhouder van ICI Ltd, een in Cyprus gevestigde vennootschap met eigen werknemers en daadwerkelijke activiteiten, die weer enig aandeelhouder is van ICI NV, op haar beurt 72%-aandeelhouder van Archirodon. Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De keuze voor deze vennootschappelijke structuur dient in rechte te worden gerespecteerd. (rov. 3.5)
(ii) De betekenis die daarbij toekomt aan de opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen (ICI Ltd en ICI NV) met twee aandeelhoudersovereenkomsten (de ICI SHA en de Archirodon SHA). Daarbij heeft de OK ook oog voor de opstelling van ANI, die heeft geweigerd in te stemmen met de door Felman nagestreefde vereenvoudiging (herstructurering) van de bestaande structuur en kenbaar heeft gemaakt niet betrokken te willen worden in geschillen tussen aandeelhouders van ICI Ltd, waaronder dus Felman. Reeds die weigering van ANI brengt mee dat de verdere aanpassing van de structuur op dit moment weinig kans van slagen heeft. (rov. 3.6)
(iii) De zelfstandige besluitvorming op de verschillende niveaus over het uitkeren van dividend, niettegenstaande de afstemming die plaatsvindt bij het uitkeren van dividend. Zo is de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV niet een op een doorgezet naar ICI Ltd; ICI NV heeft een deel van de uitkering behouden ter dekking van haar eigen te verwachten kosten. (rov. 3.7)



3.24
Dit een en ander leidt de OK tot de slotsom dat zij Felman niet-ontvankelijk zal verklaren in haar enquêteverzoek en dat Felman, als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten (rov. 3.9).




4Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van Felman vangt aan met een samenvatting van de gronden van haar enquêteverzoek (nrs. 1-5). Daarna volgen twee onderdelen met klachten (vanaf nr. 6).

Onderdeel 1
(“Ondernemingskamer negeert verschillende voor gelijkstelling met aandeelhouder of certificaathouder relevante omstandigheden”)




4.2
Het onderdeel start met een samenvatting van het betoog van Felman omtrent haar enquêtebevoegdheid, erop neerkomend dat haar economisch belang als indirecte aandeelhouder van Archirodon gelijk moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder althans, subsidiair, van een certificaathouder van Archirodon (achter nr. 6). In het licht daarvan is het oordeel van de OK in rov. 3.4-3.8 van de beschikking onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus de hoofdklacht (achter nr. 6). Dit wordt uitgewerkt in vier subonderdelen (onder 1.1 t/m 1.4).


4.3


Subonderdeel 1.1
stelt voorop dat de OK in rov. 3.4-3.8 heeft nagalaten door Felman gemotiveerd gestelde en ingeroepen omstandigheden in de beoordeling te betrekken, waaruit volgt (of kan volgen) dat in de praktijk Felman rechtstreekse bevoegdheden kon uitoefenen op het niveau van Archirodon gelijk een aandeelhouder. Dan vervolgt het subonderdeel, samengevat, langs de volgende lijnen.
a. De OK heeft miskend dat bij de beoordeling of Felman een eigen economisch belang heeft in Archirodon dat in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, niet louter betekenis toekomt aan de formele juridische vormgeving van de ICI-structuur zoals neergelegd in de verschillende statuten en aandeelhoudersovereenkomsten en de rechten die Felman uit hoofde daarvan kan uitoefenen, maar ook betekenis toekomt, althans kan toekomen, aan de normaliter aan aandeelhouders voorbehouden bevoegdheden die Felman in de praktijk kan uitoefenen op het niveau van Archirodon.
b. Voor zover de OK dit niet heeft miskend, is haar oordeel in het licht van bepaalde essentiële stellingen van Felman in feitelijke instantie in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
c. De OK heeft miskend dat bij toepassing van de criteria uit de gelijkstellingsjurisprudentie recht dient te worden gedaan aan de feitelijke situatie. Dat is ook de essentie geweest van het betoog van Felman, waaraan de OK zoals gezegd voorbij is gegaan. Zo heeft zij in rov. 3.6 de zeggenschapsrechten van Felman slechts beoordeeld aan de hand van de aandeelhoudersovereenkomsten, en zich op basis daarvan beperkt tot de constatering dat Felman tegenover Archirodon geen rechten kan ontlenen aan de ICI SHA. Aldus heeft de OK niet beoordeeld of Felman feitelijk, in de praktijk, de benoemingsrechten in de aandeelhoudersovereenkomsten kon uitoefenen bij Archirodon.

Behandeling




4.4
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.


4.5
Ik begin met klacht a.

4.5.1
Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in de beschikking. Want het is niet zo dat de OK, bij de beoordeling of Felman een eigen economisch belang heeft in Archirodon dat in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, de opvatting huldigt dat “louter” betekenis toekomt aan (i) de formele juridische vormgeving van de ICI-structuur en de rechten die Felman uit dien hoofde kan uitoefenen, dus niet (ook) aan (ii) wat Felman in de praktijk, oftewel feitelijk, vermag op het niveau van Archirodon in termen van uitoefening van aandeelhoudersbevoegdheden die normaliter voorbehouden zijn aan een aandeelhouder van Archirodon. Ik licht dit toe onder 4.5.2-4.5.27 hierna. Dat doe ik enigszins uitgebreid, opdat klacht b zich vervolgens vrij beknopt laat behandelen.


4.5.2

Eerst een verduidelijking. Wat bedoelt de klacht nu eigenlijk met (ii)? M.i. komt dit erop neer, gezien ook klacht b, dat in de praktijk:
a. sprake is van een rechtstreeks benoemingsrecht van Felman op het niveau van Archirodon inzake haar bestuur, ook al heeft Felman op grond van de ICI SHA enkel het recht een bestuurder in Archirodon voor te dragen ter benoeming (ik duid dit aan als (ii) onder a);
b. niet (de besturen van) ICI Ltd en ICI NV beslissen, althans niet zelfstandig, maar de achterliggende aandeelhouders, waaronder Felman (ik duid dit aan als (ii) onder b).



4.5.3
De OK vat (ii) onder a samen in rov. 3.1 onder d, en (ii) onder b in rov. 3.1 onder b.


4.5.4
Blijkens rov. 3.3-3.3.2 hanteert de OK de juiste maatstaf. Het gaat hier erom of het eigen economisch belang van de indirecte verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap. Bij die beoordeling worden alle relevante feiten en omstandigheden betrokken, uiteraard met inachtneming van het partijdebat dienaangaande (dit laatste vat de OK samen in rov. 3.1-3.2). Met dit een en ander strookt niet dat de OK de opvatting huldigt dat bij die beoordeling “louter” betekenis toekomt aan (i), dus niet (ook) aan (ii). De klacht zet ook niet uiteen waar in deze overwegingen van de OK zo’n opvatting dan te vinden zou zijn.


4.5.5
Kantelt het beeld in rov. 3.4-3.8? Nou, nee. Die overwegingen van de OK bevatten de uitwerking van die beoordeling in dit geval. In rov. 3.5-3.7 legt de OK uit waarom zij komt tot het in rov. 3.4 vooropgestelde en in rov. 3.8 herhaalde oordeel, dus dat op basis van de door Felman aangedragen feiten en omstandigheden niet geoordeeld kan worden dat zij als indirect aandeelhouder van Archirodon een eigen economisch belang in Archirodon heeft van dien aard dat het, voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Ik lees nergens in die uitwerking dat de OK daarbij de opvatting huldigt dat “louter” betekenis toekomt aan (i), dus niet (ook) aan (ii). De klacht zet ook niet uiteen waar in deze overwegingen van de OK zo’n opvatting dan te vinden zou zijn.


4.5.6
Ik begrijp uit (rov. 3.1 onder d en b in verbinding met) rov. 3.5-3.7 dat de OK daarbij (ii) onder a en b niet uit het oog verliest, maar oordeelt dat dit een en ander Felman niet kan baten.


4.5.7

Bij (ii) onder a is ten eerste relevant de stellingname van Felman, samengevat, dat in het verleden de door haar op grond van de ICI SHA voorgedragen bestuurder in Archirodon telkens daadwerkelijk is benoemd door de algemene vergadering van laatstgenoemde, met instemming van beide directe aandeelhouders (dus ICI NV en ANI).


4.5.8
Hieruit volgt niet dat feitelijk sprake is van een rechtstreeks benoemingsrecht van Felman op het niveau van Archirodon inzake haar bestuur. Dat Felman (evenals Libracon en SCGC) op grond van de ICI SHA het recht heeft een bestuurder in Archirodon voor te dragen ter benoeming en het Felman in het verleden viermaal is gelukt de door haar voorgedragen bestuurder benoemd te krijgen, laat onverlet dat in een volgend geval de algemene vergadering van Archirodon zo’n voordracht niet hoeft over te nemen. Daartegen staat dan voor Felman op grond van de formele juridische vormgeving van de ICI-structuur, waaronder de ICI SHA en de Archirodon SHA, geen remedie open jegens ICI NV, ANI en/of Archirodon. Bovendien voegen anderen dan Felman zich in de praktijk niet steeds naar haar wensen, zoals wordt geïllustreerd door de recente weigering van ANI in te stemmen met de door Felman nagestreefde vereenvoudiging van de bestaande structuur.


4.5.9
Uit rov. 3.6 blijkt dat de OK acht slaat op dit een en ander.


4.5.10

Bij (ii) onder a is ten tweede relevant de stellingname van Felman, samengevat, dat de ICI SHA en de Archirodon SHA, wat betreft het benoemingsrecht van Felman op het niveau van Archirodon, op elkaar aansluiten.


4.5.11
Vooropgesteld: er is zonder meer geen sprake van zo’n benoemingsrecht van Felman op het niveau van Archirodon, en die eerste stellingname van Felman biedt dit meerdere dus niet. Zie onder 4.5.7-4.5.9 hiervoor.


4.5.12
Uit die tweede stellingname van Felman volgt evenmin dat feitelijk sprake is van een rechtstreeks benoemingsrecht van haar, op het niveau van Archirodon inzake haar bestuur. Die tweede stellingname onderstreept veeleer dat de bestaande structuur (met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten) zo is vormgegeven dat Felman feitelijk noch juridisch een rechtstreeks benoemingsrecht heeft op het niveau van Archirodon inzake haar bestuur, maar als 20%-aandeelhouder van ICI Ltd hooguit getrapt (via de ICI SHA en, indirect, de Archirodon SHA) invloed zou kunnen uitoefenen op het niveau van Archirodon, hetgeen bovendien vergt dat ICI Ltd én ICI NV daarin meegaan, wat geen gegeven is. Daarbij zij nog bedacht dat de besturen van ICI Ltd, ICI NV en Archirodon van elkaar verschillen, terwijl de partijen bij de ICI SHA zijn overeengekomen dat de bestuurders van ICI NV niet worden benoemd door of namens de aandeelhouders van ICI Ltd en Felman wat betreft het bestuur van Archirodon niet meer dan een voordrachtrecht heeft (het recht een bestuurder in Archirodon voor te dragen ter benoeming).


4.5.13
Uit rov. 3.5-3.6 blijkt dat de OK acht slaat op dit een en ander.


4.5.14
Aldus betrekt en verwerpt de OK de in rov. 3.1 onder d samengevatte stellingname van Felman, en daarmee (ii) onder a.


4.5.15

Bij (ii) onder b is relevant de stellingname van Felman, samengevat, dat de besturen van ICI Ltd en ICI NV geen eigen beleid voeren, want slechts hun taak uitvoeren conform (stem)instructie van de (achterliggende) aandeelhouder(s), en dat bestuursvergaderingen nauwelijks plaatsvinden en beperkt zijn tot het in besluitvorming formaliseren van wat de achterliggende aandeelhouders hebben besloten.


4.5.16
Zoals gezegd: de OK onderkent deze stellingname van Felman, zie rov. 3.1 onder b. Blijkens rov. 3.4-3.8 acht de OK dit, wat er verder van zij, hoe dan ook van onvoldoende gewicht om gegeven rov. 3.5-3.7 en de in rov. 3.3.1-3.3.2 vooropgestelde maatstaf tot een andere uitkomst te komen dan vermeld in rov. 3.4 (en herhaald in rov. 3.8). Daarmee zegt de OK dus niet dat zij die stellingname van Felman niet in de beoordeling betrekt, laat staan omdat die stellingname irrelevant is voor een ontvankelijkheidsbeoordeling zoals de onderhavige. Daarmee zegt de OK dat die stellingname - die zij dus in de beoordeling betrekt - geen verdere behandeling behoeft, omdat dit niet eraan kan afdoen dat gezien ook rov. 3.5-3.7 en voornoemde maatstaf niet-ontvankelijkverklaring van Felman in haar enquêteverzoek de aangewezen uitkomst is. Ik zal niet herhalen wat de OK allemaal uiteenzet in rov. 3.5-3.7, zie daarvoor onder 2.10 sub (i) t/m (iii) en 3.23 hiervoor.


