ECLI:NL:PHR:1988:AD0437

vE
Rekest nr. 7327
Wijziging geslachtsnaam
Parket, 8 juni 1988



Mr. Moltmaker

Conclusie inzake:


[de moeder]


en


[de vader]





Edelhoogachtbaar College,


1. Feiten en geschil


1.1 Voor een overzicht van de feiten verwijs ik naar de beschikking a quo en het verzoekschrift tot cassatie.



1.2 Wat verzoekers tot cassatie wensen te bereiken is, dat de uit de buitenhuwelijkse samenleving tussen hen geboren tweeling door [de vader] zullen kunnen worden erkend met de daaraan verbonden rechtsgevolgen (m.n. de mogelijkheid tot het verkrijgen van de ouderlijke macht) echter met uitzondering van de geslachtsnaam. Verzoekers wensen dat de bedoelde kinderen de geslachtsnaam van hun moeder ( [de moeder] ) zullen behouden.



1.3 Verzoekers hadden hun doel ten dele kunnen bereiken als zij met achterwegelating van de erkenning hadden verzocht de vader met ouderlijke macht te bekleden en de rechter bereid hadden gevonden dat verzoek in te willigen zoals geschiedde door Rechtbank Amsterdam 4 mei 1987, NJ 1987, 842. Het is echter zeer de vraag of die beschikking niet in strijd is met HR 12 juni 1987, nr. 7169, RvdW 1987, 136, een vraag die in het kader van de onderwerpelijke procedure niet behoeft te worden beantwoord. Verzoekers hebben verzocht de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te gelasten de geboorteakten aldus te wijzigen, dat na de erkenning door de vader zijn personalia daarin worden opgenomen en dat de kinderen hun geslachtsnaam [geslachtsnaam moeder] behouden.



1.4 Het Hof is van oordeel dat het recht op een door verzoekers te kiezen achternaam voor hun kinderen niet kan worden aangemerkt als een recht dat door het EVRM of door artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP) wordt gewaarborgd. Het cassatiemiddel richt zich tegen dit oordeel.


2 Beschouwingen


2.1 Voorontwerp van Wet Herziening van het naamrecht.



2.1.1 In 1984 verscheen het Voorontwerp van wet (met toelichting) Herziening van het naamrecht. In het voorwoord wordt opgemerkt:


"Enerzijds het streven naar gelijke behandeling van man en vrouw en anderzijds het streven naar deregulering hebben de inhoud van de voorstellen bepaald."



2.1.2 Artikel 5 lid 1 van het Voorontwerp luidt:


"1. Onverminderd het bepaalde in artikel 6, heeft het kind dat in familierechtelijke betrekkingen staat tot zijn vader en moeder de achternaam van één van hen, welke is gekozen door de ouders of - na het overlijden van één van hen - de overblijvende ouder bij gelegenheid van de aangifte van de geboorte, de erkenning of het verzoek tot adoptie. Indien geen keuze wordt gedaan, heeft het kind de achternaam die de vader op het tijdstip van de aangifte van de geboorte, de erkenning of het onherroepelijk worden van de adoptie-uitspraak heeft."



In de toelichting op deze bepaling wordt gezegd:


"Ten einde de gelijkwaardigheid van de ouders ten aanzien van het vaststellen van de achternaam zo veel mogelijk tot uitdrukking te brengen, wordt in het voorontwerp de mogelijkheid van een keuze geïntroduceerd. Deze mogelijkheid is als volgt uitgewerkt. Het kind dat in familierechtelijke betrekkingen staat tot zijn vader en moeder (te denken valt aan het staande huwelijk geboren, erkende of geadopteerde kind) krijgt de achternaam van een van de ouders.
Het kind dat alleen familierechtelijke betrekkingen heeft met zijn moeder (= het buiten huwelijk geboren niet-erkende kind) heeft haar achternaam (artikel 5, vijfde lid). Wordt het kind erkend dan bestaat er een keuzemogelijkheid (artikel 5, eerste lid) . "



2.1.3 In het wetgevingsoverzicht in FJR 1987-3, blz. 112 deelt S. Wortmann mee :


"Herziening van het naamrecht
In het kader van de begrotingsbehandeling is ten aanzien van dit onderwerp medegedeeld dat, "gelet op andere prioriteiten bij de wetgeving, niet kan worden gezegd, wanneer een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer kan worden aangeboden" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19700, hoofdstuk VI, nr. 19, p. 1, antwoord 3). Met andere woorden: er wordt aan andere projecten dan de herziening van het naamrecht gewerkt."



In FJR 1988 blz. 23 wordt gezegd, dat in de bovenvermelde situatie geen verandering is gekomen. Wel is in november 1987 bij de begrotingsbehandeling een inventarisatie van de ontvangen adviezen aan de Tweede Kamer toegezegd.



