ECLI:NL:GHDHA:2026:1772

GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel


Zaaknummers hof : 200.323.040/01 en 200.322.391/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/576810 / HA ZA 19-597





Arrest van 24 februari 2026






in de zaak met nummer 200.323.040/01 van





DCB Projecten B.V.,
gevestigd in Spijkenisse,
appellante,
advocaat: mr. M.B.A. Hetterscheidt, kantoorhoudend in Amsterdam,



tegen




Bart Floris Louwerier , in hoedanigheid van curator in het faillissement van Vakbouw 8 B.V.,
wonend en kantoorhoudend in Breda ,
verweerder,
advocaat: mr. T. Broer, kantoorhoudend in Breda,





en in de zaak met nummer 200.322.391/01 van





Bart Floris Louwerier, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Vakbouw 8 B.V.,
wonend en kantoorhoudend in Breda ,
appellant in principaal hoger beroep,
verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. T. Broer, kantoorhoudend in Breda,



tegen




Vakbouw Holding B.V.,
gevestigd in Werkendam,
verweerster in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.B.A. Hetterscheidt, kantoorhoudend in Amsterdam.



Het hof zal partijen hierna noemen: DCB Projecten, Vakbouw Holding en de curator.





1De zaak in het kort

1.1
In deze zaak vordert de curator verklaringen voor recht dat hij een drietal door Vakbouw 8 B.W. (hierna: Vakbouw 8) – kort voor haar faillissement – gevestigde hypotheken rechtsgeldig heeft vernietigd met een beroep op de actio pauliana. De rechtbank heeft de curator in het gelijk gesteld voor wat betreft twee door Vakbouw 8 aan DCB Projecten verleende hypotheekrechten. Verder heeft de rechtbank de curator toegelaten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling dat de door Vakbouw 8 aan Vakbouw Holding verleende hypotheek onverplicht is verleend. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank de curator niet geslaagd geacht in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs en deze vordering van de curator afgewezen.


1.2
DCB Projecten komt in de zaak met nummer 200.323.040 op tegen het oordeel dat de (twee) door Vakbouw 8 aan haar verleende hypotheekrechten rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd.


1.3
De curator op zijn beurt vordert in de zaak met nummer 200.322.391 dat alsnog voor recht wordt verklaard dat hij de aan Vakbouw Holding verleende hypotheek rechtsgeldig heeft vernietigd met een beroep op de actio pauliana. In deze zaak heeft Vakbouw Holding voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.


1.4
Het hof komt tot het oordeel dat in het door DCB Projecten ingestelde hoger beroep de grief wat betreft de uitvoerbaar bij voorraadverklaring slaagt. Anders dan de rechtbank heeft gedaan, zal het hof, kort gezegd, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren en geen dwangsom verbinden aan de nakoming door DCB Projecten van het vonnis. Voor het overige worden de grieven in de beide zaken verworpen. Aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel wordt niet toegekomen.




2Procesverloop in hoger beroep
in de zaak met nummer 200.323.040/01

2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:


de dagvaarding van 5 januari 2023, waarmee DCB Projecten in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 maart 2021 en 5 oktober 2022 (dit laatste vonnis hierna ook te noemen: het eindvonnis en samen met het vonnis van 10 maart 2021: de bestreden vonnissen);


het exploot van anticipatie van de curator van 13 februari 2023;


de memorie van grieven van DCB Projecten, met bijlagen;


de memorie van antwoord van de curator, met bijlagen;


de bijlagen nrs. 56 en 57 die DCB Projecten ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.





in de zaak met nummer 200.322.391/01




2.2
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:


de dagvaarding van 5 januari 2023, waarmee de curator in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2022;


de memorie van grieven van de curator, met bijlagen;


de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van Vakbouw Holding, met bijlagen;


de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van de curator.





in de zaken met nummers 200.323.040/01 en 200.322.391/01




2.3
Op 12 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling (in beide zaken gelijktijdig) plaatsgevonden. De advocaten van DCB Projecten, Vakbouw Holding en de curator hebben in de beide zaken hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.




3Feitelijke achtergrond
in de zaken met nummers 200.323.040/01 en 200.322.391/01

3.1
DCB Projecten financiert en ontwikkelt vastgoedprojecten. DCB Projecten is opgericht door [naam] Holding B.V. (hierna: [Holding] ). De aandelen van [Holding] B.V. zijn in handen van de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).


3.2
Vakbouw Holding ontwikkelt vastgoedprojecten. Vakbouw Holding is opgericht door Vakbouw Vastgoed Beheer B.V. (hierna: Vakbouw Vastgoed Beheer) en DCB Projecten, die ook beide de helft van de aandelen houden, waarvan 99% middellijk via de STAK Vakbouw . Vakbouw Vastgoed Beheer is opgericht door 3V Holding B.V. (hierna: 3V Holding). De aandelen van 3V Holding B.V. zijn in handen van de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).


3.3

Vakbouw 8 B.V. (hierna: Vakbouw 8) is een op 15 juli 2010 door Vakbouw Holding opgerichte projectvennootschap. Zij hield zich bezig met de ontwikkeling van het project gelegen aan de Voorweg in Oostvoorne genaamd de ‘Vijf Bladeren’ (hierna: het project). Het project betrof het realiseren van 120 nieuwbouwwoningen. Vakbouw 8 zou de percelen van het traject verwerven. Bestuurder van Vakbouw 8 is Vakbouw Holding. Vakbouw 8 is op 16 juli 2015 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. M.J.M. Franken als curator. Op 23 december 2015 is mr. Franken vervangen door de curator.

(i) De financieringsopzet




3.4
In een overeenkomst van samenwerking van 23 augustus 2010 tussen [Holding] , DCB Projecten, 3V Holding en Vakbouw Vastgoed Beheer (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:


“3.4 […] In principe zal financiering op de volgende wijze plaatsvinden. Vakbouw Holding zal aan de dochtervennootschap die uitvoering geeft aan een Project de door de betreffende dochtervennootschap aan te kopen onroerende zaken geheel of gedeeltelijk (naast een bancaire financiering) financieren op basis van een hypothecaire geldlening. DCB Projecten en/of Vakbouw Vastgoed Beheer zal (zullen) op haar (hun) beurt Vakbouw Holding voor eenzelfde bedrag financieren, onder de voorwaarden dat dit bedrag wordt aangewend voor de financiering van vorenbedoelde dochtervennootschap van Vakbouw Holding en Vakbouw Holding haar vorderingen op de betreffende vennootschap tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen jegens DCB Projecten en/of Vakbouw Vastgoed Beheer verpand[t].”



3.5

Voor de financiering van het project zijn zowel tussen DCB Projecten en Vakbouw Holding enerzijds, als tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8 anderzijds, rekening-courantovereenkomsten gesloten. DCB Projecten verstrekte krediet aan Vakbouw Holding (een overeenkomst van 23 augustus 2010 voor een bedrag van € 2.000.000,- en een (ongedateerde) overeenkomst uit 2010 voor een bedrag van € 2.750.000,-) en Vakbouw Holding verstrekte op haar beurt weer voor corresponderende bedragen krediet aan Vakbouw 8 (een overeenkomst van 23 augustus 2010 voor een bedrag van € 2.000.000,- en een overeenkomst van 11 juli 2011 voor een bedrag van € 2.750.000,-) (alle vier voornoemde overeenkomsten zullen hierna worden genoemd: de rekening-courantovereenkomsten).