4.5.17
Wel wijs ik erop dat de OK blijkens rov. 3.7 - en voortbouwend op de feitenvaststelling in rov. 2.9 - ervan uitgaat dat weliswaar afstemming plaatsvindt bij het uitkeren van dividend, maar daarover op de verschillende niveaus wel degelijk zelfstandig wordt besloten. Op dit specifieke punt ziet de OK dus in ieder geval geen aanleiding om aan te knopen bij voornoemde stellingname van Felman. Dat is ook goed te volgen. Daarbij verdient aantekening dat Felman die stellingname niet kenbaar heeft betrokken op het specifieke punt van (besluiten over) het uitkeren van dividend door ICI Ltd en ICI NV, want veeleer heeft geplaatst in de sleutel van beslissingen die ‘top-down’ worden opgelegd vanuit de achterliggende aandeelhouders “en op die manier [dus] door[sijpelen] naar het niveau van AGNV”, oftewel Archirodon. Ook noem ik dat dit oordeel van de OK in rov. 3.7 in lijn ligt met hetgeen Archirodon en ICI NV te berde hebben gebracht over voornoemde specifieke punt. Verder merk ik op dat blijkens het p-v door de OK ter mondelinge behandeling ook is benoemd dat binnen ICI Ltd en ICI NV besluitvorming plaatsvindt, en dat de achterliggende aandeelhouders niet rechtstreeks aanspraak kunnen maken op dividend, wat vervolgens door Felman niet kenbaar is betwist.


4.5.18
Aldus betrekt en verwerpt de OK de in rov. 3.1 onder b samengevatte stellingname van Felman, en daarmee (ii) onder b.


4.5.19
Felman betoogt in cassatie dat met (ii) onder b “correspondeert” dat er volgens haar stellingen altijd veelvuldig contact is geweest, en nog steeds is, tussen de achterliggende aandeelhouders en ANI over Archirodon. Gewezen wordt op “een informal meeting of shareholders van Archirodon van 23 mei 2023”, en “een brief van voormalige managers van Archirodon van 2019” waarin “Felman [werd] aangeduid als “AGNV Shareholder””.


4.5.20
Sla ik de daarbij genoemde vindplaatsen erop na, dan valt op dat Felman dit heeft voorgehouden aan de OK in een andere context dan (ii) onder b, te weten “b. De perceptie van de structuur”. Het gaat op die vindplaatsen om het argument van Felman dat alle partijen (inclusief Archirodon en ANI) de achterliggende aandeelhouders en dus ook Felman (feitelijk) zien als aandeelhouder van Archirodon, oftewel dat Felman en de andere achterliggende aandeelhouders als (de eigenlijke) aandeelhouders van Archirodon worden gezien althans daarmee gelijk worden gesteld, ook door anderen.


4.5.21

Dit argument is door Felman aldaar gekoppeld aan de startstelling onder die “perceptie”:
“dat de Achterliggende Aandeelhouders in 2024 een herstructurering zijn overeengekomen om alle Achterliggende Aandeelhouders een rechtstreeks belang in AGNV te geven. Het doel daarvan is het verbeteren van de governance en de checks & balances en om de toetreding van een investeerder te kunnen faciliteren. ANI was daar ook op uit.”



4.5.22

De tussenliggende schakel, voor zover relevant voor dit argument, is de volgende redenering van Felman. Weliswaar wil ANI voorlopig niet meewerken aan de herstructurering en kan deze zonder haar instemming niet worden geëffectueerd, dit laat onverlet dat het hier gaat om een ‘commitment’ (in beginsel afdwingbaar) en:
“dat alle Achterliggende Aandeelhouders zich net als ANI als aandeelhouder van AGNV beschouwen en ANI hen ook zo ziet. Anders dan zou ANI überhaupt niet het gesprek met Felman aangaan.”



4.5.23
De OK verdisconteert het onder 4.5.20-4.5.22 hiervoor weergegeven betoog van Felman in haar stellingname als samengevat in rov. 3.1 onder c, niet in Felmans stellingname als samengevat in rov. 3.1 onder b.


4.5.24
Blijkens rov. 3.6 slaat de OK in de beoordeling acht op dit betoog van Felman. Zo overweegt de OK daarin dat om meerdere redenen wel degelijk betekenis toekomt aan de vigerende opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten, daarbij onderkennend dat ANI weigert om in te stemmen met de vereenvoudiging (herstructurering) van de bestaande structuur waarop Felman juist aandringt. Ook wijst de OK daarin erop dat ANI blijkens haar brief van 19 juni 2025 niet betrokken wil worden in geschillen tussen aandeelhouders van ICI Ltd. En dat, wat er verder zij van het bindend karakter van de considerans van de ICI SHA, reeds de weigering van ANI, wier consent ook volgens de considerans is vereist, meebrengt dat de verdere aanpassing van de structuur op dit moment weinig kans van slagen heeft.


4.5.25
Aldus betrekt en verwerpt de OK ook dit betoog van Felman, en in zoverre dus ook haar in rov. 3.1 onder c samengevatte stellingname.


4.5.26
Overigens geeft de OK aldus oordelend, gezien ook 3.6-3.18 hiervoor, m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de onder 4.5.4 hiervoor bedoelde maatstaf.


4.5.27
Daarmee valt het doek voor de klacht.



4.6
Dan klacht b, die dubbelloops is opgezet.

4.6.1
De eerste loop komt erop neer dat Felman gemotiveerd heeft gesteld hetgeen ik samenvatte onder 4.5.7 en 4.5.10 hiervoor, en dat de OK daarop niet (voldoende) heeft gerespondeerd in de beschikking. De tweede loop komt erop neer dat Felman gemotiveerd heeft gesteld hetgeen ik samenvatte onder 4.5.15 en 4.5.19 hiervoor, en dat de OK daarop niet (voldoende) heeft gerespondeerd in de beschikking.


4.6.2
Bij de bespreking van klacht a heb ik uiteengezet dat de OK deze stellingname van Felman onderkent, en hoe de OK daarmee omgaat bij de beoordeling van de voorliggende ontvankelijkheidsvraag. Uit die bespreking volgt dat de wijze waarop de OK die stellingname van Felman verstaat niet onbegrijpelijk is, en dat die stellingname de OK geen reden gaf die beoordeling nog weer nader te motiveren.


4.6.3
Dit betekent reeds dat de klacht met beide lopen doel mist.



4.7
Tot slot klacht c.

4.7.1
Zoals reeds volgt uit de bespreking van de klachten a en b, miskent de OK niet dat bij toepassing van de in de gelijkstellingsjurisprudentie ontwikkelde criteria recht moet worden gedaan aan de feitelijke situatie. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag in de beschikking.


4.7.2
Voor zover de klacht voortbouwt op de klachten a en b (“aan welke essentie de Ondernemingskamer, zoals gezegd, voorbij is gegaan”), die dus falen, deelt zij dit lot.


4.7.3
Voor zover de klacht nog poneert dat de OK in rov. 3.6 de zeggenschapsrechten van Felman slechts beoordeelt aan de hand van de aandeelhoudersovereenkomsten, en zich op basis daarvan beperkt tot de constatering dat Felman tegenover Archirodon geen rechten kan ontlenen aan de ICI SHA, mist zij eveneens feitelijke grondslag in de beschikking. In rov. 3.6 wijst de OK in brede zin op de betekenis die toekomt aan de opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten, waarbij zij ook betrekt dat Felman erop aandringt dat de bestaande structuur juist wordt vereenvoudigd, en dat ANI weigert met deze vereenvoudiging in te stemmen. Met dit laatste illustreert de OK tevens dat anderen dan Felman zich in de praktijk niet steeds naar haar wensen voegen. Zie nader onder 4.5.8 hiervoor.


4.7.4
Hierop ketst de klacht al af.



4.8
Ter afronding nog dit.

4.8.1
In tussenliggende randnummers wijst het subonderdeel ter toelichting op de onder 3.16 hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad, en op diens overweging in Landis dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Ook doet het subonderdeel daar een beroep op een passage in een conclusie van A-G Timmerman, en op literatuur waarin kort gezegd wordt betoogd dat het bij die focus op economische werkelijkheid erom gaat recht te doen aan de feitelijke realiteit met oog ook voor economisch gekleurde factoren.


4.8.2
Dit een en ander baat het subonderdeel niet, want de OK ziet daaraan dus niet voorbij in de beschikking. Ik verwijs naar de bespreking van de klachten a t/m c.



4.9


Subonderdeel 1.2
stelt dat de OK in de beschikking geen acht slaat op de essentiële stellingen van Felman, ter onderbouwing van haar betoog dat haar economisch belang gelijk moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Archirodon, over (i) bijkomende rechten van Felman op het niveau van Archirodon en (ii) de acquisitie van de aandelen in Archirodon van Boskalis.

Behandeling




4.10
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.


4.11
Ik begin met de stellingen inzake (i).

4.11.1
Dienaangaande voert het subonderdeel aan dat Felman heeft gesteld dat verschillende bepalingen in de ICI SHA aantonen dat Felman (net als andere achterliggende aandeelhouders) beschouwd wordt als aandeelhouder van Archirodon. Art. 3 ICI SHA bepaalt dat Felman bij een beursgang van Archirodon het recht heeft haar indirecte belang in Archirodon te converteren in een equivalent direct aandelenbelang, en art. 6.2 ICI SHA bepaalt dat Felman en SCGC een bepaald belang zullen behouden in Archirodon in geval van een aandelentransactie met een derde. Ook hier geldt dat Felman nakoming kan vorderen van ICI Ltd, en laatstgenoemde van ICI NV en Archirodon.


4.11.2
Eerst die verwijzing naar art. 3 ICI SHA en art. 6.2 ICI SHA. Die verwijzing heeft Felman opgenomen in haar spreekaantekeningen als slotopmerking onder “a. De achtergrond en formele inbedding van de structuur”, ter illustratie van de stelling dat bepalingen in de ICI SHA aantonen dat de achterliggende aandeelhouders worden beschouwd als aandeelhouders van Archirodon en hen bepaalde (aandeelhouders)bescherming bieden. Kennelijk gaat de OK ervan uit dat Felman op die stelling, en daarmee ook die verwijzing, voortborduurt in haar betoog onder “b. De perceptie van de structuur”. Dit is niet onbegrijpelijk. Bij dit betoog heeft Felman immers onder meer aangevoerd dat alle partijen (inclusief Archirodon en ANI) de achterliggende aandeelhouders en dus ook Felman (feitelijk) zien als aandeelhouder van Archirodon, oftewel dat Felman en de andere achterliggende aandeelhouders als (de eigenlijke) aandeelhouders van Archirodon worden gezien althans daarmee gelijk worden gesteld, ook door anderen. Onder 4.5.20-4.5.22 hiervoor ben ik nader ingegaan op dit betoog van Felman. Uit 4.5.23-4.5.25 hiervoor volgt dat de OK dit betoog verdisconteert in rov. 3.1 onder c, wat niet onbegrijpelijk is, en dat zij daarop afdoende gemotiveerd respondeert in rov. 3.6. Aldus dekt de OK ook die stelling, en daarmee die verwijzing, van Felman. Dit een en ander verliest het subonderdeel uit het oog.


4.11.3
Dan resteert het argument dat Felman nakoming kan vorderen van ICI Ltd, en laatstgenoemde van ICI NV en Archirodon. Dit baat het subonderdeel evenmin. Dit argument heeft Felman - naar het subonderdeel ook wel onderkent - niet aangevoerd in het kader van voornoemde betoog, met inbegrip van voornoemde stelling en verwijzing. Dit argument heeft Felman aangevoerd in het kader van het te onderscheiden betoog onder “c. De feitelijke werking van de structuur”, waarop de OK doelt in rov. 3.1 onder d. Op laatstgenoemde betoog, inclusief dit argument, respondeert de OK in rov. 3.5-3.6. Zie nader onder 4.5.7-4.5.14 hiervoor. Dat de OK dit argument zo verstaat, is niet onbegrijpelijk. Haar verwerping van dit argument behoefde geen nadere motivering, gezien ook rov. 3.5-3.6.



4.12
Tot slot de stellingen inzake (ii).

4.12.1
Dienaangaande voert het subonderdeel aan dat Felman heeft gewezen op de verwerving van de aandelen in Archirodon van Boskalis. De aandelen werden verworven door ICI NV, maar de acquisitie werd geleid en gefinancierd door Felman en Libracon (ICI NV had zelf niet de financiële middelen om die aandelen te kopen). Tegelijk met deze verwerving door ICI NV werd het belang van Felman en Libracon in ICI Ltd dienovereenkomstig vergroot. Dit een en ander bevestigt dat ICI NV en ICI Ltd niet meer dan enkele houdstermaatschappijen zijn en dat economisch gezien de achterliggende aandeelhouders, zoals Felman, aandeelhouder zijn in Archirodon.