2.2 EVRM en IVBP



2.2.1 Dat artikel 1.5 BW een ongelijke behandeling van man en vrouw bevat, is zowel voor als na het verschijnen van het in punt 2.1 bedoelde Voorontwerp door tal van schrijvers opgemerkt. Zie voor een overzicht Asser- De Ruiter I 12e druk (1984) nr. 56. De schrijver constateert dat opvallend in dit deel van het geldende naamrecht is de starheid van het wettelijk systeem en de daaraan verbonden onmogelijkheid voor ouders en kinderen om eigen voorkeur te volgen. Hij noemt vervolgens enkele beginselen voor een bruikbare oplossing, w.o. dat ook bij een nieuw naamrecht met de belangen van het maatschappelijk verkeer en die van een goed functionerende overheidsadministratie rekening dient te worden gehouden, in dier voege dat aan de vrijheid van naamswijziging wel redelijke grenzen moeten worden gesteld. Aan het slot van het literatuuroverzicht merkt hij op:


"Overzien wij deze literatuur, dan blijkt eensgezindheid nog ver te zoeken."



2.2.2 Dit laatste blijkt ook uit de commentaren op het Voorontwerp. Naast voldoening over de daarin vervatte verbetering, zijn er ook kritische geluiden, vooral omdat men nog geen volledige gelijkstelling aanwezig acht. Ik verwijs naar I. de Hondt/N. Holtrust, Nemesis 1984 blz. 176 e.v., S. Wortmann FJR 1985, blz. 17 e.v., G. Schermers NJCM 1985, blz. 488 e.v., W. Elzinga/E. Loeb/G.R. de Groot, NJB 1985, blz. 73 e.v., F.J.M. Feldbrugge NJB 1985, blz. 88 e.v., H. Sassenburg AAe 1985, katern 14 blz. 534/535, het commentaar van de Nevabs in HPS 1985 blz. 77 e.v., id. van de secties jeugdrecht, jeugdbescherming en jeugdbeleid RUU en KHT in HPS 1985 blz. 83 e.v., S.F.M. Wortmann NJCM 1986 blz. 132, B.M. Draaijer HPS 1986, blz. 14 e.v. (over het advies van de Raad voor het Jeugdbeleid), P. Mulder HPS 1986 blz. 35 e.v. en N. Holtrust, Internationaal recht en vrouwen, Boekenreeks NJB nr. 10 (1987) blz. 270 e.v.



2.2.3 Op blz. 2 van de toelichting op het Voorontwerp wordt een aantal landen genoemd, welke recentelijk hun naamrecht geheel of gedeeltelijk hebben gewijzigd, t.w. Denemarken (1982), Duitsland (1976), Griekenland (1983), Italië (1976), Noorwegen (1980), Oostenrijk (1975), Portugal (1977) en Zweden (1983). Zie voor een weergave van het naamrecht in het buitenland ook G.R. de Groot, HPS 1980, blz. 86 e.v., het vrijwel geheel aan de naamwetgeving gewijde nummer van Justitiële verkenningen nr. 10/1981, blz. 12 e.v. (A. Klijn en M.W. Bol) en het WODC-rapport "Achternamen" Min. v. Just. nr. 26 (1981), blz. 14 e.v.



2.2.4 Nog in 1976 en in 1980 werd door de bewindslieden sterk betwijfeld of artikel 5 door het merendeel van de bevolking als discriminerend wordt ervaren (Tweede Kamer Zitting 1976-1977 nr. 14496 nrs. 1-2, blz. 15, vermeld door E.H. Hondius/E. Loeb NJB 1983 blz. 402 lk. en MvT Tweede Kamer Zitting 1979-1980, 16247 nr. 2, blz. 2, vermeld door G.T. de Jong, NJB 1981, blz. 898 lk. ). Zie ook het WODC-rapport "Achternamen", blz. 9: "Tot nu toe is de wetgeving m.b.t. naamgeving aan kinderen niet ernstig in botsing gekomen met de gewoonte".
HR 8 oktober 1980, NJ 1981, 308, nt. F.H.J.M., achtte geen reden aanwezig tot het onverbindend verklaren van artikel D4, lid 2, Kieswet wegens strijd met artikel 26 IVBP. Overwogen werd:


"dat, naar algemeen bekend is, in Nederland een zeer grote meerderheid van de gehuwde vrouwen in het maatschappelijk verkeer de naam van haar man voert en daarmee ook wordt aangeduid; dat het duidelijk is dat een op deze werkelijkheid afgestemde registratie van gehuwde vrouwen in het kiesregister voor een goede gang van zaken bij verkiezingen een betere waarborg biedt ....."