(ii) de verstrekte zekerheden




3.6
Bij akte van 23 augustus 2010 heeft DCB Projecten een pandrecht op vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8 verkregen.


3.7
Vakbouw 8 heeft verder diverse hypotheken verstrekt aan Vakbouw Holding. Zo zijn in eerste instantie bij akten van 11 november 2010 en 23 juni 2011 door Vakbouw 8 aan Vakbouw Holding hypotheekrechten verstrekt als zekerheid voor alle huidige en toekomstige vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8.


3.8
In de periode 2010/2011 zijn ter uitvoering van een financieringsovereenkomst met Rabobank ook enige hypotheekrechten ten behoeve van Rabobank gevestigd op de percelen van Vakbouw 8. Dit betrof een hypotheekrecht op percelen van Vakbouw 8 voor een bedrag van € 650.000,- en een hypotheekrecht op percelen van Vakbouw 8 voor een bedrag van € 7.500.000,-.


3.9
In 2012 is op de door Rabobank verstrekte lening voor een groot gedeelte afgelost en werd het hypotheekrecht voor een bedrag van € 7.500.000,- doorgehaald.


3.10
Bij notariële akte van 5 juli 2012 heeft Vakbouw 8 een hypotheekrecht verleend aan Vakbouw Holding (productie 16 bij dagvaarding; hierna: de parapluhypotheek) als zekerheid voor alle huidige en toekomstige vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8. Bij akte van gelijke datum werden de eerdere hypotheken, gevestigd ten behoeve van Vakbouw Holding op percelen van Vakbouw 8, opgezegd.


3.11
In de loop van 2013 werd duidelijk dat Vakbouw 8 nog een aanpalend terrein moest verwerven voor het project waar een Formido-bouwmarkt had gestaan. Dit terrein diende te worden gesaneerd en ten behoeve van de ontwikkeling ervan werd (aanvullende) financiering betrokken van Rabobank. In ruil daarvoor werd afgesproken dat aan Rabobank een (nieuw) eerste recht van hypotheek verleend zou worden op alle percelen van Vakbouw 8 voor een bedrag van € 3.000.000,-. Deze hypotheek zou de bestaande hypotheek van Rabobank van € 650.000,- vervangen.


3.12
Bij het zenden (per e-mail) van de royementsvolmacht voor de parapuhypotheek op 13 juni 2013 is door [betrokkene 2] aan de heer ( [administrateur] ) [administrateur] (de administrateur van de Vakbouw-groep) gevraagd “ , stuur jij dit door en vraag jij dat wij weer aansluiten boven de 3 mio?”. [administrateur] heeft dit verzoek vervolgens doorgeleid aan het betrokken notariskantoor.


3.13
Op 13 juni 2013 is de hypotheek voor de Rabobank gevestigd (hierna: de Rabohypotheek) voor een waarde van € 3.000.000,-.


3.14
Een door een medewerker van het notariskantoor opgestelde notitie, gedateerd op 26 juni 2013 vermeldt:


“Voor nu halen we de inschrijving van 15 mio niet door. (Als dat noodzakelijk

moet kan dat alsnog met volmacht die we hebben). Achterliggende gedachte


is Vakbouw binnen nu en enkele weken contact heeft met de Rabobank


Rotterdam, met het verzoek een tweede hypotheek te mogen vestigen op het


registergoed dat t.b.v. de Rabobank Rotterdam is ondergezet. Dit omdat de bij


Rabobank Rotterdam ondergezette goederen een veel hogere waarde


vertegenwoordigen dan 3mio. Als dit geregeld is (instemming door Rabobank


Rotterdam dat Vakbouw een tweede hypotheek vestigt (maximaal over 3


maanden)) halen we de bestaande inschrijving van 15mio er hoe dan ook af.”



3.15
De parapluhypotheek van Vakbouw Holding is vervolgens (in 2013) niet doorgehaald en er is ook geen nieuwe hypotheek van tweede rang gevestigd ten behoeve van Vakbouw Holding.


3.16
In 2014 bleek dat extra middelen nodig waren om het project te kunnen voltooien. DCB Projecten was bereid om deze aanvullende financiering te verstrekken. In dat kader zijn DCB Projecten, Vakbouw Holding en Vakbouw 8 in augustus 2014 een hoofdelijkheidsverklaring overeengekomen (hierna: de hoofdelijkheidsverklaring). Deze vermeldt onder meer:


“in aanmerking nemende dat:



 […]
 Vakbouw Holding in het kader van de ontwikkeling en realisatie van vastgoedprojecten door haar dochtervennootschappen door DCB wordt gefinancierd;
 Vakbouw Holding op haar beurt met de door DCB verstrekte middelen haar dochtervennootschappen financiert;
 Vakbouw Holding en haar dochtervennootschappen DCB hebben verzocht de financiering(en) nader voort te zetten;
 DCB akkoord gaat met de voortzetting van de financiering van Vakbouw Holding en haar dochtervennootschappen, onder de voorwaarde dat de dochtervennootschappen tot meerdere zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit voormelde aanvullende financiering(en) een (hoofdelijkheids-)verklaring zullen afgeven alsmede op eerste verzoek de hierna te noemen (hypothecaire) zekerheden ten behoeve van DCB zullen stellen;
 de dochtervennootschappen bereid zijn de (hoofdelijkheids-)verklaring af te geven en de (hypothecaire) zekerheden ten behoeve van DCB te stellen;
 de dochtervennootschappen zich voor voormelde verplichtingen in deze door middel van de onderhavige (hoofdelijkheids-)verklaring jegens DCB hoofdelijk aansprakelijk stellen;




Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:





Artikel 1 — Hoofdelijkheid





1.1

De dochtervennootschappen stellen zich hierbij jegens DCB hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van de door DCB aan Vakbouw Holding verstrekte en nog te verstrekken financiering(en).








Artikel 2 — Zekerheid





2.1

Partijen zijn overeengekomen dat naast de reeds bestaande verpanding van vorderingen van Vakbouw Holding op de dochtérvennootschappen, Vakbouw 8, (…) op eerste verzoek van DCB hypothecaire zekerheden zullen stellen zulks tot zekerheid voor de (terug-)betaling van door DCB aan Vakbouw Holding verstrekte-en nader te verstrekken financiering(en).”


3.17
In maart 2015 heeft Rabobank toestemming verleend voor het vestigen van een tweede hypotheek ten behoeve van Vakbouw Holding. Vervolgens is de parapluhypotheek (van Vakbouw Holding) doorgehaald en is door Vakbouw 8 een recht van (grotendeels) tweede hypotheek ten behoeve van Vakbouw Holding gevestigd (akte van 19 maart 2015; Hyp. 3 deel 67562 nummer 11; hierna: de Vakbouw-hypotheek).


3.18
Op 20 maart 2015 zijn verder door Vakbouw 8 gevestigd: - een recht van tweede hypotheek ten behoeve van DCB Projecten (akte van 20 maart 2015; Hyp. 3 deel 67562 nummer 151; hierna: de DCB-hypotheek 151 ); en- een recht van derde respectievelijk vierde hypotheek ten behoeve van DCB Projecten (akte van 20 maart 2015; Hyp. 3 deel 67562 nummer 152 ; hierna gezamenlijk met de DCB-hypotheek 151: de DCB-hypotheken en gezamenlijk met de Vakbouw-hypotheek: de hypotheken).