4.12.2
Ook hiermee boekt het subonderdeel geen succes.


4.12.3
Voor zover Felman haar betoog dat haar economisch belang gelijk moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Archirodon heeft gebaseerd op die gang van zaken in 2013 rond de acquisitie van de Boskalis-aandelen, komt dit erop neer dat volgens Felman die gang van zaken laat zien dat ondanks structuurveranderingen door de jaren heen de achterliggende aandeelhouders de feitelijke aandeelhouders zijn gebleven (onder “a. De achtergrond en formele inbedding van de structuur”), dat vanuit economisch perspectief Felman - en niet enige tussenliggende vennootschap - ontegenzeggelijk de investeerder in Archirodon is (onder “d. De fiscale betekenis van de tussenholdings”).,


4.12.4
M.i. verdisconteert de OK dit betoog van Felman in rov. 3.1 onder a, waarop zij respondeert in rov. 3.5. Daarbij stelt de OK voorop dat Felman ervoor heeft gekozen niet rechtstreeks in Archirodon te participeren (dus ook niet bij de exit van Boskalis in 2013, inmiddels ruim tien jaar geleden), maar via ICI Ltd en ICI NV: twee tussenliggende vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van Cyprus respectievelijk van Nederland. Daarbij zet de OK verder onder meer uiteen: dat de structuur zo is ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’; dat deze op Cyprus gevestigde vennootschap daadwerkelijk activiteiten verricht; dat ervan moet worden uitgegaan dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen; en dat de keuze voor deze vennootschappelijke structuur in rechte dient te worden gerespecteerd.


4.12.5
Dat de OK dit zo doet, geeft geen blijk van een onbegrijpelijke uitleg van voornoemde betoog van Felman. Gezien ook rov. 3.5 behoefde de verwerping door de OK van dit betoog evenmin een nog weer nadere motivering.



4.13


Subonderdeel 1.3
bestrijdt rov. 3.7-3.8 van de beschikking. Ik zie de volgende klachten.
a. Het oordeel in rov. 3.7, eerste zin dat zelfstandig besluitvorming over dividenduitkeringen plaatsvindt op de verschillende niveaus is onbegrijpelijk, reeds omdat het niet is gemotiveerd. Zoals vermeld in subonderdeel 1.1 heeft Felman betoogd dat (de besturen van) ICI Ltd en ICI NV in de praktijk juist niet zelfstandig beslissen, maar de instructies van de achterliggende aandeelhouders, waaronder Felman, opvolgen. Dit heeft ook betrekking op dividenduitkeringen. Zodoende had de OK haar andersluidende oordeel in rov. 3.7, eerste zin moeten motiveren, wat zij heeft nagelaten.
b. Dit klemt te meer, omdat ICI NV weliswaar heeft betwist dat zij steminstructies opvolgt, maar heeft erkend dat zij “bij belangrijke beslissingen weliswaar regelmatig om het standpunt van ICI Ltd [vraagt], maar dat dit niet [afdoet] aan de juridische realiteit dat het instructierecht geen basis biedt voor bindende aanwijzingen en dat de besluitvorming bij het bestuur ligt”, en dat “in het verleden advies of instructies aan ICI Ltd zijn gevraagd”. Dit is geen betwisting van wat in de praktijk gebeurt.
c. De overweging in rov. 3.7, tweede zin dat de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV niet een op een is doorgezet naar ICI Ltd, en dat ICI NV een deel heeft behouden ter dekking van haar eigen te verwachten kosten, kan geen toereikende grond opleveren voor het oordeel in rov. 3.8 dat het economisch belang van Felman niet op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Gelet op de verwijzing naar rov. 2.9 doelt de OK immers op de dividenduitkering van juli 2024 van Archirodon aan ICI NV van € 10,8 miljoen, waarvan € 10,75 miljoen als dividend is uitgekeerd aan ICI Ltd en slechts € 50.000 is gereserveerd. Dit bedrag is in verhouding met het totale dividendbedrag zodanig gering dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat hiermee in economische zin het dividendbedrag niet is toegekomen aan de achterliggende aandeelhouders, waaronder Felman.
d. Dit klemt te meer, omdat de OK in rov. 2.9 heeft vastgesteld dat ICI Ltd aan de achterliggende aandeelhouders een bedrag van € 10,8 miljoen aan dividend heeft uitgekeerd, zodat economisch gezien aan hen exact het door Archirodon uitgekeerde dividend is doorgezet.

Behandeling




4.14
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.


4.15
Ik begin met klacht a.

4.15.1
Vooropgesteld: de OK zegt in rov. 3.7 niet alleen dat zij tot slot in aanmerking neemt dat weliswaar afstemming plaatsvindt bij het uitkeren van dividend, maar daarover op de verschillende niveaus wel degelijk zelfstandig wordt besloten (eerste zin).


4.15.2

Want de OK vervolgt in rov. 3.7 aldus (tweede zin):
“Zo is de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV in 2024 niet één op één doorgezet naar ICI Ltd; ICI NV heeft een deel van de uitkering behouden ter dekking van haar eigen te verwachten kosten (zie 2.9).”



4.15.3

Die rov. 2.9 luidt:
“In juli 2024 heeft Archirodon een bedrag van € 10,8 miljoen aan dividend uitgekeerd aan ICI NV. Op voorstel van het bestuur van ICI NV heeft ICI Ltd als enig aandeelhouder van ICI NV op 22 juli 2024 besloten dat ICI NV een bedrag van € 10,75 miljoen aan dividend zou uitkeren aan ICI Ltd en dat een bedrag van € 50.000 zou worden gereserveerd voor toekomstige uitgaven. ICI Ltd heeft op 30 juli 2024 besloten een bedrag van € 10,8 miljoen aan dividend aan haar aandeelhouders uit te keren.”



4.15.4
De klacht ziet niet alleen hieraan voorbij, maar ook aan hetgeen ik uiteenzette onder 4.5.15-4.5.18 (specifiek 4.5.17) hiervoor.


4.15.5
Dit een en ander is reeds fataal voor de klacht. Kort en goed: bij deze stand van zaken behoefde het bestreden oordeel van de OK geen nadere motivering.


4.15.6
Iets anders is overigens dat de OK met rov. 3.7, tweede zin in verbinding met rov. 2.9 (ook) laat zien dat niet opgaat het betoog van Felman zoals door de OK samengevat in rov. 3.1 onder e, dus dat dividenden in het verleden een op een zijn doorgeleid naar de aandeelhouders van ICI Ltd.



4.16
Dan klacht b.

4.16.1
Zij strandt in het voetspoor van klacht a. Dit behoeft geen verdere toelichting.


4.16.2
Wel merk ik nog op dat de in de klacht geciteerde passage uit het verweerschrift van ICI NV geen betrekking heeft op het onderwerp dat voorligt in rov. 3.7, dus het specifieke punt van (besluiten over) het uitkeren van dividend door ICI Ltd en ICI NV. Zie ook onder 4.5.17 hiervoor.



4.17
Dan klacht c.

4.17.1
Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in de beschikking.


4.17.2
Want anders dan de klacht veronderstelt, ziet de OK de overweging in rov. 3.7, tweede zin niet als zelfstandig dragend (als een “toereikende grond”) voor haar conclusie in rov. 3.8. Zie mede onder 3.20-3.24 hiervoor.


4.17.3
Bovendien: anders dan de klacht veronderstelt, heeft de OK het in rov. 3.7, tweede zin niet erover of in economische zin het dividendbedrag (van € 10,8 miljoen, zoals uitgekeerd door Archirodon aan ICI NV) al dan niet is toegekomen aan de achterliggende aandeelhouders, waaronder Felman. Nee, het gaat de OK erom dat dit dividendbedrag (dus die € 10,8 miljoen, zoals uitgekeerd door Archirodon aan ICI NV) niet door ICI NV integraal (“één op één”) is dooruitgekeerd aan (“doorgezet naar”) ICI Ltd. En dat klopt feitelijk, gezien de vaststelling in rov. 2.9 waarnaar de OK nadrukkelijk verwijst in rov. 3.7, tweede zin. Hier is niets onbegrijpelijks aan.



4.18
Tot slot klacht d.

4.18.1
Zij strandt in het voetspoor van klacht c. Dit behoeft geen verdere toelichting.


4.18.2
Wel merk ik nog op dat de in rov. 2.9, laatste zin bedoelde dividenduitkering door ICI Ltd aan haar aandeelhouders (ad € 10,8 miljoen) € 50.000 hoger was dan de in rov. 2.9, tweede zin bedoelde dividenduitkering door ICI NV aan ICI Ltd (ad € 10,75 miljoen), die weer volgde op de in rov. 2.9, eerste zin bedoelde dividenduitkering door Archirodon aan ICI NV (ad € 10,8 miljoen). Het is dus niet zo, ook niet economisch gezien, dat via ICI Ltd én ICI NV exact het gehele door Archirodon uitgekeerde dividend (ad € 10,8 miljoen) is doorgeleid (“doorgezet”) naar de achterliggende aandeelhouders. Iets anders is dat het door ICI Ltd aan de achterliggende aandeelhouders uitgekeerde dividendbedrag dezelfde omvang heeft als het door Archirodon aan ICI NV uitgekeerde dividendbedrag (€ 10,8 miljoen).



4.19


Subonderdeel 1.4
betreft de overwegingen in rov. 3.5 van de beschikking dat de structuur zo is ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’, zodat ICI NV geen bron- of dividendbelasting hoeft af te dragen over uitkeringen aan ICI Ltd, en dat Deloitte jaarlijks bevestigt dat hieraan is voldaan. Het subonderdeel voert aan dat deze overwegingen zonder nadere motivering niet zelfstandig voldoende zijn voor de in rov. 3.8 vervatte conclusie. Deze beoordeling hangt immers af, zoals de OK ook onderkent in rov. 3.3, van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat is voldaan aan fiscale ‘substance-vereisten’ sluit nog niet uit dat Felman, ook mede gelet op de door de OK genegeerde omstandigheden zoals aangehaald in de subonderdelen 1.1-1.2 en het een op een doorzetten van het dividend naar de achterliggende aandeelhouders, waarover subonderdeel 1.3, wel degelijk in voldoende mate gelijk valt te stellen aan een aandeelhouder of certificaathouder om enquêtebevoegd te zijn. Aldus heeft de OK hetzij een onjuiste maatstaf aangelegd, hetzij een onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven.

Behandeling




4.20
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.20.1
Vooropgesteld: de OK oordeelt in de beschikking niet dat de overwegingen in rov. 3.5 waarop het subonderdeel doelt, zelfstandig dragend (“zelfstandig voldoende”) zijn voor haar conclusie in rov. 3.8. Zie mede onder 3.20-3.24 hiervoor.


4.20.2

Bovendien is hetgeen de OK uiteenzet in rov. 3.5 niet beperkt tot de overwegingen daarin waarop het subonderdeel doelt. In rov. 3.5 draait het immers niet alleen om, kort gezegd, de omstandigheid dat is voldaan aan fiscale ‘substance-vereisten’. Nee, de OK schaatst daar met een bredere slag. Zo wijst zij daarin ook erop:
- dat Felman ervoor heeft gekozen niet rechtstreeks in Archirodon te participeren, maar door middel van twee tussenliggende vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van Cyprus (ICI Ltd) en van Nederland (ICI NV);
- dat ICI Ltd in Cyprus is gevestigd, eigen werknemers in dienst heeft, in Cyprus administratieve diensten verricht voor Archirodon Overseas, en eigen huur- en verhuurovereenkomsten is aangegaan;
- dat ICI Ltd dus daadwerkelijk activiteiten verricht; zo heeft zij in 2023 een bedrag van € 455.822 aan Archirodon Overseas gefactureerd uit hoofde van verschillende overeenkomsten;
- dat de keuze voor de onderhavige vennootschappelijke structuur, waaraan ook het voorgaande inherent is, in rechte dient te worden gerespecteerd.



4.20.3
Verder miskent het subonderdeel dat de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 vastlopen.


4.20.4
Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.


4.20.5
De uitkomst wordt niet anders door de bij wege van toelichting nog gemaakte opmerkingen in het subonderdeel. Die opmerkingen draaien erom dat de hier aan te leggen maatstaf bij beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag een andere is dan de vraag of de tussenliggende vennootschappen voldoende ‘substance’ hebben vanuit fiscaalrechtelijk perspectief. En dat bij de toepassing van de gelijkstellingsjurisprudentie wel betekenis kan toekomen aan het bestaan of ontbreken van ‘fiscale substance’, maar uit het bestaan daarvan niet zonder meer volgt dat er geen grond is voor gelijkstelling voor toepassing van het enquêterecht. De OK zegt in de beschikking immers niet dat voornoemde maatstaf samenvalt met voornoemde vraag, noch dat zo’n “zonder meer”-verband bestaat.



4.21

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1, inclusief de onder 4.2 hiervoor weergegeven hoofdklacht, faalt.