2.2.5 Vorenstaand citaat houdt naar het mij voorkomt niet in, dat er geen ongelijkheid zou bestaan, maar betoogt in feite dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is (de goede gang van zaken bij de verkiezingen). Een inbreuk op artikel 14 juncto artikel 8 lid 1 EVRM is dan ingevolge artikel 8 lid 2 geoorloofd, evenals een inbreuk op artikel 26 IVBP. Ik moge voor dat laatste artikel verwijzen naar punt 3.2 van mijn conclusie in de (belasting)zaak nr. 24.964, waarvan een kopie als bijlage I hierbij is gevoegd.



2.2.6 Hoewel ook bij het naamrecht van kinderen de belangen van het maatschappelijk verkeer en van een goed functionerende overheidsadministratie een rol spelen (zie De Ruiter, vermeld in punt 2.2.1 hiervoor), wordt door de in punt 2.2.2 genoemde schrijvers in het algemeen aangenomen dat voor de ongelijke behandeling van artikel 1.5 BW zoals dit thans luidt, geen redelijke grond aanwezig is. Volgens sommige schrijvers behoeft men aan die ongelijkheid niet al te zwaar te tillen (G.R. de Groot, HPS 1980 blz. 92: het is geen kwestie van "to be or not to be", J. de Boer, Boekenreeks FJM nr. 4, 1987 blz. 9: In zijn algemeenheid kan art. 5 BW wel door de beugel, F.J.M. Feldbrugge, NJB 1985, blz. 88: de meeste juristen zullen kwesties over namen niet onderbrengen bij de brandende problemen van het hedendaagse recht). Opvallend is echter dat de ongelijkheid dikwijls het zwaarst wordt gevoeld in gevallen als het onderhavige, waar door de postnatale erkenning de geslachtsnaam van een kind verandert. Zie o.a. W.C.E. Hammerstein- Schoonderwoerd, Het kind in de twee-relatie, Preadvies 1982, blz. 76, W.E. Elzinga/G.R. de Groot, Hartmans tijdschrift voor studerenden Openbaar Bestuur, 1984, blz. 120, M.J.A. van Mourik WPNR 5684/1984, blz. 94 en J. de Boer, Boekenreeks FJR nr. 4 blz. 9.



2.2.7 Naar mijn mening vormt artikel 1.5 BW in zijn huidige redactie een inbreuk op artikel 14 juncto artikel 8, lid 1, EVRM en op artikel 26 IVBP, welke niet - althans in de tegenwoordige vorm; over de oplossing van het Voorontwerp spreek ik geen oordeel uit - door een redelijke grond wordt gerechtvaardigd.
Uit de recente jurisprudentie van Uw Raad leid ik echter af, dat ook als Uw Raad dit standpunt deelt, zulks nog niet tot inwilliging van het verzoek zal kunnen leiden.
In de eerste plaats zouden de gevolgen van de terzijdestelling van artikel 1.5 BW in het onderhavige geval niet zijn te overzien. Als i.c. keuze-vrijheid zou worden toegestaan, waarom zou dit dan ook niet gelden voor de naamgeving van uit een huwelijk geboren kinderen? Blijkens het Voorontwerp zou ook dit laatste in de toekomst mogelijk worden, maar de regeling van het Voorontwerp heeft bepaald geen onverdeelde instemming gevonden.
De oplossing zal dus van de wetgever moeten komen, zie HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 nt. G. Ook het feit dat er een Voorontwerp van wet is, is op zichzelf al een reden tot terughoudendheid, zie HR 8 april 1988, nr. 7272.
Dat het Ministerie van Justitie geen bijzondere haast maakt (zie punt 2.1.3 hiervoor) zou een reden kunnen zijn de wetgever "op termijn te stellen". De redenering zou dan kunnen zijn, dat artikel 1.5 BW weliswaar in strijd is met de artikelen 8 en 14 EVRM en artikel 26 IVBP, maar dat de bezwaren, verbonden aan het ingrijpen door de rechter op dit moment nog prevaleren boven het belang van de betrokkenen.
Die afweging kan echter over enkele jaren anders uitvallen als de wetgever in gebreke blijft bij het opheffen van de discriminatie. Zie hierover ook punt 4.1, en in het bijzonder 4.1.5 van mijn conclusie in de (belasting)zaak nr. 24.964 (als bijlage II hierbij gevoegd).



2.3 Richtlijnen voor naamsverandering



2.3.1 Het leek mij van belang nog te onderzoeken of voor het probleem van verzoekers een oplossing in de bestaande wet is te vinden, met name in artike1 1.7 BW, dat de mogelijkheid biedt om aan de Kroon naamsverandering te vragen. De uitkomst van dit onderzoek is echter weinig hoopgevend.