3.19
De Rabohypotheek is in juni 2015 afgelost door [Holding] . [Holding] is daarmee in de rechten getreden van Rabobank. De curator heeft de rechtsgeldigheid van deze hypotheek niet betwist.


3.20
De curator heeft bij brief van 21 januari 2016 aan (de advocaat van) DCB Projecten en Vakbouw Holding medegedeeld de hypotheken en de hoofdelijkheidsverklaring buitengerechtelijk te vernietigen.


3.21
Partijen hebben in afwachting van de uitkomst van het onderhavige geschil een gedeelte van de verkoopopbrengsten van de onroerende zaken die met de hypotheken waren bezwaard, doen storten op een depotrekening bij notaris Moerland . Het betreft een bedrag van € 1.666.356,32 (hierna: het depotbedrag).




4Procedure bij de rechtbank

4.1
De curator heeft DCB Projecten en Vakbouw Holding gedagvaard en – samengevat weergeven – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:


Primair:



I voor recht verklaart dat de curator de ten gunste van DCB Projecten gevestigde DCB-hypotheken bij schrijven van 21 januari 2016 buitengerechtelijk heeft vernietigd; en



II voor recht verklaart dat de curator de Vakbouw-hypotheek bij schrijven van 21 januari 2016 buitengerechtelijk heeft vernietigd; en



III DCB Projecten veroordeelt om binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan de vrijgave van het depotbedrag ad € 1.662.356,32 aan de curator op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag; en



IV Vakbouw Holding veroordeelt om binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan vrijgave van het depotbedrag ad € 1.662.356,32 aan de curator, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;



Subsidiair:



V voor recht verklaart dat Vakbouw Holding en DCB Projecten ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Vakbouw 8 onrechtmatig hebben gehandeld; en



VI Vakbouw Holding en DCB Projecten hoofdelijk veroordeelt om binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan de curator te betalen een bedrag van € 1.662.356,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag; en



VII Vakbouw Holding en DCB Projecten veroordeelt in de kosten.



4.2
DCB Projecten en Vakbouw Holding hebben de vorderingen gemotiveerd betwist.


4.3
De rechtbank heeft, samengevat weergegeven:- t.a.v. de vorderingen jegens DCB Projecten(i) voor recht verklaard dat de curator de ten gunste van DCB Projecten gevestigde DCB-hypotheken bij brief van 21 januari 2016 buitengerechtelijk heeft vernietigd; (ii) DCB Projecten veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de vrijgave van het depotbedrag aan de curator, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag indien zij daaraan niet voldoet, (iii) met veroordeling van DCB Projecten in de kosten, - t.a.v. de vorderingen jegens Vakbouw Holding(i) de vorderingen van de curator ter zake van de Vakbouw-hypotheek afgewezen;(ii) met veroordeling van de curator in de kosten.




5De vorderingen in hoger beroep
in de zaak met nummer 200.323.040/01

5.1
DCB Projecten concludeert in hoger beroep (samengevat weergeven) tot vernietiging van de in hoger beroep bestreden vonnissen van de rechtbank en (opnieuw rechtdoende) afwijzing van de vorderingen van de curator ingesteld tegen DCB Projecten, met veroordeling van de curator in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige voldoening.


5.2

De curator concludeert tot bekrachtiging van de in hoger beroep bestreden vonnissen, met veroordeling van DCB projecten in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

in de zaak met nummer 200.322.391/01


in principaal hoger beroep




5.3
De curator concludeert in principaal hoger beroep tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2022 en opnieuw rechtdoende, samengevat weergegeven, alsnog voor recht te verklaren dat de curator de Vakbouw Holding hypotheek rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd en ook zijn overige vorderingen in eerste aanleg jegens Vakbouw Holding alsnog toe te wijzen.


5.4

Vakbouw Holding concludeert tot bekrachtiging van het in het principale hoger beroep bestreden vonnis, met veroordeling van de curator in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige voldoening.

in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep




5.5
Vakbouw Holding concludeert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor het geval één van de grieven de curator (deels) zou slagen, dat het hof de vorderingen van de curator alsnog afwijst, met veroordeling van de curator in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige voldoening.


5.6
De curator concludeert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Vakbouw Holding in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.




6Beoordeling in hoger beroep
in de zaak met nummer 200.323.040/01 (de DCB-hypotheken)

6.1
In deze zaak komt DCB Projecten op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator de DCB-hypotheken die DCB Projecten aan Vakbouw 8 heeft verleend rechtsgeldig heeft vernietigd.


6.2
De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd – samengevat weergegeven – dat hij de hoofdelijkheidsverklaring (waarin Vakbouw 8 zich verplichtte tot het vestigen van hypotheekrechten) rechtsgeldig heeft vernietigd in zijn brief van 21 januari 2016. Daarmee is de rechtskracht daaraan komen te ontvallen. Het gevolg is dat de DCB-hypotheken onverplicht zijn gevestigd, aldus de curator. De curator beroept zich daarbij erop dat de hoofdelijkheidsverklaring onverplicht (in de zin van artikel 42 Fw) door Vakbouw 8 is aangegaan in augustus 2014. Omdat de hoofdelijkheidsverklaring binnen één jaar voor het faillissement van Vakbouw 8 (op 16 juli 2015) is aangegaan, moet de wetenschap van benadeling worden verondersteld op grond van artikel 43 Fw, aldus de curator.


6.3
De rechtbank heeft daarover overwogen als volgt:


“4.6. De rechtbank oordeelt dat de hoofdelijkheidsverklaring moet worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of de DCB-hypotheken onverplicht zijn gevestigd. Indien de hoofdelijkheidsverklaring onverplicht is gegeven, moet ook de daarop gebaseerde verstrekking van de DCB hypotheken als onverplicht in de zin van artikel 42 Fw worden beschouwd.




4.7

De rechtbank oordeelt dat met hetgeen DCB Projecten c.s. [DCB Projecten en Vakbouw Holding, hof] hebben aangevoerd, de stelling van de curator dat het aangaan van de hoofdelijkheidsverklaring (en daarmee de DCB hypotheken) een onverplichte rechtshandeling was, onvoldoende is weersproken. Ook indien - zoals DCB Projecten c.s. betogen - DCB Projecten zonder hoofdelijkheidsverklaring en de daarin opgenomen verplichting tot het verstrekken van hypotheekrechten, de betreffende financiering niet had verstrekt, maakt dat niet dat de afgifte van de hoofdelijkheidsverklaring een verplichte rechtshandeling was. De daarop gebaseerde vestiging van de DCB-hypotheken was dus evenmin verplicht.”


6.4
In haar grief 1 voert DCB Projecten aan dat de rechtbank heeft miskend dat de hoofdelijkheidsverklaring is afgegeven in verband met de afspraken over de aanvullende financiering van DCB Projecten. Ook die afspraken dienen te worden meegewogen bij de vraag of de hoofdelijkheidsverklaring onverplicht is afgegeven. Volgens DCB Projecten (in haar memorie van grieven onder randnummers 19 – 22) is DCB Projecten begin juli 2014 gevraagd om aanvullende financiering aan Vakbouw 8 te verstrekken. Er was toen sprake van een verantwoorde situatie om verder te financieren. Op 4 juli 2014 hebben [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] gesproken op het kantoor van [betrokkene 3] en heeft DCB Projecten toegezegd extra financiering te verstrekken in ruil voor hypothecaire zekerheid, wat ook blijkt uit een e-mail van 8 juli 2014. Deze afspraak is buiten de termijn van één jaar voorafgaand aan het faillissement als bedoeld in artikel 43 Fw gemaakt, aldus steeds DCB Projecten.