Onderdeel 2
(“Felman wordt geblokkeerd van rechtsgang tegen belangenverstrengeling; strijdigheid met strekking enquêterecht”)




4.22
Het onderdeel vangt aan met een samenvatting van het nadere betoog van Felman omtrent haar enquêtebevoegdheid (onder 2.1). Tegen die achtergrond worden vanuit diverse invalshoeken rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 3.4-3.9 en het dictum van de beschikking (onder 2.2).


4.23

Subonderdeel 2.1
bevat dus geen klachten. Wel stelt het “ter inleiding” op de klachten die volgen in subonderdeel 2.2 dat Felman ook een beroep erop heeft gedaan dat zij als indirect aandeelhouder feitelijk wordt “geblokkeerd” van het aan de rechter voorleggen van de belangenverstrengeling. Dit “tweede betoog” waarop Felman haar enquêtebevoegdheid baseerde, gaat, samengevat, om het volgende.

4.23.1
Het bestuur van ICI NV is, net als dat van ICI Ltd, niet onafhankelijk. De besturen van Archirodon en ICI NV, die op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c en e BW een enquêteverzoek kunnen doen, hebben geen belang bij het indienen van een enquêteverzoek. Het enquêteverzoek, en het daaropvolgende onderzoek, zou(den) immers materieel mede zien op activiteiten waarbij sprake is van belangenverstrengeling van leden van die besturen bij twee projecten van Archirodon (namelijk de Energy Communities projecten en het Astakos project). Deze besturen zullen geen enquêteverzoek doen en doen alles om dit te voorkomen. De andere aandeelhouder van Archirodon, ANI, heeft zich op het standpunt gesteld dat het gaat om een “conflict dat zich op het niveau van ICI Ltd. afspeelt en ook daar zal moeten worden opgelost, en niet op het niveau van [Archirodon]”.


4.23.2
Zodoende is de feitelijke situatie dat Felman als gevolg van de belangenverstrengeling binnen Archirodon niet alleen als indirect minderheidsaandeelhouder wordt benadeeld door genoemde projecten, maar door diezelfde belangenverstrengeling effectief wordt geblokkeerd van de mogelijkheid om het onjuiste beleid en de onjuiste gang van zaken bij Archirodon voor te (doen) leggen aan de rechter. Felman heeft in haar enquêteverzoek expliciet “de wijze waarop [Archirodon] en het [bestuur van Archirodon] opvolging hebben gegeven aan de haar bereikte signalen over [de Energy Communities projecten en het Astakos project]” aangemerkt als onderwerp waarop het onderzoek zich zou moeten richten.



4.24

Subonderdeel 2.2
bevat diverse klachten. Ik vat samen.

4.24.1

Het subonderdeel voert vooreerst als rechtsklacht aan (nrs. 25-26) dat de OK in rov. 3.4-3.9 en het dictum van de beschikking, tegen de achtergrond van het in subonderdeel 2.1 weergegeven betoog van Felman, het volgende heeft miskend.
a. Dat de strekking en het systeem van het enquêterecht met zich brengen dat onder die omstandigheden zoals ingeroepen door Felman, in aanvulling op/afwijking van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, enquêtebevoegdheid toekomt of kan toekomen aan een indirect aandeelhouder, zoals Felman.
b. Althans dat onder die omstandigheden art. 2:8 lid 2 BW in de weg staat aan een geslaagd beroep van Archirodon, ANI en/of ICI NV, bij wege van art. 2:346 BW-verweer, op het feit dat Felman slechts indirect aandeelhouder is van Archirodon.
c. Althans, en zo nodig subsidiair, dat die omstandigheden moeten meewegen in de beoordeling of het economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder van Archirodon gelijkgesteld moet worden met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon.



4.24.2
Het subonderdeel formuleert vervolgens, voor zover de OK in het licht van het voorgaande geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, de motiveringsklacht (nr. 27) dat zij in rov. 3.4-3.9 niet kenbaar, laat staan gemotiveerd, heeft gerespondeerd op het in subonderdeel 2.1 weergegeven betoog van Felman dat strekte ter onderbouwing van haar enquêtebevoegdheid en ontvankelijkheid. Want in rov. 3.4-3.9 is de OK niet ingegaan op de feitelijke blokkade die is opgeworpen voor het afleggen van iedere vorm van verantwoording voor de belangenverstrengeling en in het bijzonder het (kunnen) doen van een enquêteverzoek, maar enkel op de vraag naar de gelijkstelling van Felman met een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Uit een verwerping van die gelijksteling volgt, zonder nadere motivering, nog niet dat Felman niet enquêtebevoegd is op de in subonderdeel 2.1 vermelde grond.


4.24.3
Het slot van het subonderdeel bevat nog de kennelijk aanvullende motiveringsklacht (nr. 35) dat voor zover de OK blijkens rov. 3.1 de processtukken van Felman aldus heeft uitgelegd dat als grondslag voor de ontvankelijkheid van Felman als verzoekster in deze enquêteprocedure geen beroep is gedaan op voornoemde blokkade, deze uitleg onbegrijpelijk is.


4.24.4

Het subonderdeel bevat tevens een toelichting (nrs. 28-34).

Behandeling





4.25
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.


4.26
Ik begin met de rechtsklacht.


4.27
Het komt dienstig voor eerst in te gaan op wat Felman ter zake nou daadwerkelijk heeft betoogd bij de OK.

4.27.1

In hoofdstuk 3 van haar verzoekschrift (onder “3 Ontvankelijkheid”) heeft Felman uiteengezet waarom zij meent ter zake enquêtebevoegd te zijn. De crux daarvan is dat Felman 20% houdt van de aandelen in het geplaatste kapitaal van ICI Ltd en daarmee via ICI NV 14,4% van het risicodragende kapitaal van Archirodon verschaft; dit economische belang van Felman in Archirodon, dat ruimschoots boven de 1%-kapitaaldrempel van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW ligt, dient op een lijn te worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Daartoe heeft Felman als relevante feiten en omstandigheden aangevoerd, samengevat:
- dat ICI Ltd en ICI NV uitsluitend een houdsterfunctie vervullen;
- dat de besturen van ICI Ltd en ICI NV geen eigen beleid voeren;
- dat er een commitment is om ICI Ltd en ICI NV te liquideren;
- dat Felman aandeelhoudersrechten uitoefent;
- dat vermogensbestanddelen van Archirodon worden doorgeleid naar de achterliggende aandeelhouders.
Daarbij heeft Felman beroep gedaan op de gelijkstellingsjurisprudentie van de Hoge Raad (en de OK), waaronder rov. 5.2.2 van Slotervaartziekenhuis. Zie onder 3.17 hiervoor.



4.27.2
Aldus hebben Archirodon, ICI NV en ANI het ontvankelijkheidsbetoog van Felman in haar verzoekschrift ook verstaan, blijkens hun verweerschriften en (voorafgaand aan de mondelinge behandeling opgestelde) spreekaantekeningen.


4.27.3

In haar spreekaantekeningen (eveneens opgesteld voorafgaand aan de mondelinge behandeling) heeft Felman onder 1 vooropgesteld dat zij zal toelichten waarom zij ter zake enquêtebevoegd is, daarbij verwijzend naar hoofdstuk 3 van haar verzoekschrift. Vervolgens heeft Felman onder 2 nader uiteengezet “dat gelijkstelling in deze geboden is”. Daarbij:
- heeft Felman onder 2.1 het “aan te leggen beoordelingskader” benoemd, wederom onder verwijzing naar rov. 5.2.2 van Slotervaartziekenhuis;
- is Felman onder 2.2 ingegaan op feiten en omstandigheden, voortbouwend op die samengevat onder 4.27.1 hiervoor en reagerend op de door Archirodon, ICI NV en ANI ingediende verweerschriften;
- trok Felman onder 2.3 als tussenconclusie dat haar economische belang dus op een lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder althans, subsidiair, van een certificaathouder van Archirodon.
Daarna heeft Felman onder 3 ook nog op andere feiten en omstandigheden gewezen, erop neerkomend dat sprake is van belangenverstrengeling bij functionarissen van Archirodon en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Volgens Felman heeft zij juist in deze feitelijke constellatie een belang dat moet worden beschermd:
“De strekking van het enquêterecht brengt mee dat het belang van Felman moet worden gelijkgesteld.”
Felmans gedachte is dan dat ook die andere feiten en omstandigheden relevant zijn bij beantwoording van de vraag, op basis van de gelijkstellingsjurisprudentie, of haar economisch belang als indirect aandeelhouder van Archirodon van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon.



4.27.4

Dit laatste vindt bevestiging in de afronding van Felmans spreekaantekeningen, onder 4. Daarin concludeert Felman dat die onder 2.2 genoemde feiten en omstandigheden “[d]us wijzen op gelijkstelling als aandeelhouder dan wel certificaathouder”, en dat ook die onder 3 nog genoemde andere feiten en omstandigheden maken dat toekenning van enquêtebevoegdheid aan haar “het enige juiste antwoord is”, wat beantwoordt aan het betoog van Felman als bedoeld in de klacht onder c. Het voorgaande past ook bij de brief van Felman aan de OK van 15 augustus 2025. Daarin schreef zij immers onder meer (p. 5):
“c) Over ontvankelijkheid dient te worden beslist met inachtneming van alle relevante omstandigheden



Zoals toegelicht in het Verzoekschrift, dient de Ondernemingskamer ten aanzien van de beoordeling van ontvankelijkheid ‘alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming’. De ontvankelijkheidsbeoordeling vindt dus bij uitstek niet in isolatie plaats. Alle in het Verzoekschrift aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen een rol spelen en dienen dus ook te worden betrokken in de toets. Een gebundelde behandeling van het verzoek past daarbij, het Splitsingsverzoek niet.”
Met die verwijzing naar haar verzoekschrift, nr. 37, waarover ook onder 4.27.1 hiervoor, doelde Felman hierop:
“De Hoge Raad heeft (laatstelijk) in de Slotervaartziekenhuis-beschikking geoordeeld dat andere verschaffers van risicodragend kapitaal enquêtebevoegd zijn indien hun economische belang in de doelvennootschap van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in die vennootschap. De Ondernemingskamer dient in dit verband alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming.”



4.27.5
Tot slot het p-v. Wat blijkens het p-v ter mondelinge behandeling zijdens Felman nog is aangevoerd inzake haar enquêtebevoegdheid staat wederom in de sleutel van de gelijkstellingsvraag, dus of het eigen economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder van Archirodon van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Ik lees daarin, net als in Felmans verzoekschrift, brief van 15 augustus 2025 aan de OK en spreekaantekeningen, geen betoog van Felman als bedoeld in de klacht onder a en/of b. Uit het p-v blijkt ook niet dat Archirodon, ICI NV en/of ANI dat wat ter mondelinge behandeling zijdens Felman nog is aangevoerd inzake haar enquêtebevoegdheid, wel hebben/heeft verstaan als zo’n betoog als bedoeld in de klacht onder a en/of b. Evenmin blijkt uit het p-v dat Archirodon, ICI NV en/of ANI die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, waarover onder 4.27.3 hiervoor, als relevant hebben/heeft aangemerkt voor beantwoording van de gelijkstellingsvraag en in hun/haar verweer ter zake hebben/heeft betrokken.



4.28
Daarmee beland ik bij de beschikking.

4.28.1
In rov. 3.1 geeft de OK een samenvatting van het te beoordelen betoog van Felman inzake haar enquêtebevoegdheid, in rov. 3.2 van het daartegen door Archirodon, ICI NV en ANI gevoerde verweer. In rov. 3.3.1-3.3.2 benoemt de OK de toepasselijke maatstaf, neerkomend op wat de Hoge Raad uiteenzette in rov. 5.2.2, tweede en derde alinea van Slotervaartziekenhuis. In rov. 3.4-3.8 zet de OK uiteen waarom de gelijkstellingsvraag hier ontkennend moet worden beantwoord, wat dan uitmondt in de slotsom van rov. 3.9.


4.28.2
In rov. 3.1-3.9 lees ik niet dat de OK daarbij ook betrekt die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, waarover onder 4.27.3 hiervoor. Dit is volgens mij geen omissie. Onderdeel van voornoemde maatstaf, en dit staat ook aan het slot van de uiteenzetting van de OK in rov. 3.3.2, is dat bij beantwoording van de gelijkstellingsvraag alle “relevante” feiten en omstandigheden worden betrokken. Zie ook onder 3.17 hiervoor. Ik lees de beschikking zo dat die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, naar het oordeel van de OK relevantie ontberen bij beantwoording van de gelijkstellingsvraag; dáárom komen die andere door Felman nog gestelde feiten en omstandigheden niet voor in rov. 3.1-3.9. De OK had dit nog weer kunnen uitspellen, maar hoefde dit niet te doen - het is zo ook wel duidelijk. Daarbij zij nog bedacht dat er geen rechtsregel bestaat die de OK voorschrijft dat zij steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in haar motivering dient te betrekken.