2.3.2 Ten behoeve van de uitvoering van artikel 1.7 BW heeft de Staatssecretaris van Justitie richtlijnen gepubliceerd; zie de beschikking van 3 december 1976, Stort. 1976, 240, laatstelijk gewijzigd bij beschikking van 24 april 1980, Stert. 1980, 89, ook (met de toelichting) gepubliceerd in Justitiële verkenningen nr. 10/1981 blz. 49 e.v. Zie over deze richtlijnen ook Personen- en familierecht (C.J. van Zeben), losbl. art. 7 aant. 3. Het onderhavige geval kan niet onder een van de gevallen van de richtlijnen worden gebracht.



2.3.3 Naast de in de richtlijnen genoemde gevallen wordt soms in bijzondere gevallen naamsverandering toegestaan. Het Ministerie van Justitie is daarbij echter zeer terughoudend, en wordt daarin door de Afdeling rechtspraak Raad van State gesteund. Zo overwoog de Afdeling bij uitspraak van 25 januari 1985, AB 1986, 62:


"Het beroep dat appellant ter zitting heeft gedaan op het Voorontwerp tot wet met toelichting betreffende de herziening van het namenrecht faalt, reeds omdat dit Voorontwerp met toelichting dateert van na het bestreden besluit. ... . . Het wettelijk stelsel van naamgeving houdt weliswaar een ongelijkheid in, maar dat is dan een ongelijkheid die zowel in het belang van het kind als in dat van de rechtszekerheid is en daarom niet als in strijd met het recht behoeft te worden aangemerkt."



en bij uitspraak van 13 juni 1985, AB 1986, 90 overwoog de Afdeling:


Appellante heeft ter zitting betoogd dat art. 5 eerste lid BW zowel in strijd is met het bepaalde in art. 3 in samenhang met de art. 23 en 26 vierde lid Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, hierna te noemen het Internationaal Verdrag, als met het bepaalde in art. 12 in samenhang met art. 14 Europees Verdrag mensenrechten. Art. 5 eerste lid voornoemd ontbeert immers de vrijheid van keuze voor de ouders om hun kind de geslachtsnaam van de vader of de moeder te geven. Gelet hierop wordt in het namenrecht de moeder op grond van haar geslacht ten opzichte van de vader gediscrimineerd. Aangezien art. 5 eerste lid BW bovendien het uitgangspunt van de richtlijnen is, zijn deze tevens in strijd met de aangehaalde verdragsbepalingen en met art. 1 Gr.w.



De grief dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met het bepaalde in de art. 12 in samenhang met 14 Europees Verdrag mensenrechten faalt. Er zijn immers geen rechten dan wel vrijheden als vermeld in dit Verdrag geschonden. Het in art. 12 gewaarborgde recht dat mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht hebben te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten welke de uitoefening van dit recht beheersen, speelt hier niet. Evenmin kan worden gezegd dat het bestreden besluit in strijd is met het in art. 1 Gr.w en in art. 26 Internationaal Verdrag gewaarborgde gelijkheidsbeginsel en beginsel van non-discriminatie, nu niet valt in te zien dat art. 5 eerste lid BW en de daarbij aansluitende richtlijnen enigerlei onderscheid naar geslacht dan wel anderzins zouden maken dat als ongeoorloofd zou moeten worden beschouwd. Voor zover onderscheid wordt gemaakt is dit steeds afhankelijk van enerzijds de familierechtelijke positie van het kind - waardoor diens geslachtsnaam in beginsel wordt bepaald - en anderzijds van de mate waarin erkenning vindt het belang dat mogelijk met wijziging van die naam zou kunnen zijn gediend. Dat vooral bij dit laatste zou worden gehandeld in strijd, hetzij met door appellante in dit verband genoemde verdragsbepalingen, hetzij met de Grondwet, blijkt uit niets.



2.3.4 Gelet op het gestelde in punt 2.2 zal het geen verwondering wekken, dat de argumentatie in beide bovengeciteerde uitspraken van de Afdeling rechtspraak RvSt. mij weinig overtuigend voorkomt. Zie in kritische zin ook P. Mulder, HPS 1986 blz. 38/39. Dit doet echter niet af aan de conclusie dat de weg van artikel 1.7 BW voor verzoekers nauwelijks begaanbaar lijkt. Zie voor verdere jurisprudentie aant. 8a op art. 7 in Personen- en familierecht (C.J. van Zeben).




Conclusie




Uit het gestelde in punt 2.2.7 volgt, dat 's Hofs beslissing juist is, wat er zij van de door het Hof aangevoerde gronden. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.



Parket, 8 juni 1988



De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,























BIJLAGE I



3.2 Criteria



3.2.1 Aangezien niemand geheel gelijk is aan een ander, gaat het hier om de vraag welke de criteria zijn aan de hand waarvan gevallen als gelijk of ongelijk kunnen worden beschouwd, dus welke verschillen al dan niet relevant zijn voor een ongelijke behandeling. A. Soeteman, VU-bundel blz. 13 e.v., spreekt in dit verband van de "processuele waarde" van het abstracte gelijkheidsbeginsel: de bewijslast voor de juistheid van de ongelijke behandeling berust op degene die die ongelijke behandeling voorstaat.