6.5
Deze grief faalt. DCB Projecten betoogt in haar grief weliswaar dat zij reeds begin juli 2014 was overeengekomen dat DCB Projecten aanvullende financiering zou gaan verstrekken in ruil voor aanvullende zekerheid, maar zij heeft daarbij niet (voldoende specifiek) naar voren gebracht dat toen ook al was afgesproken dat Vakbouw 8 zich had verplicht om zich hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor de schulden van groepsmaatschappijen aan Vakbouw Holding en/of DCB Projecten haar rechtstreeks van financiering zou gaan voorzien (in afwijking van de tot dan toe gebruikelijke wijze via Vakbouw Holding), noch dat Vakbouw 8 zich toen ook al had verplicht tot het verstrekken van aanvullende zekerheden aan DCB Projecten (in afwijking van de tot dan toe gebruikelijke zekerhedenconstructie, waarbij Vakbouw 8 hypotheekrechten verleende aan Vakbouw Holding).


6.6
Voor zover DCB Projecten wel heeft bedoeld te betogen dat reeds in juli 2014 al was afgesproken dat Vakbouw 8 in ruil voor verdere financiering ook rechtstreeks aan haar (op eerste verzoek) zekerheidsrechten zou moeten verlenen, valt die afspraak alleen te begrijpen indien in juli 2014 ook al was afgesproken dat DCB Projecten (rechtstreeks) schuldeiser zou gaan (of zou kunnen) worden van Vakbouw 8, hetgeen niet het geval is.


6.7
Ook het beroep dat DCB Projecten doet op een door haar (in hoger beroep) overgelegde e-mail van 8 juli 2014 kan haar niet baten. In deze e-mail wordt verwezen naar de bestaande financieringswijze (waarbij Vakbouw 8 wordt gefinancierd vanuit Vakbouw Holding en zekerheden aan Vakbouw Holding worden verleend, waarbij de vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8 zijn verpand aan DCB Projecten) waarna is geschreven “CONFORM DEZE AFSPRAAK, IS DCB PROJECTEN BEREID OM XTRA GELDEN T VERSCAHFFEN ZOALS BESPROKEN NAV DE BIJLAGE DMV EEN INSCHRIJVING VOOR 15 MILJOEN […] NA DE BANK […]”. De e-mail lijkt juist in de richting te wijzen dat partijen wensten hun bestaande financierings- en zekerhedenstructuur te continueren.


6.8
Omdat DCB Projecten niet voldoende duidelijk is geweest in haar stellingname dat reeds begin juli 2014 tussen Vakbouw 8 en DCB Projecten is afgesproken dat Vakbouw 8 (eventueel op nader verzoek) zekerheden zou moeten verlenen in ruil voor aanvullende financiering van DCB Projecten, wordt aan verdere bewijslevering op dit punt niet toegekomen.


6.9
Ook in grief 2 komt DCB Projecten op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft weersproken dat de hoofdelijkheidsverklaring onverplicht is aangegaan door Vakbouw 8. Ook deze grief faalt, reeds omdat DCB Projecten in grief 2 onvoldoende duidelijk aanvoert dat al begin juli 2014 was afgesproken dat Vakbouw 8 verplicht was aan DCB Projecten (desgewenst) zekerheden/hypotheekrechten te gaan verstrekken.


6.10
Weliswaar voert DCB Projecten in grief 2 aan dat deze afspraken voortvloeien uit de afspraken met betrekking tot de aanvullende financiering, maar DCB Hypotheken verzuimt toe te lichten waarom die afspraken dan daaruit voortvloeien en hoe zich dat verhoudt tot wat [betrokkene 2] vermeldt in zijn e-mail van 8 juli 2014 (waar DCB Projecten zich op beroept in randnummer 22 van de memorie van grieven). In die e-mail lijkt [betrokkene 2] juist ervan uit te gaan dat DCB Projecten Vakbouw 8 zou blijven financieren via Vakbouw Holding conform de reeds bestaande zekerhedenstructuur (waarbij DCB Projecten een pandrecht had op de vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8).


6.11
Voor zover DCB Projecten ook in grief 2 heeft bedoeld te betogen dat reeds begin juli 2014 de hoofdelijkheidsverklaring en/of de verplichting tot het verlenen van hypotheekrechten aan DCB Projecten was afgesproken als voorwaarde waaronder DCB Projecten bereid was aanvullende financiering te verstrekken – wat volgens het hof onvoldoende duidelijk is– strookt dat betoog in elk geval niet met de inhoud van de e-mail van 8 juli 2014 van [betrokkene 2] . Gelet daarop heeft DCB Projecten haar betoog niet van een voldoende begrijpelijke onderbouwing voorzien. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen.


6.12
Met grief 3 komt DCB Projecten op tegen rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis van 10 maart 2021. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat DCB Projecten niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat het voordeel dat de overige schuldeisers hebben genoten als gevolg van de door DCB Projecten onder voorwaarde van vestiging van de DCB-hypotheken verstrekte financiering, groter is dan het nadeel voor de overige schuldeisers als gevolg van het feit dat DCB Projecten ten aanzien van die financiering een preferente vordering heeft verkregen.


6.13
Volgens DCB Projecten heeft de rechtbank miskend dat geen sprake is geweest van benadeling van de overige schuldeisers van Vakbouw 8, omdat met de door DCB Projecten verschafte financiering verschillende betalingen ten behoeve van Vakbouw 8 zijn gedaan en schuldeisers zijn voldaan en dat met de additionele financiering van DCB Projecten Vakbouw 8 weer in staat werd gesteld om liquiditeiten te genereren en het Project af te ronden.


6.14
Meer concreet voert DCB Projecten aan dat zij Vakbouw 8 heeft gefinancierd voor in totaal een bedrag van € 1.608.495,- door: (i) diverse crediteuren van Vakbouw 8 te betalen;(ii) een bedrag van € 620.000,- aan de Rabobank te betalen;(iii) verschillende leasetermijnen van de bedrijfsauto’s en salarissen te betalen van personeel dat materieel werkzaam was voor Vakbouw 8 en was ingeleend van Vakbouw Vastgoed Beheer;(iv) verzekeringsgelden en wegenbelasting te betalen voor de bedrijfsauto’s van de door Vakbouw 8 ingeleende werknemers; en(v) twee inruilwoningen te kopen (die Vakbouw 8 verplicht was te kopen).


6.15
Volgens de curator is DCB Projecten slechts doorgegaan met het verstrekken van financiering aan Vakbouw Holding, zoals ook in de hoofdelijkheidsverklaring tot uitgangspunt is genomen. De betalingen waar DCB Projecten op wijst betreffen feitelijk steeds ook betalingen verricht door Vakbouw Holding en niet door Vakbouw 8. Verder wijst de curator erop dat Vakbouw 8 zich in de hoofdelijkheidsverklaring mede aansprakelijk heeft gesteld voor de door DCB Projecten aan Vakbouw Holding verstrekte en nog te verstrekken geldleningen, ook aan andere dochtervennootschappen van Vakbouw Holding.