4.28.3
Waar de OK in rov. 3.4, eerste zin overweegt dat “[o]p basis van de feiten en omstandigheden die Felman heeft aangedragen” niet kan worden geoordeeld dat haar belang van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, heeft de OK het dus over de door Felman aangedragen feiten en omstandigheden die volgens de OK relevant zijn bij beantwoording van de gelijkstellingsvraag. De door Felman aangedragen feiten en omstandigheden die deze relevantie volgens de OK ontberen, kunnen buiten beschouwing blijven bij deze beoordeling; zij figureren dan logischerwijs evenmin in rov. 3.1-3.2. Aldus moet dan ook rov. 3.4, tweede zin worden verstaan (“Daartoe wordt het volgende overwogen”), gelijk het vervolg in rov. 3.5-3.9.



4.29
Wat betekent dit een en ander voor de klacht?


4.30
Eerst de klacht onder a.

4.30.1
Dit getuigt van creativiteit, maar loopt reeds erop vast dat de daarin aangesneden kwestie, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK, niet aan haar is voorgelegd door Felman. Felman heeft immers niet kenbaar betoogd dat aan haar als indirect aandeelhouder van Archirodon enquêtebevoegdheid toekomt in aanvulling op/afwijking van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. Nee: Felman heeft (juist) betoogd, met een beroep op de gelijkstellingsjurisprudentie, dat haar indirecte belang in Archirodon (van 14,4%) moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon en zij, Felman, daarom enquêtebevoegd is op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. Dit is toch echt iets anders. Dat dit is wat Felman volgens de OK heeft betoogd, is prima te volgen. Het is dan ook dit betoog van Felman dat de OK beoordeelt in de beschikking. Daarin laat de OK zich derhalve niet uit over de te onderscheiden vraag of aan Felman als indirect aandeelhouder van Archirodon enquêtebevoegdheid toekomt in aanvulling op/afwijking van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, en dat hoefde de OK ook niet te doen.



4.31
Dan de klacht onder b.

4.31.1
Dit strandt in het voetspoor van de klacht onder a. Want de hier in de klacht aangesneden kwestie is, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK, evenmin aan haar voorgelegd door Felman. Felman heeft immers niet kenbaar betoogd dat art. 2:8 lid 2 BW in de weg staat aan een geslaagd beroep van Archirodon, ANI en/of ICI NV, bij wege van art. 2:346 BW-verweer, op het feit dat Felman slechts indirect aandeelhouder is van Archirodon. Wederom: Felman heeft betoogd, met een beroep op de gelijkstellingsjurisprudentie, dat haar indirecte belang in Archirodon (van 14,4%) moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon en zij, Felman, daarom enquêtebevoegd is op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. En ook hier geldt: dit is toch echt iets anders. In de beschikking laat de OK zich derhalve niet uit over de te onderscheiden vraag of art. 2:8 lid 2 BW in de weg staat aan een geslaagd beroep van Archirodon, ANI en/of ICI NV op het feit dat Felman slechts indirect aandeelhouder is van Archirodon, en dat hoefde de OK ook niet te doen. Reeds hierop loopt de klacht vast.



4.32
Tot slot de klacht onder c.

4.32.1
Ik meen dat ook dit het onderspit moet delven, omdat de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, waarover onder 4.27.3 hiervoor, relevantie ontberen bij beantwoording van de hier voorliggende gelijkstellingsvraag, reden waarom de OK die andere door Felman ook nog gestelde feiten en omstandigheden betrekt noch hoefde te betrekken in de beoordeling. Ik licht dit toe.


4.32.2
De strekking van het enquêterecht brengt kort gezegd mee dat, waar het gaat om toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, onder de daarin bedoelde ‘aandeelhouder’ en ‘certificaathouder’ niet alleen degene valt die direct als zodanig risicodragend kapitaal verschaft aan de vennootschap in kwestie (men kan zeggen: de formele aandeelhouder of certificaathouder), maar ook degene die een positie inneemt als ware hij zo’n kapitaalverschaffer (men kan zeggen: de informele aandeelhouder of certificaathouder). Daarbij geldt, zoals bekend, dat het bij de toepassing van het enquêterecht uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. De gelijkstellingsjurisprudentie van de Hoge Raad geeft hiervan blijk en vult het voorgaande meer concreet in. Ik lees dit bijvoorbeeld terug in de rechtspraak behandeld onder 3.7-3.8 en 3.11-3.18 hiervoor.


4.32.3
Felman heeft dus betoogd, met een beroep op de gelijkstellingsjurisprudentie, dat haar indirecte belang in Archirodon (van 14,4%) moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon en zij, Felman, daarom enquêtebevoegd is op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. Dan komt het erop aan of Felman, indirect aandeelhouder van Archirodon, feiten en omstandigheden heeft aangedragen op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat zij in algemene zin als verschaffer van risicodragend kapitaal een zodanig economisch belang in Archirodon heeft, dat dit belang zich laat behandelen als dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon; slaagt Felman daarin, dan geldt zij hier voor toepassing van de bepaling als een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon.


4.32.4
Dit laatste behelst in de kern een kwalitatieve toets gericht op de wezenlijke kenmerken, oftewel de aard, van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon (specifiek het daarmee verbonden economische belang in Archirodon) afgezet tegen die van een positie als directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon (specifiek het daarmee verbonden economische belang in Archirodon), te verrichten op basis van daarvoor van betekenis zijnde (dus: relevante) feiten en omstandigheden, althans stellingen dienaangaande. Ik lees ook dit bijvoorbeeld terug in de rechtspraak behandeld onder 3.7-3.8 en 3.11-3.18 hiervoor. De verwante, maar te onderscheiden vraag of het door Felman verschafte risicodragend kapitaal (ook) in omvang afdoende is om door de poort van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW te komen, behelst in de kern een kwantitatieve toets: wat is procentueel het (indirecte) belang van Felman in Archirodon? Daarop ziet die 14,4%.


4.32.5
Het bereik van de voor die kwalitatieve toets van betekenis zijnde (stellingen over) feiten en omstandigheden is potentieel ruim, passend ook bij het belang van de economische werkelijkheid in dit verband, maar niet onbegrensd. Zo valt daarbuiten de stellingname van Felman die erop neerkomt dat sprake is van belangenverstrengeling bij Archirodon-functionarissen en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zo’n stellingname kan bijvoorbeeld wel een rol spelen in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW (onmiddellijke voorzieningen) en/of art. 2:350 lid 1 BW (gegronde redenen, etc.), maar niet bij die kwalitatieve toets, dus in het te onderscheiden kader van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW (enquêtebevoegdheid). Immers, zo’n stellingname ziet in essentie op wat er op bepaalde punten - in het bijzonder in verband met die belangenverstrengeling - qua beleid of gang van zaken aan zou schorten bij Archirodon. Dit raakt niet aan voornoemde wezenlijke kenmerken van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon afgezet tegen die van een directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, waarop die kwalitatieve toets nou juist is geënt. Kortom, het gaat hier om naar de aard verschillende kwesties: zo’n stellingname kan niet meebrengen dat Felman die kwalitatieve toets ‘toch wel’ doorstaat, althans niet zonder die toets te denatureren.


4.32.6
De onder 3.19 hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad laat het voorgaande onverlet. Het is waar dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Het is ook waar dat de Hoge Raad dit gezichtspunt heeft betrokken bij de toepassing van art. 2:346 lid 1 (oud) BW in bepaalde gevallen. Het ging daarbij evenwel om specifieke situaties waarin onder meer de bijzonderheid voorlag dat een betrokkene aandeelhouder of certificaathouder was van de vennootschap in kwestie, maar als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen, of zelfs van een onteigening van het gehouden belang, niet langer voldeed aan de relevante in art. 2:346 lid 1 (oud) BW bedoelde kapitaaleis. Mede gelet dáárop aanvaardde de Hoge Raad in die rechtspraak, met inachtneming van voornoemde beschermingsstrekking van het enquêterecht, voor deze specifieke situaties dat enquêtebevoegdheid van de verzoeker kon worden aangenomen, ook al voldeed deze niet langer aan die relevante kapitaaleis.


4.32.7
Zulke specifieke situaties verschillen fundamenteel van een geval als het onderhavige, waarin helemaal niet speelt dat Felman aandeelhouder (of certificaathouder) was van Archirodon, maar door zo’n uitgifte of onteigening niet langer voldeed aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW bedoelde kapitaaleis. Het is dus evenmin zo dat Felman ten opzichte van Archirodon enquêtebevoegd was, maar deze bevoegdheid is verloren vanwege een beweerde misstand die zij met haar enquêteverzoek aan de kaak wil stellen. Nee: wat zich hier voordoet, is dat Felman ervoor heeft gekozen indirect te participeren in Archirodon (door middel van de tussenliggende vennootschappen ICI Ltd en ICI NV) en nu probeert, via gelijkstelling met een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, enquêtebevoegdheid op de voet van de bepaling te construeren. Op zo’n geval heeft (de rationale van) de onder 3.19 hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad geen betrekking. Daaruit volgt derhalve niet dat in dit geval voor toepassing van de bepaling ‘dus’ Felmans indirecte belang in Archirodon moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, noch dat die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen ‘toch wel’ relevant zijn bij beantwoording van de hier voorliggende gelijkstellingsvraag.


4.32.8
Met het voorgaande blijft een evenwichtige toepassing van, in dit geval, art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, behouden. Daarbij betrek ik dat de in art. 2:346 BW (gelijk art. 2:345 lid 2 BW en art. 2:347 BW) vervatte opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, een limitatieve is. En dat de wetgever (ook) de inmiddels in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW voor kapitaalvennootschappen uitgemonde regeling telkens op behoedzame wijze vorm en inhoud heeft gegeven. Soms is die regeling om aansprekende redenen ingeperkt, op andere momenten zag de wetgever aanleiding juist de teugels wat te vieren. De grondtoon hierin is evenwel steeds dat enquêtebevoegdheid (van anderen dan de vennootschap in kwestie) niet zomaar wordt toebedeeld, maar gericht en met een zekere reserve. Daarbij is in de wetsgeschiedenis bij herhaling verwezen naar de ingrijpende gevolgen die een enquête kan hebben voor de vennootschap in kwestie, op wier belang de regeling van het enquêterecht is gericht. Zie nader onder 3.2-3.5 hiervoor. De onder 3.6-3.19 hiervoor geschetste ontwikkeling in rechtspraak van de Hoge Raad, waaraan de OK recht doet in de beschikking, strookt daarmee. Daaruit blijkt wel van enige elasticiteit bij de werking van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW, met oog ook voor de economische werkelijkheid van het concrete geval, maar gedoseerd. De verduidelijking door de Hoge Raad in rov. 5.2.2, derde alinea van Slotervaartziekenhuis onderstreept dit, gelijk diens obiter in rov. 5.3.2. Zie onder 3.17 en 3.19 hiervoor. Wat de klacht voor dit geval voorstaat onder c miskent m.i. de spankracht van die afgewogen wetgeving en rechtspraak, en zou de drempel voor het kunnen aannemen van enquêtebevoegdheid zodanig verlagen dat effectief de bestaande systematiek van die bevoegdheid op de helling gaat, met de consequenties (complicaties) van dien. Dit resultaat veroordeelt zichzelf.


4.32.9
Voor zover Felman in cassatie nog zou betogen dat zij zonder enquêtebevoegdheid met lege handen staat betreffende de beweerde misstand bij Archirodon, geldt dat dit betoog niet afdoet aan het voorgaande. Daarbij verdient nog opmerking dat het ontbreken van Felmans enquêtebevoegdheid in dit geval uiteraard niet betekent dat zij wat betreft die beweerde misstand ook geen andere rechtsingang dan het enquêterecht heeft, in Nederland en/of het buitenland. En dat het ontbreken van Felmans enquêtebevoegdheid in dit geval niet los valt te zien van onder meer de door haarzelf gemaakte keuze om niet rechtstreeks, maar via een (fiscaalgedreven en -adequate) gelaagde structuur met twee tussenliggende vennootschappen (ICI Ltd en ICI NV) te participeren in Archirodon, waaraan voordelen zijn verbonden (zo is de structuur aldus ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’, die meebrengen dat ICI NV, 72%-aandeelhouder van Archirodon, geen bron- of dividendbelasting behoeft af te dragen over uitkeringen aan ICI Ltd).


4.32.10
Vanaf 4.35 hierna maak ik volledigheidshalve nog enkele opmerkingen over de in het subonderdeel gegeven toelichting (nrs. 28-34), die niet tot een andere uitkomst leidt.


4.32.11
Op het voorgaande ketst de klacht reeds af.



4.33
Daarmee bereik ik de motiveringsklacht.

4.33.1
Anders dan zij kennelijk veronderstelt, huldigt de OK in de beschikking niet een rechtsopvatting als voorgestaan in de rechtsklacht onder a, b althans c. Ik wijs op de bespreking van de rechtsklacht, waaruit dit een en ander reeds volgt.