3.2.2 Vooropgesteld zij, dat het gelijkheidsbeginsel kan voorschrijven, dat groepen met een bepaalde achterstand speciale aandacht krijgen van de wetgever, d.w.z. ongelijk worden behandeld. Zie ook L. Henkin, The International Bill of Rights, New York 1981, blz. 259/260, die stelt dat art. 26 IVBP de Staten verplicht tot "affirmative action in favor of a disadvantaged group". Voorbeelden daarvan zijn te vinden in art. 429 quater, lid 2, WvS. juncto art. 1, lid 4 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie (waarover N. Keijzer/J. Remmelink, VU-bundel blz. 22/23) en art. 1637ij, leden 3 en 4 BW (waarover A.J.O. van Wassenaer van Catwijck, VU-bundel blz. 74).



3.2.3 Voor de toepassing van art. 14 EVRM heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bepaalde criteria ontwikkeld. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Franx in NJ 1981, 308, punt 11. In de beslissing van 13 juli 1968, Series A nr. 6 blz. 34 par. 10 (Belgische taalzaken) overweegt het Hof:
"that the principle of equality of treatment is violated if the distinction has no objective and reasonable justification. The existence of such a justification must be assessed in relation to the aim and effects of the measure under consideration .... '



3.2.4 Van een "objective and reasonable justification" is volgens het Hof geen sprake (o.m. 13 juni 1979, serie A nr. 31, blz. 16 par. 33 (Marckx), 28 november 1984, serie A nr. 87, blz. 13 par. 35 en blz. 14 par. 38 (Rasmussen), 26 november 1986, serie A nr. 109 (Gillow) blz. 26 par. 64):


"if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised."



3.2.5 In punt 13 van zijn beslissing van 9 april 1987 (zie de punten 2.2.3 en 2.5.2 hiervoor) zegt het HRC:


"The right to equality before the law and to equal protection of the law without any discrimination does not make all differences of treatment discriminatory. A differentiation based on reasonable and objective criteria does not amount to prohibited discrimination within the meaning of article 26."



3.2.6 B.G. Ramcharan a.w. (zie punt 2.2.1) blz. 253 geeft een opsomming van twee soorten van verschillen die in het algemeen toelaatbaar en gerechtvaardigd zijn, t.w.


(a) differentiation based on character and conduct imputable to the individual for which he may be properly held responsible (examples are industriousness, idleness, carefulness, carelessness decency, indecency, merit, demerit, delinquency, lawfulness etc. ) and
(b) differentiation based on individual qualities, which in spite of not being qualities for which the individual can be held responsible, are relevant to social values and may be taken into account (examples are physical and mental capacities, talent etc. ).


3.2.7 Niet alle grondrechten zijn van dezelfde orde. Zo mag bij een algemene noodtoestand als omschreven in art. 4, eerste lid, IVBP een Staat maatregelen nemen die afwijken van de verplichtingen ingevolge het Verdrag, maar zelfs dan mogen die maatregelen geen discriminatie uitsluitend op grond van ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst of maatschappelijke afkomst inhouden (art. 4, lid 1, slot IVBP, zie ook art. 4, lid 2).
Ook A. Soeteman (VU-bundel blz. 17/18) maakt onderscheid tussen grondrechten die de gelijkwaardigheid tussen mensen betreffen en waarop inbreuk nooit (of vrijwel nooit) gerechtvaardigd is en andere grondrechten. Wel merkt hij op, dat men over de vraag wat de gelijkwaardigheid in concreto betekent van mening kan verschillen en dat de opvattingen daaromtrent in de loop van de tijd kunnen veranderen. Zie over dat laatste ook E. Blankenburg, VU-bundel blz. 102/103. Een goed voorbeeld daarvan is Europese Hof RM 22 oktober 1981, Series A nr. 45 (Dudgeon) betreffende de strafbaarstelling van homoseksuele handelingen ook "in private" en tussen meerderjarigen "capabel of valid consent", welke strafbaarstelling in strijd werd geacht met art. 8 EVRM. Zie ook Europese Hof RM 17 oktober 1986, serie A 106, NJ 1987, 945 nt. EAA (Rees/Ver. Koninkrijk), overwegende :


"The need for appropriate legal measures should therefore be kept under review having regard particularly to scientific and societal developments."



Als het gaat om de menselijke waardigheid kan een verschil in behandeling behoudens zeer uitzonderlijke gevallen geen "legitimate aim" hebben. In alle andere gevallen kan dat dus wel. In literatuur en rechtspraak wordt aanvaard, dat inbreuk op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd kan zijn op grond van het algemeen belang of op grond van legitieme doelstellingen van overheidsbeleid.