6.16
De vraag of sprake is van ‘benadeling’ dient – zoals ook DCB Projecten betoogt – te worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als de handeling onaangetast blijft (zie HR 19 oktober 2011, ECLI:NL:2001:ZC3654 (Diepstraten/Gilhuis)). Daarbij geldt dat wanneer het verrichten van de relevante handelingen bijvoorbeeld een noodzakelijk voorwaarde was voor het verkrijgen van de financiering, de gunstige gevolgen van de financiering niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van benadeling (HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286 (Curatoren Eneca/BACM)).


6.17
Bij de beoordeling van de vraag of de hoofdelijkheidsverklaring de schuldeisers heeft benadeeld, kan ervan worden uitgegaan dat indien de hoofdelijkheidsverklaring niet door Vakbouw 8 zou zijn aangegaan, op haar geen verplichting zou hebben gerust om de DCB-hypotheken te verlenen en deze niet verleend zouden zijn. Verder heeft de curator erop gewezen dat Vakbouw 8 zich in de hoofdelijkheidsverklaring hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld (onder meer) voor de toen reeds bestaande schuld (volgens DCB Projecten een bedrag van € 2.390.104,44) en toekomstige schulden van Vakbouw 8 aan Vakbouw Holding. In zoverre heeft de curator aan zijn stelplicht voldaan.


6.18
Voor zover DCB Projecten aanvoert dat slechts sprake is van derderangshypotheekrechten en al in zoverre de facto geen sprake is van benadeling van schuldeisers wordt dat betoog niet gehonoreerd. De rechtsgeldigheid van de Vakbouw Holding-hypotheek is nog niet onherroepelijk komen vast te staan. Bij die stand van zaken kan ook nog niet tot uitgangspunt worden genomen dat de DCB-hypotheekrechten de facto geen recht geven op enige uitkering van het depotbedrag.


6.19
Daarnaast heeft DCB Projecten onvoldoende toegelicht dat de voordelen voor Vakbouw 8 als gevolg van voortzetting van de financiering van het project, van zodanige omvang zijn geweest dat deze opwegen tegen het door de overige schuldeisers van Vakbouw 8 geleden nadeel. Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat het hier op de weg van DCB Projecten heeft gelegen dit betoog nader cijfermatig te concretiseren. Ook het argument dat de hoofdelijkheidsverklaring mogelijk heeft gemaakt dat het project (tijdelijk) weer kon worden voorgezet en als gevolg daarvan ook inkomsten zijn gegeneerd, is niet cijfermatig uitgewerkt.


6.20
De conclusie is dat DCB Projecten niet voldoende heeft toegelicht dat de door Vakbouw 8 genoten financiële voordelen opwegen tegen het financiële nadeel voor de schuldeisers van Vakbouw 8 (van de borgstelling in de hoofdelijkheidsverklaring en de op grond van de hoofdelijkheidsverklaring verleende DCB-hypotheken). DCB Projecten heeft diverse puzzelstukjes aangereikt (voor het maken van een complexe vergelijking), maar daarmee niet een voldoende volledig beeld geschetst over hoe de huidige situatie zich volgens haar verhoudt tot de situatie dat de hoofdelijkheidsverklaring niet zou zijn ondertekend en de DCB-hypotheken niet zouden zijn verleend. In zoverre heeft DCB Projecten haar betwisting van de stelling van de curator dat sprake is geweest van benadeling niet op een voldoende toereikende wijze uitgewerkt.


6.21
De subsidiaire voorgestelde klacht in grief 3 (randnummer 71) richt zich tegen de hypothetische situatie dat de rechtbank zou aannemen dat de boedel / de overige schuldeisers van Vakbouw 8 alleen niet zijn benadeeld als gevolg van het aflossen door DCB Projecten van preferente crediteuren van Vakbouw 8. In dat geval moet de rechtbank de DCB Hypotheken slechts gedeeltelijk vernietigen. De rechtbank heeft dit echter niet geoordeeld. Alleen al om die reden faalt deze grief. Los daarvan is deze grief ook niet op een voldoende begrijpelijke wijze uitgewerkt.


6.22

Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de wetenschap van benadeling moet worden verondersteld op grond van artikel 43 lid 1 aanhef, en onder 6, Fw. De rechtbank overwoog in dit kader als volgt:


“4.10.1. Op grond van artikel 2:24b BW zijn groepsmaatschappijen rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden en is een groep een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. De curator heeft ter comparitie zijn stelling dat DCB Projecten en Vakbouw 8 groepsmaatschappijen zijn, nader onderbouwd door te stellen dat die vennootschappen een economische eenheid vormen en organisatorisch zijn verbonden onder meer vanwege de financieringsconstructie, waarbij Vakbouw 8 indirect door DCB Projecten werd gefinancierd, dat DCB Projecten mede-oprichter is van Vakbouw 8 en 49,5 procent van de aandelen in Vakbouw 8 houdt.”



6.23
Volgens DCB Projecten heeft de rechtbank miskend dat de door de rechtbank genoemde omstandigheden – de financieringsconstructie, dat DCB Projecten medeoprichter is van Vakbouw 8 en indirect 49,5 procent van haar aandelen houdt – onvoldoende zijn om aan te kunnen nemen dat sprake is van een groepsmaatschappij.


6.24
Bij de beoordeling van deze grief wordt het volgende vooropgesteld. De curator heeft zich niet alleen op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 onder 6 beroepen (een rechtshandeling verricht door de schuldenaar/rechtspersoon met een groepsmaatschappij), maar ook op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 onder 5 onder d (indien in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersoon). Zou grief 4 slagen, dan brengt de devolutieve werking van het appel mee dat alsnog beoordeeld dient te worden of het beroep van de curator op het bepaalde in artikel 43 lid 1 onder 5 onder d Fw zou slagen. Daarover het volgende.


6.25
Volgens de curator is aan het vereiste van 50% deelname door dezelfde rechtspersoon voldaan omdat DCB Projecten 49,5 % van de certificaten van de aandelen van Vakbouw Holding hield via Stichting Administratiekantoor Vakbouw Holding (hierna: de STAK) en daarnaast 0,5% van de aandelen rechtstreeks. Daarmee kwam het aandeelhouderschap (ook middellijk in Vakbouw 8) effectief uit op 50%, aldus de curator.


6.26
Volgens DCB Projecten dient haar middellijke deelneming van 49,5% van de aandelen in Vakbouw Holding via de STAK buiten beschouwing te worden gelaten omdat zij in zoverre slechts certificaten houdt waar geen zeggenschapsrechten aan zijn verbonden. [betrokkene 3] was de enig bestuurder van de STAK.


6.27
Dit argument van DCB Projecten wordt niet gehonoreerd. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat voor toepassing van het bepaalde in artikel 43 lid 1 onder 5 onder d Fw ook de gerechtigdheid tot het kapitaal door middel van gecertificeerde aandelen in aanmerking moeten worden genomen. Ook in zoverre is sprake van het middellijk houden van aandelen. De omstandigheid dat de zeggenschapsrechten verbonden aan de gecertificeerde aandelen van Vakbouw 8 slechts konden worden uitgeoefend door de STAK, laat de economische gerechtigdheid tot de aandelen van Vakbouw Holding (en daarmee ook in Vakbouw 8) onverlet.