4.33.2
Evenmin is het zo dat gelet op de vindplaatsen genoemd in het subonderdeel de OK haar oordeel in de beschikking, specifiek rov. 3.4-3.9, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het is niet onbegrijpelijk dat de OK het door Felman gevoerde ontvankelijkheidsbetoog aldus verstaat, dat Felman dit heeft geplaatst in de sleutel dat het door haar gehouden indirecte belang van 14,4% (20% van de aandelen in ICI Ltd, op haar beurt enig aandeelhouder van de 72%-aandeelhouder in Archirodon) op een lijn dient te worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in Archirodon. In de beschikking ligt besloten dat de OK bij de beoordeling van dit gelijkstellingsbetoog niet ook betrekt de in de klacht bedoelde stellingname van Felman, omdat dergelijke gestelde feiten en omstandigheden hier de door de Hoge Raad in rov. 5.2.2, derde alinea van Slotervaartziekenhuis bedoelde relevantie missen. De OK ziet dus niet voorbij aan deze stellingname, maar laat dit om genoemde reden kenbaar buiten beschouwing. Ook dit vergde geen nadere motivering van de OK. Ik wijs ook hier op de bespreking van de rechtsklacht, waaruit dit een en ander al volgt.


4.33.3
Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.



4.34
Tot slot de aanvullende motiveringsklacht.

4.34.1
Zij strandt in het voetspoor van de motiveringsklacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.



4.35
Ik maak, zoals gezegd, volledigheidshalve nog enkele opmerkingen over de in het subonderdeel vervatte toelichting.

4.35.1
Deze opent (nr. 28) met verwijzingen naar de bekende doeleinden van het enquêterecht, de onder 4.32.6 hiervoor al gememoreerde beschermingsstrekking van het enquêterecht en de inbedding van het enquêterecht in het ondernemingsrecht, waarin art. 2:8 lid 2 BW ook een plaats heeft. Vervolgens voert de toelichting aan (nr. 29), onder herhaling van de mede onder 4.33.2 hiervoor bedoelde stellingname van Felman, dat de regeling van het enquêterecht niet voldoet aan haar doelstellingen als onder deze omstandigheden strikt de hand wordt gehouden aan hetgeen art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW vereist in termen van aandeelhouder- of certificaathouderschap van de vennootschap. Dit laatste, neerkomend op de redenering dat sprake is van enquêtebevoegdheid van Felman buiten het bepaalde in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW om, loopt reeds vast op hetgeen ik uiteenzette bij de bespreking van de rechtsklacht. Hetzelfde geldt voor hetgeen de toelichting daaraan toevoegt (nr. 30). Dit komt immers neer op een beroep op art. 2:8 lid 2 BW wat betreft het art. 2:346 BW-verweer dat Felman (indirect aandeelhouder van Archirodon) hier enquêtebevoegdheid ontbeert, in verbinding met voornoemde stellingname van Felman.


4.35.2
Dan wijst de toelichting (nr. 31) op Hoge Raad-rechtspraak die ik uiteenzette onder 3.19 hiervoor. Dat die vlieger niet opgaat, volgt ook reeds uit de bespreking van de rechtsklacht. Volgens de toelichting (nr. 32) is “[o]p dezelfde leest geschoeid” (dus als die Hoge Raad-rechtspraak) de OK-rechtspraak dat soms een uitzondering kan worden aanvaard op het uitgangspunt dat een bestuurder die namens een vennootschap een zelfenquêteverzoek indient, vertegenwoordigingsbevoegd moet zijn. Dit baat het subonderdeel evenmin. Deze OK-rechtspraak, wat er verder van zij, ziet niet op de positie van kapitaalverschaffers in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW. Bovendien gaat deze rechtspraak uit van een hier irrelevante rationale, namelijk dat het zelfenquêteverzoek van de vennootschap, die ter zake op grond van de wet enquêtebevoegd ís (zie immers art. 2:346 lid 1, aanhef en onder e BW), in de gegeven omstandigheden ontoelaatbaar in de wielen wordt gereden door een beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder in kwestie. Anders dan de toelichting wil (nr. 32), is dit niet (evenmin “in wezen”) wat in de onderhavige zaak aan de orde is ten aanzien van Felman. Zij heeft bij de OK ook geen kenbaar beroep gedaan op deze OK-rechtspraak. Laat staan, anders dan de toelichting nog suggereert (nr. 33), in die zin dat gegeven de mede onder 4.33.2 hiervoor bedoelde stellingname van Felman het strikt de hand houden aan “het vereiste van art. 2:346 lid 1 sub c BW van het zijn van aandeelhouder” in dit geval zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de strekking/een juiste werking van het enquêterecht.


4.35.3
Het slot van de toelichting (nr. 34) mist zelfstandige betekenis. Wat daar staat, draait erom dat de vaststelling van de OK in rov. 3.5 dat is gekozen voor een structuur waarbij Felman niet rechtstreeks aandelen houdt in Archirodon, maar via ICI Ltd en ICI NV, “aan het voorgaande niet af[doet]”. Dit “voorgaande” in het subonderdeel treft evenwel geen doel, zoals volgt uit het hier voorgaande.



4.36
Ten overvloede nog dit. Met 4.30.1 en 4.31.1 hiervoor bedoel ik dus niet te zeggen dat indien Felman de daarin bedoelde kwestie(s) wel had voorgelegd aan de OK, Felman op grond daarvan ter zake wel als enquêtebevoegd aangemerkt had kunnen worden. Uit hetgeen ik uiteenzette bij de bespreking van de rechtsklacht, de (aanvullende) motiveringsklacht en de toelichting volgt dat de in de rechtsklacht onder a en b voorgestane rechtsopvatting, toegespitst op dit geval, geen steun vindt in het recht. Dit behoeft geen verdere toelichting.


4.37

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.

Slotsom




4.38
Het cassatiemiddel van Felman is derhalve vergeefs voorgesteld.




5Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.


De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden



A-G



Zie Hof Amsterdam (OK) 7 oktober 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2678.


In dit verband merkt de OK op: “vgl. met betrekking tot art. 2:346, aanhef en onder b, BW: HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, [… 2]; HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, Landis; HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, e-Traction; HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, [… 1]; HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, TESN; HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, Chinese Workers”.


In dit verband merkt de OK op: “vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaartziekenhuis”.


Toevoeging A-G: de Archirodon SHA.


Toevoeging A-G: de ICI SHA.


Zie bijv. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8831, NJ 2002/225, rov. 3.3; HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.2.2; en HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 3.2. Zie ook onder 3.16 hierna. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.3 wijst erop dat ook de in art. 2:345 lid 2 BW en art. 2:347 BW vervatte opsommingen limitatief zijn.


Zie bijv. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 3.2.


Zie laatstelijk HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, NJ 2024/22, rov. 3.4, onder verwijzing naar HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705, NJ 2022/368, rov. 3.2.2.


De regeling is ingevoerd bij de Wet van 2 juli 1928, tot wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus (Stb. 1928, 216), en in werking getreden op 1 april 1929.


Zie Kamerstukken II 1924/25, 69, 1, p. 32.


Zie Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 4, waarover bijv. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.4: “De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt slechts toe aan degenen aan wie die bevoegdheid in de wet is toegekend. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen. Het enquêterecht is immers “een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben”” [zonder verwijzingen uit het origineel, A-G].


Zie daarover bijv. K. Spruitenburg, De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 3.1.2.5.


Zie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.4-3.6.


Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 6.


Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 7, 28.


Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 7.


Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 6, p. 14. Zie in deze periode ook HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505, NJ 2011/306, rov. 3.6.2 over “de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming”.


Zie Kamerstukken II 2023/24, 36469, 3, p. 15.


Het gaat dus om uitleg van de bepaling. Zie bijv. ook HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74, rov. 3.5.7 over een uitleg van de bepaling in het licht van de strekking van het enquêterecht.


Zie HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486, rov. 3.5.2.


Zie HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665, rov. 3.6.3 (daarin is nog meer overwogen, maar dat kan ik laten rusten). Het valt op dat de Hoge Raad zijn oordeel hier bij herhaling toespitste op “een geval als het onderhavige”, waarin “X. c.s. ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden”. De nalatenschap betreft “de onverdeelde nalatenschap van X. Sr., waarin de vier kinderen ieder voor 25% deelgenoot zijn”, en waarvan “deel uit[maken] de certificaten van aandelen in X. Holding die AK X. aan X. Sr. heeft uitgegeven”. Dit riep de vraag op of in die rov. 3.6.3 niettemin, in de woorden van NJ-annotator P. van Schilfgaarde in nr. 3 onder [… 1], “een algemene uitspraak kan worden gelezen, een uitspraak derhalve die ook geldt buiten het geval van een onverdeelde nalatenschap”. Gelet op de nadere ontwikkeling in de rechtspraak zou ik die vraag bevestigend willen beantwoorden. Gelet op die ontwikkeling is het antwoord op deze vraag intussen ook niet echt meer van belang, los van het rechtshistorische perspectief.


In HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338, rov. 3.4.4 is een concernenquête geduid als “het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een of meer dochtermaatschappijen van een concern”.


Zie Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 10, 14.


Zie HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127, rov. 3.3.4-3.3.5.


Zie HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 3.3-3.4. Uit HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338, rov. 3.4.4 valt op te maken dat wanneer de verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek ten aanzien van de moedermaatschappij, dit verzoek hetzelfde lot treft voor zover het is het gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de dochtermaatschappij.


Er waren geen certificaten van aandelen in TESN uitgegeven.


Zie HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338, rov. 3.4.4. Zie ook de noten 22 en 25 hiervoor.


Zie HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338, rov. 3.4.2.


Zie HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338, rov. 3.4.3.


De OK heeft dat oordeel erop gebaseerd: (a) dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinese Workers beheert en verder geen enkele (ondernemings)activiteit verricht; (b) dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer ook feitelijk niet vanuit Hong Kong wordt verricht; (c) dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers worden verricht; (d) dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China die geschiedt door twee Chinese uitzendbureaus in opdracht van Chinese Workers; en (e) dat de door deze uitzendbureaus verschuldigde commissie door de verzoeker wordt gefactureerd en vervolgens door die uitzendbureaus rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede wordt betaald, naar verhouding van hun aandelen. Zie HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304, rov. 3.3.


Zie HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304, rov. 3.6.


Zie HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304, rov. 3.5.


Toevoeging A-G: deze e-Traction-beschikking uit 2010 is in de onderhavige opsomming een enigszins vreemde eend in de bijt, want daarin ging het niet (ook) om de vraag naar enquêtebevoegdheid in de zin van art. 2:346 (oud) BW. Ik laat deze beschikking daarom verder rusten.


Zie HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.2.2, tweede alinea.


Zie HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.2.2, derde alinea.


Zie HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.2.3.


Zie HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.3.2.


Zie HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74, rov. 3.5.2 en HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.2.1.


Zie bijv. ook JOR-annotator P.H.M. Broere in nr. 6 onder de beschikking, in JOR 2025/258. Overigens duidt hij in nr. 4 het onderhavige geval als een “waarin verzoekster evident een ontvankelijkheidsprobleem heeft”.


Dit laatste doet denken aan de overweging in HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.4.2 onder (iv), herhaald in HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/331, rov. 3.3.6, “dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten”.


Met opschrift: “De Ondernemingskamer miskent dat bij de beoordeling van de economische werkelijkheid mede betekenis toekomt aan de bevoegdheden die Felman in de praktijk kan uitoefenen op het niveau van Archirodon”.


Klacht b wijst daartoe op het verzoekschrift, nrs. 25, 50 en de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 8, 19. Die eerste stellingname valt daaruit op te maken.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 19 over “vier keer”.


Want (i) Felman kan aan de ICI SHA rechten ontlenen jegens ICI Ltd, en ICI Ltd kan bewerkstelligen dat ICI NV en Archirodon die rechten van Felman naleven, en (ii) de Archirodon SHA bepaalt (in aansluiting hierop) dat ICI NV vijf bestuurders in Archirodon mag voordragen. Klacht b wijst daartoe op de spreekaantekeningen van Felman, nr. 19. Daaruit valt (i) op te maken, (ii) vergt enig inleeswerk.


Met als partijen ICI Ltd en haar drie grootste aandeelhouders, waaronder Felman (20%).


Met als partijen ICI NV, ANI en Archirodon.


Waarom dit laatste anders zou zijn, lees ik niet terug in enige concrete stellingname van Felman bij de OK, los van de enkele opmerking dat ICI Ltd enig aandeelhouder is van ICI NV (zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 19).


Van de in totaal dertien personen die bestuurder bij deze vennootschappen zijn, vervullen er slechts twee een dubbelfunctie bij deze vennootschappen.