3.2.8 "Algemeen belang" en "legitieme doelstellingen van overheidsbeleid" zijn naar het mij voorkomt begrippen die elkaar grotendeels overlappen. Men zou kunnen stellen dat het bevorderen van het algemeen belang een legitieme doelstelling van overheidsbeleid is (wellicht zelfs veruit de belangrijkste), m.a.w. dat het meest ruime begrip is de "legitieme doelstellingen van de overheid", hetwelk mede omvat het bevorderen van het algemeen belang. Zie over de doelmatigheid en fraudebestrijding als legitieme doelstellingen de punten 3.3.10 en 3.3.11 hierna.



3.2.9 Art. 29 lid 2 van de Universele verklaring van de rechten van de mens staat slechts bij de wet vastgestelde beperkingen op de uitoefening van de rechten en vrijheden toe:

a) ter verzekering van de onmisbare erkenning en eerbiediging van de rechten en vrijheden van anderen en
b) om te voldoen aan de gerechtvaardigde eisen van de moraliteit, openbare orde en het algemeen welzijn in een democratische gemeenschap.

Ook art. 4 van het IVESC kent een algemene clausule, waarin wordt bepaald, dat de Staat de rechten slechts mag onderwerpen aan bij de wet vastgestelde beperkingen en alleen voor zover dit niet in strijd is met de aard van deze rechten, en uitsluitend met het doel het algemeen welzijn in een democratische samenleving te bevorderen.
Een dergelijke algemene bepaling kent het IVBP niet. A.Ch. Kiss in L. Henkin (ed.), a.w. blz. 292 meent, dat de consequentie daarvan is, dat beperkingen slechts geoorloofd zijn indien het IVBP dit uitdrukkelijk bepaalt. Beperkende bepalingen vinden wij in art. 12 lid 3, 14 lid 1, 18 lid 3, 19 lid 3, 21 en 22 lid 2 (genoemd worden: nationale- of openbare veiligheid, openbare orde, goede zeden, volksgezondheid en de rechten en vrijheden van anderen). Ook het EVRM kent geen algemene bepaling van deze strekking, doch slechts beperkingen als voormeld van geval tot geval, zie bijv. de art. 8 lid 2, 9 lid 2, 10 lid 2 en 11 lid 2. Het Europese Hof RM overweegt in zijn arrest van 17 oktober 1986, NJ 1987, 945 nt. EAA (Rees /Ver. Koninkrijk):


"In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the convention."



Zo hield het Hof er rekening mee dat:


"The introduction of such a system has not hitherto been considered necessary in the United Kingdom. It would have important administrative consequences and would impose new duties on the rest of the population."



3.2.10 Betekent het feit, dat in art. 26 IVBP dergelijke mogelijkheden tot beperking niet voorkomen, dat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel aan geen enkele beperking mag worden onderworpen? A.Ch. Kiss merkt t.a.p. (zie punt 3.2.9) op, dat in bepaalde gevallen de beperkingen uit de aard van het recht voortvloeien. Hij verwijst in dat verband naar de geschiedenis van de totstandkoming van art. 17.
Ik zou willen verdedigen dat uit de aard van het in art. 26 vervatte recht voortvloeit, dat het in alle andere gevallen dan die bedoeld in punt 3.2.7 hiervoor, aan beperkingen als hierboven vermeld kan worden onderworpen. Als de beperking voldoet aan de eisen van de legitieme doelstelling en proportionaliteit tussen doelstelling en middel bestaat er een redelijke (gerechtvaardigde) grond voor de ongelijke behandeling en is er m.a.w. geen sprake van discriminatie in de zin van art. 26. Zie ook J. de Boer, Staatkundig Jaarboek 1985, blz. 74. Een dergelijke opvatting over het begrip discriminatie lijkt mij ook besloten te liggen in HR 8 oktober 1980, NJ 1981, 308 nt. FHJM.



3.2.11 Het Europese Hof RM overweegt o.m. in het arrest van 8 juli 1986, (Litgow) Serie A nr. 102, blz. 66 par. 176 (zie bijv. ook 28 november 1984 (Rasmussen), Serie A nr. 87, blz. 15, par. 40, NJ 1986, 4 nt. EAA en EAAL):


"The Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment in law; the scope of this margin will vary according to the circumstances, the subjectmatter and its background. "



Zie over deze "margin of appreciation" G.J. Wiarda, Rechterlijke voortvarendheid en rechterlijke terughouding bij de toepassing van de Europese Conventie tot bescherming van de rechten van de mens, Rede EUR 1986, blz. 13 e.v. Vgl. voorts Europese Hof RM 24 november 1986 (Gillow) Serie A nr. 109 blz. 22, par. 55, overwegende, dat


"the scope of margin of appreciation enjoyed by the national authorities will depend not only on the nature of the aim of the restriction but also on the nature of the right involved."