6.28
Dat betekent dat de certificaten van de aandelen van Vakbouw Holding die DCB projecten via de STAK hield in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van het percentage deelname en dus dat DCB Projecten voor ten minste de helft deelneemt in het kapitaal van Vakbouw Holding en Vakbouw 8. Hiermee wordt voldaan aan artikel 43 lid 1 onder 5 onder d Fw, nu dezelfde (rechts-)persoon ( [Holding] ) tenminste de helft van het geplaatst kapitaal verschaft in zowel DCB Projecten als Vakbouw 8. De curator kan zich dus beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 onder 5 onder d Fw. Gelet daarop faalt grief 4 reeds bij gebrek aan belang.


6.29

Grief 5 bevat geen zelfstandige klacht. Zij deelt het lot van de vorige grieven.


6.30

Grief 6 richt zich tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring door de rechtbank van het vonnis. Daarbij wijst DCB Projecten erop dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat hoewel een verklaring voor recht in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, dat in dit geval toch mogelijk is omdat sprake is van een rechtelijke uitspraak die de rechtstoestand van een registergoed betreft (in de zin van artikel 3:17 lid 1 aanhef en onder e BW).


6.31
Bij de beoordeling van deze grief wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat alle oorspronkelijk met de DCB-hypotheken bezwaarde registergoederen met medewerking van alle betrokkenen zijn verkocht. De DCB-hypotheken zijn daarvoor doorgehaald. De vraag of de DCB-hypotheken rechtsgeldig zijn vernietigd is in dit geschil alleen nog van belang voor het beantwoorden van de vraag wie er recht heeft op het depotbedrag. In zoverre doet de uitzonderingsgrond op het uitgangspunt dat een verklaring voor recht zich niet leent voor uitvoerbaar bij voorraad verklaring, zich niet voor.


6.32
De curator heeft zelf tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (p.3 onderaan) verklaard:


“De uitvoerbaar verklaring bij voorraad is hier inderdaad niet mogelijk. Dat staat wat mij betreft ook niet meer ter discussie. In ieder geval voor het depot. De schade die geleden wordt staat in het depot. Voor zolang wij discussie hebben, zal dat bedrag daar staan.”



6.33
Een nieuw of ander belang bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft de curator in hoger beroep niet gesteld. In al het voorgaande wordt aanleiding gezien om het bestreden eindvonnis te vernietigen voor zover het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.


6.34
Grief 6 voert verder aan dat de rechtbank haar oordeel om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling om mee te werken aan vrijgave van het depotbedrag aan de curator, niet van een voldoende begrijpelijke toelichting heeft voorzien.


6.35
In het verlengde van de vorige klacht slaagt ook deze tweede klacht van grief 6. Gelet op de omstandigheid dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal komen te vervallen, ligt het in de rede dat pas zodra onherroepelijk is beslist in dit geschil, aanspraak wordt gemaakt op uitbetaling van het depotbedrag door de rechthebbende.


6.36

In deze zaak is nog te minder reden om een dwangsom op te leggen, omdat in de zaak met nummer 200.322.391/01 het oordeel van de rechtbank dat de curator de Vakbouw Holding-hypotheek niet rechtsgeldig heeft vernietigd zal bekrachtigen. Aangezien de Vakbouw Holding-hypotheek hoger van rang is dan de DCB-hypotheken heeft – naar zich vooralsnog laat aanzien – niet de curator maar Vakbouw Holding als eerste recht op het depotbedrag. De curator heeft ook niet betwist dat de vordering van Vakbouw Holding het depotbedrag overtreft, zodat bij deze stand van zaken het (vooralsnog) ervoor moet worden gehouden dat het hele depotbedrag aan Vakbouw Holding ten goede zal komen.

Conclusie en proceskosten in hoger beroep




6.37
De conclusie is dat het hoger beroep van DCB Projecten slechts ten dele slaagt. Het hof zal het eindvonnis vernietigen voor zover het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en aan de onder 3.2 in het dictum opgenomen veroordeling (om medewerking te verlenen aan vrijgave van het depotbedrag) een dwangsom is verbonden (onder 3.3 van het dictum). Voor het overige zal het hof de bestreden vonnissen bekrachtigen.


6.38
DCB Projecten zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de curator in hoger beroep. Gelet het materiële belang van deze zaak zullen de proceskosten van de curator worden begroot aan de hand van tarief VIII van het liquidatietarief. Omdat de mondelinge behandeling in deze zaak gelijktijdig heeft plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de zaak met nummer 200.322.391/01, die nauw is verweven met deze zaak en waarin dezelfde advocaten als in deze zaak optreden, zal het punt voor de mondelinge behandeling worden verdeeld over beide zaken (in iedere zaak een half punt).


6.39

De proceskosten van de curator worden in hoger beroep begroot op:
griffierecht € 343,-
salaris advocaat € 9.913,50 (1,5 punten × tarief VIII)

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 10.434,50

in de zaak met nummer 200.322.391/01


in principaal beroep




6.40
In deze zaak komt de curator (in het principale hoger beroep) op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Vakbouw-hypotheek is verstrekt op grond van een uit 2010 daterende mondelinge overeenkomst die daartoe verplichtte, met als gevolg dat de curator geen beroep kan doen op de actio pauliana (art. 42 Fw).


6.41
Over de stelling van de curator dat de Vakbouw-hypotheek onverplicht was verstrekt heeft de rechtbank in haar tussenarrest overwogen:



“4.13. DCB Projecten c.s. voeren aan dat de verplichting tot het verschaffen van zekerheid door Vakbouw 8 voortvloeit uit het samenstel van de samenwerkingsovereenkomst, de rekening-courantovereenkomsten en de pandakte van 23 juli 2010, alsmede uit de partijverklaringen in de hypotheekakten. DCB Projecten c.s. verwijzen daarbij onder meer naar de hierboven onder 2.4, 2.6, 2.7, 2.9, en 2.11 opgenomen bepalingen uit die documenten.





4.14.

DCB Projecten c.s. voeren voorts aan dat partijen in 2013 - na een nieuwe financiering door Rabobank - overeen zijn gekomen dat er ten aanzien van de door de parapluhypotheek gedekte percelen een rangwisseling zou plaatsvinden, waarbij Vakbouw Holding een tweede hypotheek zou krijgen, na de ten gunste van Rabobank te vestigen eerste hypotheek. In 2014 is ontdekt dat de parapluhypotheek niet is doorgehaald en de rangwisseling (dus) niet had plaatsgevonden. Toen is - met toestemming van Rabobank - besloten de parapluhypotheek alsnog door te halen en een tweede hypotheek (na Rabobank) ten behoeve van Vakbouw Holding op de percelen van Vakbouw 8 te vestigen. Door vertraging kon die hypotheek pas in maart 2015 worden gevestigd. Het vestigen van die hypotheek (de Vakbouw-hypotheek) was dus alleen bedoeld om een misslag van de eerder betrokken notaris te herstellen en niet om op de valreep een ‘separistenpositie’ voor Vakbouw Holding te creëren, aldus DCB Projecten.




4.15.

De curator stelt dat - net als de eerdere door Vakbouw 8 aan Vakbouw Holding verstrekte hypotheken - ook de Vakbouw-hypotheek onverplicht is verstrekt. Er is geen overeenkomst waaruit een rechtsplicht tot het vestigen van zekerheden door Vakbouw 8 volgt.




4.16.

De rechtbank oordeelt dat hetgeen DCB Projecten c.s. naar voren hebben gebracht ten aanzien van (het samenstel van) de in 4.13 genoemde documenten op zichzelf genomen niet kan leiden tot de conclusie dat Vakbouw 8 verplicht was de Vakbouw hypotheek te verstrekken.