Klacht b wijst daartoe op het verzoekschrift, § 3.1 onder c (nrs. 46-48), nr. 121; de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 14-18; en het p-v, p. 5, midden, p. 6 (tweemaal mr. Kalsbeek).


Onderdeel daarvan is dus dat volgens de OK ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’, ervan uitgegaan moet worden dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, en de keuze voor deze vennootschappelijke structuur in rechte dient te worden gerespecteerd (rov. 3.5). Zie in dit verband bijv. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.19, 3.21. De A-G benoemt daarbij, mede onder verwijzing naar Hoge Raad-rechtspraak (Landis, TESN, Chinese Workers, Slotervaartziekenhuis), dat het plaatsen in de sleutel van “de (feitelijke) vraag of de tussenliggende entiteit reële betekenis (substance) heeft of dat die in de economische werkelijkheid kan worden ‘weggedacht’ (…) laat zien dat voor gelijkstelling slechts in uitzonderlijke omstandigheden plaats is”.


Daarin stelt zij als feit onder meer vast dat op voorstel van het bestuur van ICI NV, ICI Ltd als enig aandeelhouder van ICI NV op 22 juli 2024 heeft besloten dat ICI NV een bedrag van € 10,75 miljoen aan dividend zou uitkeren aan ICI Ltd en een bedrag van € 50.000 zou worden gereserveerd voor toekomstige uitgaven, terwijl ICI Ltd op 30 juli 2024 heeft besloten een bedrag van € 10,8 miljoen aan dividend aan haar aandeelhouders uit te keren.


Zie het verzoekschrift, nr. 48. Zie bijv. ook nr. 46 aldaar: “De besturen van ICI Ltd en ICI N.V. voeren geen eigen beleid. Zij nemen daarbij in acht dat de betreffende entiteiten als houdstermaatschappijen fungeren tussen de Achterliggende Aandeelhouders en AGNV en dat binnen deze tussenholdings geen bedrijfsactiviteiten worden ontplooid”. In nr. 47 aldaar wordt als voorbeeld gegeven “het voorgenomen ontslag van [betrokkene 7] als lid van het Bestuur van AGNV”. De spreekaantekeningen van Felman, nrs. 14-18 bieden een vergelijkbaar beeld. Daar wordt als voorbeeld gegeven “de besluitvorming omtrent een statutenwijziging van AGNV”. Nergens gaat het hier over het specifieke punt van (besluiten over) het uitkeren van dividend door ICI Ltd en ICI NV. Zoiets lees ik evenmin in het p-v, p. 5, midden, p. 6 (tweemaal mr. Kalsbeek).


Zie haar verweerschrift, nrs. 2.45-2.47; haar spreekaantekeningen, nr. 2.1; en het p-v, p. 7 (mr. Van Solinge).


Zie haar aanvullend verweerschrift, nrs. 11-13 en haar spreekaantekeningen, nr. 6.


Zie het p-v, p. 5, eerste alinea. Zijdens Felman (mr. Kalsbeek) is daarover opgemerkt dat als de OK meegaat in de gedachte dat ICI Ltd en ICI NV zelf besluiten nemen over het doorbetalen van dividend, Felman dient te worden gelijkgesteld met een certificaathouder. Ik lees zo’n betwisting overigens evenmin in het p-v, p. 6 (mr. Hannema), waaronder: “ICI NV beargumenteert dat het besluitvormingsproces van het dividend adequaat verloopt en dat wordt niet betwist. Het is punt is dat het dividend pro rata wordt doorgeleid na inhouding van de kosten”. Zie voor dat betoog van ICI NV bijv. haar spreekaantekeningen, nrs. 6-9, waaronder: “Pas nadat dividend is ontvangen, beraadslaagt het bestuur opnieuw over de bestemming van die gelden en een eventuele dooruitkering aan ICI Ltd”. Zie ook het aanvullende verweerschrift van ICI NV, nrs. 11-14, uitmondend in: “Kortom: de besluitvorming over dividenduitkeringen toont aan dat beide besturen, zowel van ICI Ltd als van ICI NV, hun eigen afweging maken en niet slechts dividend ‘doorstorten’”.


Daartoe verwijst klacht b naar de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 12, 17 en een akte houdende overlegging van producties van Felman, p. 4.


Daartoe verwijst klacht b naar de spreekaantekeningen van Felman, nr. 13.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 10-13. Nr. 17 aldaar is onderdeel van iets anders, want van nrs. 14-21, onder “c. De feitelijke werking van de structuur”. Zoals ook blijkt uit de volgende twee noten, mist dit nr. 17 hier relevantie.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 12, mede over die informele bijeenkomst van 23 mei 2023. Klacht b wijst dus ook op nr. 17 van die spreekaantekeningen, maar daar staat niets over dit punt.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 13, mede over die brief van 2019. Ook over dit punt staat niets in nr. 17 van die spreekaantekeningen.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 10.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 11.


ICI NV, ANI en Archirodon hebben de Archirodon SHA gesloten, waarbij ICI Ltd en haar aandeelhouders (waaronder Felman) geen partij zijn. Nog in augustus 2024 hebben ICI Ltd en haar drie grootste aandeelhouders een eigen aandeelhoudersovereenkomst gesloten, de ICI SHA. Daarin is weliswaar bepaald dat Felman (evenals Libracon en SCGC) het recht heeft een bestuurder in Archirodon voor te dragen, maar aan die bepaling kan zij jegens ICI NV, ANI en Archirodon geen rechten ontlenen; deze zijn immers geen partij bij de ICI SHA. Spiegelbeeldig bepaalt de Archirodon SHA weliswaar dat ICI NV het recht heeft om vijf bestuurders voor te dragen, maar daaraan kunnen ICI Ltd, Libracon, SCGC en Felman weer geen rechten ontlenen. Dat aan deze opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten wel degelijk betekenis toekomt, valt voorts af te leiden uit het feit dat Felman erop aandringt dat de bestaande structuur juist wordt vereenvoudigd. Omgekeerd volgt hetzelfde uit de weigering van ANI om met deze vereenvoudiging in te stemmen, aldus nog steeds de OK.


Het gaat om zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.17: “Mijns inziens heeft de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuis-beschikking verduidelijkt dat het enkele feit dat iemand kan worden aangemerkt als een verschaffer van risicodragend kapitaal, die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap, nog niet voldoende is om voor de toegang tot het enquêterecht gelijkgesteld te worden met een aandeelhouder of certificaathouder. Voor haar oordeelsvorming over mogelijke gelijkstelling dient de ondernemingskamer alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken. De werkelijke omstandigheden van het geval spelen hierbij - in de economische werkelijkheid - een belangrijke rol” [zonder verwijzingen uit het origineel, A-G].


Waaronder B.F. Assink & L. Timmerman, ‘Is de economische werkelijkheid een uitgangspunt voor het gehele ondernemingsrecht?’, Ondernemingsrecht 2023/101. Zie recent bijv. B.F. Assink, ‘Iets over de economische werkelijkheid, binnen het enquêterecht en daarbuiten’, WPNR 2026/7533, p. 105-108.


Met opschrift: “De Ondernemingskamer negeert de essentiële stellingen van Felman over bijkomende rechten van Felman op het niveau van Archirodon en over de acquisitie van de Boskalis-aandelen”.


Het subonderdeel verwijst hier naar de spreekaantekeningen van Felman, nr. 9.


Het subonderdeel verwijst hier slechts vergelijkenderwijs (“Vgl.”) naar de spreekaantekeningen van Felman, nr. 19.


Zie de vorige noot.


Het subonderdeel verwijst hier naar de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 7, 23, 27.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 7: “Een duidelijk voorbeeld hiervan is de exit van Boskalis in 2013”, etc. Dit volgt direct op de uiteenzetting in nr. 6 aldaar dat ICI Ltd en ICI NV “geen noemenswaardige rol [vervullen]”.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 23, waaronder: “Een materiële rol van de tussenholdings is gesteld noch gebleken. Vanuit economisch perspectief is Felman ontegenzeggelijk de investeerder in AGNV (zoals hiervoor opgemerkt bij de exit van Boskalis) en niet enige tussenliggende vennootschap”.


Het subonderdeel noemt ook de spreekaantekeningen van Felman, nr. 27, maar daar gaat het om het te onderscheiden betoog van Felman dat als zij niet kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder van Archirodon, zij ten minste dient te worden gelijkgesteld met een certificaathouder in Archirodon. In dat verband heeft Felman daar opgemerkt dat “zij bij de exit van Boskalis een verdere investering heeft gedaan om haar belang in AGNV op peil te houden”. Op dat betoog is de klacht in het subonderdeel evenwel niet ingestoken, het gaat het subonderdeel immers om gelijkstelling van (het economisch belang van) Felman met (dat van) een aandeelhouder van Archirodon en wat Felman dienaangaande heeft aangevoerd bij de OK. Overigens is, gezien ook het partijdebat en rov. 3.1-3.9, de verwerping door de OK van dit betoog van Felman onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd te noemen. Ik kan dit verder laten rusten.


ICI Ltd “heeft eigen werknemers in dienst, verricht in Cyprus administratieve diensten voor Archirodon Overseas en is eigen huur- en verhuurovereenkomsten aangegaan”. En “zo heeft zij in 2023 een bedrag van € 455.822 aan Archirodon Overseas gefactureerd uit hoofde van verschillende overeenkomsten”.


Met opschrift: “Het oordeel in rov. 3.7 dat zelfstandig wordt besloten over dividenduitkeringen is onbegrijpelijk en is in ieder geval van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat het economisch belang van Felman niet op één lijn kan worden gesteld met dat van een aandeel- of certificaathouder”.


Zie het verweerschrift van ICI NV, nr. 10.


Zie voor dit betoog van Felman bijv. haar verzoekschrift, nr. 51 (onder “f. Vermogensbestanddelen AGNV worden doorgeleid naar de Achterliggende Aandeelhouders”), uitmondend in: “De door AGNV uitgekeerde dividenden worden dus 1 op 1 doorgeleid naar de Achterliggende Aandeelhouders (zoals Felman) naar rato van hun aandelenbelang”.


Zie dus het verweerschrift van ICI NV, nr. 10. Dit specifieke punt komt daarin niet aan bod. De daarin betwiste “beweringen van Felman dat het bestuur van ICI NV haar taken op expliciete instructie van ICI Ltd of de Cypriotische aandeelhouders uitvoert”, zien in het bijzonder op het verzoekschrift, nrs. 46-48. Ook daarin komt dat specifieke punt niet aan bod.


Zie ook het opschrift van subonderdeel 1.3 (“en is in ieder geval van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen”, etc.) en het verweerschrift in cassatie van Archirodon, nr. 2.27.


Met opschrift: “Het hebben van voldoende substance van ICI Ltd. en ICI N.V. voor toepassing van het fiscaal recht is niet zelfstandig voldoende om te kunnen concluderen dat het economisch belang van Felman niet op één lijn kan worden gesteld met dat van een aandeel- of certificaathouder in Archirodon”.


Zie ook het opschrift van subonderdeel 1.4 (“is niet zelfstandig voldoende om te kunnen concluderen”, etc.) en het verweerschrift in cassatie van Archirodon, nr. 2.31.


Met opschrift: “Ter inleiding: Felman heeft óók een beroep erop gedaan dat zij als indirect aandeelhouder feitelijk wordt “geblokkeerd” van het aan de rechter voorleggen van de belangenverstrengeling”.


In nrs. 1-3 van de procesinleiding zet Felman uiteen waarin volgens haar de belangenverstrengeling gelegen is.


Met opschrift: “De Ondernemingskamer miskent dat het feitelijk “blokkeren” van de mogelijkheid om een enquête in te (doen) stellen naar de gang van zaken rond de EC Projecten en het Astakos Project een grond oplevert voor doorbreking van het gesloten karakter van art. 2:346 lid 1 sub c BW”.


Zie het verzoekschrift, nrs. 35-51 (onder “3.1 Bevoegdheid Felman tot het indienen enquêteverzoek”). De nrs. 52-57 (onder “3.2 Bezwarenbrieven”) kan ik laten rusten.


Ik beperk mij kortheidshalve tot de door Felman zelf gehanteerde opschriften.


Zie het verzoekschrift, nr. 37.


Zie het verweerschrift van Archirodon, vanaf nr. 2.1 (in nr. 2.34 wordt nog rekening ermee gehouden dat “het onderhavige verzoek het oog heeft op een concernenquête”); het verweerschrift van ICI NV, vanaf nr. 2; het aanvullende verweerschrift van ICI NV, vanaf nr. 1; en het verweerschrift van ANI, vanaf nr. 1.3. Zie ook de brief van ANI aan de OK van 15 augustus 2025, vanaf nr. 2.


Zie de spreekaantekeningen van Archirodon, vanaf nr. 1.2; de spreekaantekeningen van ICI NV, vanaf nr. 1; en de spreekaantekeningen van ANI, vanaf 1.1.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 1 (onder “1 Inleiding”).