Het Hof van Justitie van de EG overwoog bij arrest van 17 juni 1981 (Ierse Soevereinsarrest, zaak 113/80, Jur. 1981 blz. 1625 e.v. waarover J.A. Winter t.a.p. blz. 59), dat de overheid de op zichzelf legitieme doelstellingen ook had kunnen bereiken met een minder ingrijpend verschil in behandeling. Er was m.a.w. wel een "legitimate aim", maar geen "proportionality between the means employed and the aim sought to be realised" (Eur. Hof RM, geciteerd in punt 3.2.4 hiervóór).



3.2.12 In de rechtspraak bedoeld in punt 2.6.6 hiervoor wordt het algemeen belang in de beoordeling betrokken. Ik verwijs voorts naar de door J. de Boer in Staatkundig Jaarboek 1985 blz. 80/81 geschetste benadering van het U.S. Supreme Court (met vermelding van literatuur en rechtspraak), waarin de toetsing strenger is naar gelang van het gewicht van het in het geding zijnde grondrecht (de strict-, heightened en minimum-scrutiny-test).
BIJLAGE II


4 Taak van de rechter


4.1 Algemeen



4.1.1 Voor een overzicht van de mogelijkheden die de rechter heeft bij de toepassing van een verdragsbepaling verwijs ik naar punt 9 van de conclusie van mijn ambtgenoot Mok voor HR 1985/230 (blz. 849/850), punt 6 van mijn conclusie voor HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585, met nt. EAA en EAAL na NJ 1986, 588 en uitvoerig (met vele voorbeelden) J. de Boer, Staatkundig Jaarboek 1985, blz. 84 e.v., NJCM-bulletin 1986, blz. 351 e.v. en Boekenreeks FJR nr. 4 (1987) blz. 4 e.v. en voorts de preadviezen van P.J.J. van Buuren en J.E.M. Polak, Handelingen 1987 der NJV, deel 1, tweede stuk, in het bijzonder blz. 59-88 en 167-174. Het betreft in hoofdzaak de mogelijkheden:

a (al dan niet voorlopig) niets doen (abstineren) ;

b een bepaling van de nationale wet buiten toepassing laten (onverbindend verklaren);

c een bepaling van de nationale wet verdragsconform uitleggen (hetzij zeer beperkt, hetzij zeer ruim).



4.1.2 Een reden om te abstineren kan zijn gelegen in de overweging dat voor de toepassing van een verdragsbepaling (in het bijzonder op de wijze van sub b en in veel mindere mate op de wijze van sub c) vereist is, dat die bepaling zonder meer als objectief recht in de nationale rechtsorde kan functioneren. Zie bijv. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 nt. PAS inzake art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest (Trb. 1962, 3, goedgekeurd bij Rijkswet 2 november 1978, Stb. 639, bekrachtigd op 22 april 1980, Trb. 1980, 65) en voor wat betreft de Europese richtlijnen HvJ EG 4 december 1986, zaak 71/85 (Staat der Nederlanden/FNV), zie NJB 1987, blz. 825. Het gelijkheidsbeginsel is als zodanig niet concreet genoeg om zonder meer in de nationale rechtsorde te worden toegepast. Het zal steeds weer in iedere concrete situatie moeten worden vertaald en dan zullen vervolgens de consequenties van de toepassing voor die bepaalde situatie onder ogen moeten worden gezien. Het resultaat van bijv. onverbindendverklaring zal niet mogen zijn dat er een rechtsvacuüm ontstaat met alle rechtsonzekerheid van dien. Het resultaat moet passen in het wettelijk stelsel en aansluiten op bestaande regelingen, vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510 nt. EAA en EAAL (v.w.b. gezamenlijke voogdij), een voorbeeld overigens van het buiten toepassing laten van een wetsbepaling (art. 1.161, lid 1, BW) in combinatie met een verdragsconforme extensieve uitlegging van een andere wetsbepaling (art. 1.161, lid 4, BW) .



4.1.3 HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 nt. G. overweegt dat:


"het in de wet neergelegde verschil in behandeling, gezien de aard van het recht, in redelijkheid ook op andere wijze kan worden weggenomen en op dit punt een keuze moet worden gemaakt die, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij betrokken belangen, niet binnen de rechtsvormende taak van de rechter valt. In dat .... geval is het aan de wetgever, te bepalen op welke wijze het best aan het beginsel van art. 26 Verdrag kan worden voldaan."