4.16.1.

Vakbouw 8 is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst, zodat op basis van die overeenkomst voor haar geen verplichtingen zijn ontstaan. De rekening-courantovereenkomsten noemen slechts de op dat moment door Vakbouw 8 verstrekte hypotheek en niet een verplichting tot het vestigen van nieuwe hypotheken. Uit de partijverklaringen zoals opgenomen onder de kopjes “Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek en pandrechten” (zie 2.9 en 2.11), kan slechts worden afgeleid dat partijen het op dat moment eens waren over het aangaan van de betreffende hypotheek. Daaruit valt niet de verplichting af te leiden de hypotheken aan te gaan.




4.16.2.

Het bovenstaande wordt niet anders indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van DCB Projecten c.s. dat de Vakbouw-hypotheek gevestigd werd om een misslag van de notaris ten aanzien van de parapluhypotheek te herstellen. Ook indien die stelling wordt gevolgd leidt dat op zichzelf niet tot de conclusie dat er een verplichting van Vakbouw 8 bestond om (opnieuw) hypotheekrechten te verstrekken aan Vakbouw Holding, reeds omdat de parapluhypotheek op andere percelen ziet dan de Vakbouw-hypotheek.





4.17.

DCB Projecten c.s. voeren echter eveneens aan dat tijdens een bespreking op 15 juli 2010, waarbij [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aanwezig waren, partijen op het moment dat Vakbouw 8 is opgericht mondeling overeen zijn gekomen dat Vakbouw Holding voor de verstrekte financiering aan Vakbouw 8 het recht van hypotheek zou krijgen op alle percelen die Vakbouw 8 in het kader van het project zou verwerven en in eigendom hebben. Ter comparitie heeft [betrokkene 3] hierover verklaard:




“De bestuurders van Vakbouw 8, Vakbouw Holding en DCB Projecten hebben in juli 2010 bij elkaar gezeten en daar is afgesproken dat Vakbouw 8 zekerheid zou verschaffen aan Vakbouw Holding. Dit is niet schriftelijk vastgelegd, maar er is uitvoering aan gegeven in diverse hypotheken. Op de eerste dag is al een hypotheek gevestigd.”





4.18.

DCB Projecten c.s. hebben daarmee de stelling van de curator dat er geen overeenkomst is waarbij Vakbouw 8 de verplichting op zich heeft genomen om zekerheid te verstrekken aan Vakbouw Holding, voldoende gemotiveerd weersproken, voor zover het de stelling van de curator betreft dat die verplichting (ook) op die dag niet is ontstaan.




4.19.

De curator draagt ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht de bewijslast - en het bewijsrisico - van de stellingen die hij aan zijn vorderingen ten grondslag legt. De curator zal derhalve worden opgedragen te bewijzen dat er op 15 juli 2010 door Vakbouw Holding en Vakbouw 8 niet is overeengekomen dat Vakbouw Holding voor de verstrekte financiering aan Vakbouw 8 het recht van hypotheek zou krijgen op alle percelen die Vakbouw 8 in het kader van het project zou verwerven en in eigendom zou hebben. Een beperking tot die dag volstaat, nu het verweer van DCB Projecten c.s. dat die overeenkomst wel is gesloten alleen in zoverre voldoende onderbouwd is. Indien de curator niet slaagt in het bewijs zullen zijn vorderingen voor zover deze zien op de Vakbouw hypotheek worden afgewezen.”



6.42
Na bewijslevering heeft de rechtbank in het eindvonnis de curator niet geslaagd geacht in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs. De rechtbank heeft in dit verband overwogen als volgt:


2.5.1.


Niet in geschil is dat er op 15 juli 2010 een bespreking heeft plaatsgevonden waar aanwezig waren:


- [betrokkene 1] , indirect bestuurder van DCB Projecten B.V., die optrad namens de DCB vennootschappen;


- [betrokkene 2] , (indirect) bestuurder van zowel Vakbouw Holding als Vakbouw 8;


- [betrokkene 3] , advocaat, die optrad als adviseur.






[betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn gehoord als getuige. De curator heeft afgezien van het voorgenomen verhoor van [betrokkene 2] , in verband met de gezondheid van [betrokkene 2] .





2.5.2.


[betrokkene 1] heeft — voor zover van belang — het volgende verklaard:




“[…]


Het gesprek was op de dag van de oprichting van de vennootschappen. [...] Het gesprek was bedoeld voor de kosten, de financiering, zekerheden. Het ging om een project in Oostvoorne.






[betrokkene 2] trad die dag op namens Vakbouw 8. Ik denk dat [betrokkene 2] ook optrad namens Vakbouw Holding (voorheen vakbouw VIII). [...]





DCB wilde wel financieren, maar wilde wel zekerheid hebben. Wij zouden Vakbouw Holding financieren, Vakbouw Holding zou Vakbouw 8 financieren, De vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8 zouden worden verpand aan DCB.





Vakbouw 8 zou een hypotheek afgeven aan Vakbouw Holding voor de verstrekte financiering. De hypotheek zou gaan rusten op de reeds in bezit zijnde of te verwerven percelen ten behoeve van het gehele plan (De Vijf Bladen). De hypotheek tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8 was een voorwaarde die DCB stelde om te financieren.





U vraagt mij waarom we niets op papier hebben gezet. We zijn mondeling zaken overeengekomen. [betrokkene 3] heeft daarna met [betrokkene 4] getelefoneerd. Twee dagen later kregen we de concept-hypotheekakte. Daarin was geregeld wat we eerder hadden besproken en daarmee was dat voor ons een bevestiging van wat we hadden afgesproken.


[…]”





2.5.3.


[betrokkene 3] heeft – voor zover van belang – het volgende verklaard:




“[…]


De Vakbouw groep zou via Vakbouw Holding dochtervennootschappen oprichten voor projecten. Vakbouw 8 was opgericht omdat er al een project in wording was: De Vijf Bladeren, een woningbouwproject. Een vennootschap van [betrokkene 1] zou Vakbouw Holding financieren. Vakbouw Holding zou Vakbouw 8 financieren. Er waren wel voorwaarden aan de financiering gesteld. Vakbouw Holding zou hypotheek eisen van Vakbouw 8. De vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8 zouden verpand worden aan DCB. En op die manier zou het hypotheekrecht feitelijk gekoppeld worden aan het pandrecht. De DCB vennootschap is overigens later pas opgericht; de Vakbouw vennootschappen bestonden al.





Er werd 1-op-1 gefinancierd. Wat Vakbouw 8 nodig had, kwam van DCB. De route ging weliswaar via Vakbouw Holding, maar daar bleef geen geld achter; daar was geen pot. De [betrokkene 1] groep stelde de eis dat er op deze manier zekerheden zouden worden verstrekt. Vakbouw Holding stelde de eis vervolgens aan Vakbouw 8.





Ik kan me geen formele bewoordingen als "ik verlang van u..." herinneren; die zijn volgens mij zo niet gebruikt. De wijze van financiering, met de zekerheden, is echt expliciet besproken. De zekerheden waren voorwaarde voor financiering.[...]