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 2-27 (onder “2 Feitelijk kader vraagt om gelijkstelling”). De geciteerde woorden staan in nr. 4 aldaar.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 2-4 (onder “2.1 Het aan te leggen beoordelingskader”).


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 5-25 (onder “2.2 Feiten en omstandigheden”).


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 26-27 (onder “2.3 Tussenconclusie”).


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 28-41 (onder “3 Wat vraag het enquêterecht?”). De enige verwijzing aldaar naar het verzoekschrift staat in nr. 31, noot 28 van die spreekaantekeningen: “Verzoekschrift, Hoofdstuk 7.3”. Blijkens het verzoekschrift is dit “Hoofdstuk 7.3” (onder “7.3 Bezwaren die gegronde redenen opleveren”) onderdeel van Hoofdstuk 7 (onder “7 Gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken”).


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nr. 40.


Zie ook de spreekaantekeningen van Felman, nr. 41: “De keuze om het belang van Felman in dezen te beschermen zou ook aansluiten bij het uitgangspunt dat het uiteindelijk vooral neerkomt op de economische werkelijkheid. Felman heeft hier werkelijk te gelden als een van de economisch belanghebbenden, wiens belang zou moeten worden beschermd en gelijkstelling verdient met dat van een aandeelhouder dan wel certificaathouder van AGNV” [zonder verwijzingen uit het origineel, A-G].


Zie bijv. ook de spreekaantekeningen van Felman, nr. 29: “In de ‘gelijkstellings’-jurisprudentie valt te lezen dat de ‘strekking van het enquêterecht’ kan meebrengen dat gevallen worden afgevangen waarin de letter van de wet geen bescherming biedt aan een partij terwijl de rechter dit wel wenselijk acht. De strekking van het enquêterecht is dus medebepalend voor de vraag welke belangen het enquêterecht behoort te beschermen. Zo overweegt de Hoge Raad in het Slotervaart-arrest dat het enquêterecht mede dient ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid”. Daarbij heeft Felman verwezen naar “HR 11-04-2014, ECLI:NL:HR:2014:905, r.o 5.3.2”, geciteerd onder 3.19 hiervoor.


Zie de spreekaantekeningen van Felman, nrs. 42-44 (onder “4 Conclusie”).


Zie noot 93 hiervoor.


Zie noot 95 hiervoor.


[Noot 13 in het origineel, A-G:] Verzoekschrift, nr. 37.


[Noot 11 in het origineel, A-G:] Vgl. HR 11 april 2014, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis), r.o. 5.2.2.


Zie het p-v, p. 5 (mr. Kalsbeek), p. 6 (mr. Kalsbeek, mr. Hannema).


Dit wordt niet anders door de uit het p-v, p. 6 blijkende opmerking van mr. Kalsbeek (advocaat van Felman) dat “nu duidelijk is dat er alles aan wordt gedaan om Felman buiten de deur te houden”, die immers verband houdt met zijn daar bedoelde verzoek aan de OK “om geen tussentijdse cassatie toe te staan en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren”.


Dus erop neerkomend dat sprake is van belangenverstrengeling bij functionarissen van Archirodon en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zie ook noot 95 hiervoor.


Zie de vorige noot.


Het staat niet voor niets zo in HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.2.2, derde alinea. Zie ook NJ-annotator P. van Schilfgaarde in nr. 1 onder Slotervaartziekenhuis: “De uitkomst van het een en ander kan als volgt worden samengevat: het enkele feit dat iemand kan worden aangemerkt als een verschaffer van risicodragend kapitaal, die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap, is onvoldoende om hem voor de toepassing van de regeling gelijk te stellen met een aandeelhouder of certificaathouder. Vgl. r.o. 5.2.3. Daarvoor is nadere oordeelsvorming nodig, waarbij de ondernemingskamer ‘alle relevante feiten en omstandigheden’ dient te betrekken (r.o. 5.2.2 slot)”. Zie verder bijv. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.17, waaronder: “Voor haar oordeelsvorming over mogelijke gelijkstelling dient de ondernemingskamer alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken”.


Zie nader bijv. B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20), Deventer: Wolters Kluwer 2026, p. 55, 153.


“[O]ok”, in de woorden van het subonderdeel (nr. 26), “indien het eigen economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder niet op één lijn mocht kunnen worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon”.


Daarbij gaat het nadrukkelijk niet om een beroep op de zogeheten concernenquête, waarover onder 3.9-3.10 hiervoor. Zie bijv. ook de spreekaantekeningen van Felman, nr. 24.


Zie bijv. ook HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, rov. 4.4, waarin de Hoge Raad erop wees dat de OK in verband met het voorschrift van art. 24 Rv geen beslissing zal mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten.


Zie noot 110 hiervoor.


Het voorgaande geldt onverkort als de klacht zo moet worden begrepen - zie de formulering van art. 2:8 lid 2 BW - dat Felman heeft betoogd dat vanwege art. 2:8 lid 2 BW de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW vervatte regel hier niet van toepassing is, zodat deze regel niet in de weg staat aan het aannemen van enquêtebevoegdheid van haar, indirect aandeelhouder van Archirodon.


Zie noot 106 hiervoor.


Ik doel op de strekking van het enquêterecht zoals bijv. bedoeld onder 3.7-3.9 en 3.16-3.17 hiervoor.


Men kan aldus ook zeggen dat, waar het gaat om toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, materieel vergelijkbare gevallen in beginsel op vergelijkbare wijze moeten worden behandeld. Zie nader bijv. B.F. Assink & L. Timmerman, ‘Wordt het rechtspersonenrecht inclusiever en informeler?’, WPNR 2025/7514, p. 687-693.


Zie mede onder 3.9 hiervoor, alsook noot 65 hiervoor.


Zie ook de OK in rov. 3.1 over Felmans ontvankelijkheidsbetoog, specifiek: “Het door Felman gehouden indirecte belang (…) dient op een lijn te worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder in Archirodon”.


Zie ook de OK in rov. 3.1 over Felmans ontvankelijkheidsbetoog, specifiek: “Het door Felman gehouden indirecte belang van 14,4% (20% van de aandelen in ICI Ltd, op haar beurt enig aandeelhouder van de 72%- aandeelhouder in Archirodon)”, etc.


Zie ook noot 95 hiervoor: het daar bedoelde Hoofdstuk 7.3 van Felmans verzoekschrift (onder “7.3 Bezwaren die gegronde redenen opleveren”) staat in de sleutel van art. 2:350 lid 1 BW, niet van Felmans ontvankelijkheid in haar enquêteverzoek, laat staan in termen van haar enquêtebevoegdheid.


Zie bijv. ook A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.19, 3.21 De A-G wijst daar op de relevantie van “vereenzelvigingsdenken”, in het bijzonder het kunnen ‘wegdenken’ van een tussenliggende entiteit bij gebrek aan “reële betekenis (substance)”, voor “de gelijkstellingsleer” (onder 3.19). Alsmede op die leer, specifiek de “gelijkstellingsbenadering” zoals bedoeld in Spruitenburg 2018, p. 103, 116, 119, en de betekenis daarvoor van “de substance-benadering” (onder 3.21). Waar het mij hier om gaat, is dat bij de aspecten die de A-G daar benoemt wel past hetgeen door Felman is aangevoerd zoals samengevat door de OK in rov. 3.1 onder a t/m e, en niet past zo’n aan belangenverstrengeling bij Archirodon gerelateerde stellingname van Felman zoals hiervoor in 4.32.5 bedoeld. Ik lees bepaald geen contra-indicaties in de OK-rechtspraak genoemd in noot 128 hierna, het subonderdeel wijst daarop trouwens ook niet.


Zie HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 en HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/75.


Zie HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74.


In de woorden van HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74, rov. 3.5.4: “[I]n beide gevallen [houdt] de omstandigheid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis verband met gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen verhinderen, terwijl een onderzoek wordt verzocht juist naar het beleid en de gang van zaken die ertoe hebben geleid dat niet meer aan de kapitaalseis wordt voldaan”.


Het behoeft geen betoog dat uit (de rationale van) die rechtspraak evenmin volgt dat, nu Felman een beweerde misstand in Archirodon aan de kaak wil stellen en haar enquêteverzoek (mede) daarop ziet zoals vooropgesteld in het subonderdeel, Felman als indirecte aandeelhouder van Archirodon (met een indirect belang van 14,4%) in dit geval ‘dus’ enquêtebevoegd is, ondanks art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW en/of gezien art. 2:8 lid 2 BW. Daarmee zou de kring van enquêtebevoegden bij kapitaalvennootschappen ook ineens fors worden verruimd, afgezet tegen art. 2:346 BW en de onder 3.6-3.19 hiervoor geschetste ontwikkeling in rechtspraak van de Hoge Raad, die veeleer in andere richting wijzen. Daarbij zij nog bedacht dat bij toepassing van art. 2:8 lid 2 BW de rechter “grote terughoudendheid” moet betrachten, aldus Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 230.


In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW is telkens de zinsnede “of zoveel minder als de statuten bepalen” te vinden. Dit biedt de praktijk ruimte voor maatwerk, indien gewenst. Zo’n statutaire verlaging van de kapitaaleis, wat een uitzondering op de wettelijke hoofdregel behelst die in de praktijk naar mijn indruk betrekkelijk weinig toepassing vindt, kan evenwel niet worden bewerkstelligd buiten de vennootschap in kwestie om. Het gaat immers om haar “statuten”.


Zie bijv. ook A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1354) voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208, onder 3.16-3.17, 3.19, onder meer erop wijzend: dat de Hoge Raad in rov. 5.2.2, derde alinea van Slotervaartziekenhuis “de beperkte betekenis van de Chinese Workers-beschikking heeft kunnen verduidelijken” en een “ruime uitleg van de Chinese Workers-beschikking van de hand [wijst]”; en “dat voor gelijkstelling slechts in uitzonderlijke omstandigheden plaats is”.
Volgens NJ-annotator P. van Schilfgaarde in nr. 4 onder Slotervaartziekenhuis “[zal] de vraag naar de bij die gelijkstelling toe te passen criteria de verzoekers, de ondernemingskamer en de Hoge Raad blijven kwellen”. Hij schreef dit in 2014. Uit de rechtspraak van de OK en de Hoge Raad nadien komt m.i. niet naar voren dat dit doemscenario realiteit is geworden. Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3002; Hof Amsterdam (OK) 1 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:361 (het cassatieberoep is met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen in HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208); Hof Amsterdam (OK) 25 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2522; Hof Amsterdam (OK) 20 januari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:326; Hof Amsterdam (OK) 28 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1900; Hof Amsterdam (OK) 21 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3502; Hof Amsterdam (OK) 29 oktober 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2890; en Hof Amsterdam (OK) 20 november 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:3141. Zo rept JOR-annotator M.W. Josephus Jitta in nr. 2 onder die OK-beschikking van 21 december 2023, in JOR 2024/110, van “een consistente lijn” in rechtspraak van de OK na de Chinese Workers-beschikking van de Hoge Raad.Zie verder over onder meer die rechtspraak bijv. G. van Solinge, ‘Een tussenliggende vennootschap met reële betekenis’, in: Het belang van Fons, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 411-422, met weer verdere verwijzingen. Ik wijs volledigheidshalve erop dat Van Solinge in de onderhavige zaak optrad als een van de advocaten van Archirodon bij de OK, en dat deze publicatie van (ruim) daarvoor dateert.


Alsook onder a en b trouwens. Zie mede noot 126 hiervoor.


Dus erop neerkomend dat sprake is van belangenverstrengeling bij functionarissen van Archirodon en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zie ook noot 95 hiervoor.


Zie bijv. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, rov. 3.2.2-3.2.3.


Plus de opmerking dat Felmans enquêteverzoek ook ziet op de weigering van het bestuur van Archirodon om de belangenverstrengeling te onderzoeken.


Aangekleed met een gedachtegang die is opgehangen aan HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, NJ 2024/22.


Voor zover de toelichting hier nog terugvalt op subonderdeel 1.1, geldt dat dit faalt.


Het subonderdeel noemt hier o.a. Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1364 en Hof Amsterdam (OK) 13 oktober 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2752.


Illustratief is Hof Amsterdam (OK) 13 oktober 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2752, rov. 3.8, waarin de OK - verwees naar Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1364 en - onder meer overwoog: “Op grond van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder e, BW is de vennootschap bevoegd een enquêteverzoek in te dienen. Bij het indienen van het verzoek dient de vennootschap rechtsgeldig te worden vertegenwoordigd. Op dit uitgangspunt kan evenwel een uitzondering worden aanvaard indien in de gegeven omstandigheden aan de vennootschap in redelijkheid geen beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt omdat dit zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van een juiste werking van het enquêterecht”.


En het verzoekschrift, nr. 182 onder c (“de wijze waarop AGNV en het Bestuur opvolging hebben gegeven aan de haar bereikte signalen over de EC en Astakos Projecten”).