Men zou deze situatie kunnen beschouwen als een bijzondere uitwerking van het in punt 4.1.2 hiervoor gestelde (zie echter ook het eerste citaat in punt 4.1.5 hierna!).
In deze zin J. de Boer, Boekenreeks FJR nr. 4, blz. 5, die in dit verband spreekt van een "gerelativeerde directe werking" en voorts nog opmerkt, dat van belang lijkt, dat er niet te grote overgangsrechtelijke complicaties zijn. Zie over de in deze situaties noodzakelijke behoedzaamheid ook punt 6 van mijn eerder vermelde conclusie NJ 1986, 585 en punt 4.4 van het door mij voorgestelde cassatiemiddel voor HR 22 juli 1986, NJ 1987, 316 nt. EAA en EAAL.



4.1.4 Ook het feit dat op redelijk korte termijn een nieuwe wettelijke regeling wordt verwacht, kan een reden zijn voor de rechter om van de toepassing van art. 26 IVBP (vooralsnog) af te zien. Zie eerdergenoemde beschikking NJ 1985, 230 en punt 6.6 van mijn conclusie NJ 1986, 585. Ik wijs er echter op, dat ook het omgekeerde kan gelden, namelijk dat het feit dat de wet kort na de klacht is gewijzigd een aanwijzing kan vormen dat de klacht gerechtvaardigd was. Zie punt 2.5.3 hiervoor.



4.1.5 De vraag rijst of de rechter op enigerlei wijze de wetgever kan dwingen de wetgeving op korte termijn aan te passen. In de procedure HRC 9 april 1987 (zie de punten 2.2.3 en 2.5.2 hiervoor) betoogde de Regering, dat voor zover art. 26 IVBP verplichtingen tot wetgeving op economisch, sociaal en. cultureel gebied inhield, zulks niet meer zou kunnen omvatten dan


"an obligation of States to subject national legislation to periodic examination after ratification of the ICCPR with a view to seeking out discriminatory elements and, if they are found, to progressively taking measures to eliminate them to the maximum of the State's available resources."
J. de Boer bespreekt in Staatkundig Jaarboek 1985, blz. 86/87 het "Bevel tot wetgeving", dat z.i. dogmatisch beschouwd mogelijk zou moeten zijn: Er is een onrechtmatige wet en het laten voortbestaan van deze onrechtmatige toestand is (na zekere tijd) ook onrechtmatig. Hij vermeldt t.a.p. in noot 87 op blz. 92 rechtspraak van het BVerfG (29-1-69 NJW 1969 blz. 597, 21-5-74 NJW 1974, blz. 1609), waarin de wetgever - overigens zonder wettelijke basis - "op termijn werd gesteld". In zijn conclusie NJ 1985, 230 noemt mijn ambtgenoot Mok een beslissing van het HRC van 9 april 1981 inzake Mauritius (Human Rights Law Journal, Vol. 2, 1981, blz. 139) en maakt hij melding van de mogelijkheid voor het BVerfG in Oostenrijk om een termijn van maximaal een jaar te stellen voor aanpassing van de wetgeving. Hij verwijst daarbij (noot 40) naar W. Alexander, Verloren van Themaat-bundel 1982 blz. 11 en A.W. Heringa, Staatkundig Jaarboek 1983- 1984 blz. 198/9.
Pres. Rechtbank 's-Gravenhage 17 januari 1985, NJ 1985, 262 (waarover d'oliveira in AA 1985, blz. 212/3) gaf de wetgever het bevel de wetgeving voor 1 maart 1985 aan te passen. Hof 's-Gravenhage 13 maart 1985, NJ 1985, 263 achtte dit (in hoger beroep) echter niet mogelijk. Zie hierover P.J.J. van Buuren, preadvies NJV, blz. 56/57 en J.E.M. Polak id. blz. 172/ 173, die het standpunt van het Hof betwistbaar acht. Als een op grond van het internationale recht bestaande rechtsplicht om een wet tot stand te brengen niet bij de rechter zou kunnen worden afgedwongen, zou dat z.i. een belangrijke beperking betekenen van de - dan kennelijk niet afdwingbare - binding van internationale regelingen.
Op het arrest van het Hof volgde HvJ EG 4 december 1986, NJ 1987, 846 nt. PAS, waarin het Hof o.m. overwoog (in punt 24) verwijzend naar zijn arrest van 19 januari 1982 (zaak 8/81, Becker, Jur. 1982, blz. 53):


"dat men het feit dat richtlijnen de keuze van vorm en middelen ter bereiking van het beoogde resultaat vrijlaten, niet kan aanvoeren om iedere werking te ontzeggen aan die bepalingen van de richtlijn, die zich ertoe lenen in rechte te worden ingeroepen ook wanneer de richtlijn in haar geheel nog niet ten uitvoer is gelegd."



Zie over dit arrest E. Steyger, AA 1987 blz. 417 en S. de Laat in Nemesis 1987, blz. 66, vermeld door P.A. Stein in zijn noot. Stein verdedigt t.a.p., dat de rechter in deze grote terughoudendheid past.