U vraagt mij waarom er op dat moment niets op papier is gezet. Ik zeg u: ik heb misschien best een kladblok gebruikt om de structuur uit te tekenen van de financiering, maar het was simpelweg niet nodig om de voorwaarden toen meteen formeel op papier te zetten. Iedereen wist waar het over ging. Na afloop was het mijn taak de notaris in te lichten en dat heb ik ook meteen gedaan. Het was de huisnotaris van de Vakbouw Groep, dus die wist wat er speelde; dat was ook de notaris die de oprichting van Vakbouw 8 had gedaan. De volgende dag, in de middag, kwam er een concept-akte van de notaris. Deze heb ik doorgestuurd naar [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , dat was op zaterdagochtend.[...]”






2.6.

Uit deze verklaringen blijkt dat de drie gespreksdeelnemers gezamenlijk een duidelijke wijze van financieren voor ogen stond: het geld zou integraal van een vennootschap van DCB (uiteindelijk werd dit DCB Projecten) via Vakbouw Holding naar Vakbouw 8 gaan; tegenover elke financiering zou (zakelijke) zekerheid staan van de door Vakbouw 8 verkregen percelen ten behoeve van Vakbouw Holding. De rechtbank constateert verder dat de gemaakte uitspraken vervolgens zijn uitgevoerd: de hypotheekrechten zijn goederenrechtelijk gevestigd.




2.7.

Weliswaar zijn er geen verklaringen dat er een expliciete wilsovereenstemming tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8 ter sprake is gekomen, maar dat doet er niet aan af dat voldoende duidelijk is dat Vakbouw Holding en Vakbouw 8 overeenkwamen dat de financiering van Vakbouw Holding zou geschieden onder hypotheekverlening door Vakbouw 8. Immers, alle direct betrokkenen met beslissingsbevoegdheid waren tijdens de bespreking op 15 juli 2010 aanwezig en waren blijkens de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] akkoord met hetgeen daar werd besproken. Dit geldt dus ook voor [betrokkene 2] , die de (indirect) bestuurder van zowel Vakbouw Holding als Vakbouw 8 was. Daaruit volgt dat de vennootschappen die hij (al dan niet middellijk) vertegenwoordigde op dit punt wilsovereenstemming bereikten.”



6.43
De curator bestrijdt deze overwegingen met de grieven 1 tot en met 4.


6.44
In grief 1 voert de curator – samengevat weergegeven – in de eerste plaats aan dat de rechtbank heeft miskend dat de belangrijkste getuige, de directeur van Vakbouw 8 (de heer [betrokkene 2] ), niet is gehoord. In de tweede plaats moet het ervoor worden gehouden dat de gespreksdeelnemers aan het gesprek van 15 juli 2010 zich vooral bezig hebben gehouden met het oprichten van Vakbouw 8, waarbij mogelijkerwijs de intentie van de samenwerking is besproken, maar niet meer dan dat. Dat laatste argument wordt nader uitwerkt in grief 2: er kan hooguit sprake zijn geweest van een intentie om te komen tot een overeenkomst. Die moest nog worden uitgewerkt, wat vervolgens niet is gebeurd in de rekening-courant overeenkomst van 11 juli 2011 (noch in een andere overeenkomst), aldus de curator.


6.45
Deze grieven falen. Vooropgesteld wordt dat de rechtbank heeft overwogen dat de curator zelf heeft afgezien van het horen van [betrokkene 2] (om gezondheidsredenen). Naast [betrokkene 2] waren ook [betrokkene 1] en [betrokkene 3] aanwezig tijdens het gesprek op 15 juli 2010. Zij hebben beiden verklaard – zakelijk weergeven – dat tijdens die bijeenkomst een afspraak is gemaakt over de wijze waarop het project zou worden gefinancierd en de in ruil daarvoor te verlenen zekerheden.


6.46
Anders dan de curator betoogt valt niet in te zien waarom het ervoor zou moeten worden gehouden dat tijdens de bespreking partijen slechts overeenstemming hebben bereikt over de intentie om te komen tot een overeenkomst. De curator licht niet toe waarom dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zou volgen. Zonder nadere toelichting is deze stelling niet begrijpelijk omdat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 3] juist verklaren dat een afspraak is gemaakt over de wijze waarop het project zou worden gefinancierd en de in dat verband te verlenen zekerheidsrechten.


6.47
Aan de omstandigheid dat in de rekening-courant overeenkomst van 11 juli 2011 geen nadere uitwerking is opgenomen over het verlenen van zekerheidsrechten kan dan ook niet veel gewicht worden toegekend. Indien daarover reeds op 15 juli 2010 mondeling afspraken waren gemaakt, was er ook geen (juridische) noodzaak om dat in de rekening-courant overeenkomst(en) op te nemen.


6.48
Verder heeft de rechtbank terecht gewicht toegekend aan de omstandigheid dat partijen ook hebben gehandeld naar zij hebben verklaard over wat is afgesproken tijdens de bespreking op 15 juli 2010. In 2010 en 2011 zijn door Vakbouw 8 hypotheekrechten verleend aan Vakbouw Holding.


6.49
Bij al het voorgaande komt nog dat het ook wel voor de hand ligt dat door Vakbouw Holding van Vakbouw 8 is bedongen dat (steeds) hypotheekrechten zouden worden gevestigd op de door Vakbouw 8 te verwerven percelen gedurende het project, als zekerheid voor de door haar aan Vakbouw 8 te verstrekken financiering.


6.50
Ten overvloede wordt nog overwogen dat ook in de samenwerkingsovereenkomst (van 23 augustus 2010, waar Vakbouw 8 overigens geen partij bij was) was opgenomen: “In principe zal financiering [van het project, hof] op de volgende wijze plaatsvinden: Vakbouw Holding zal aan de dochtervennootschap die uitvoering geeft aan een Project de door de betreffende dochtervennootschap aan te kopen onroerende zaken geheel of gedeeltelijk (naast een bancaire financiering) financieren op basis van een hypothecaire geldlening.”


6.51
In grief 3 klaagt de curator dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ook niet blijkt dat [betrokkene 2] (namens Vakbouw 8) akkoord was. Weliswaar verklaart [betrokkene 1] : “De wijze van financiering, met de zekerheden, is echt expliciet besproken.” [betrokkene 1] verklaart niet dat het is ‘afgesproken’, aldus de curator.


6.52
In grief 4 wordt hier nog aan toegevoegd dat – samengevat weergegeven – uit de getuigenverklaring geen commitment/toezegging van Vakbouw 8 kan worden afgeleid om zekerheden te verstrekken, waarbij komt dat [betrokkene 3] als advocaat betrokken was bij het optuigen van ‘de constructie’ en in zoverre ook zelf belang heeft bij het overeind blijven ervan, aldus de curator.


6.53
Ook deze grieven falen. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (gelezen in hun context) volgt zonder meer dat volgens hen beiden is afgesproken dat Vakbouw 8 zekerheden zou verstrekken aan Vakbouw Holding voor de door Vakbouw Holding te verstrekken financiering en dat alle aanwezigen (dus ook [betrokkene 2] ) daarmee akkoord waren. Zo verklaart [betrokkene 1] : “We zijn mondeling zaken overeengekomen. [betrokkene 3] heeft daarna met [betrokkene 4] getelefoneerd. Twee dagen later kregen we de concept-hypotheekakte. Daarin was geregeld wat we eerder hadden besproken.” Niet goed denkbaar is dat waar [betrokkene 1] het heeft over ‘we’ hij daar iets anders mee heeft kunnen bedoelen dan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en hemzelf. Bij gebrek aan instemming van [betrokkene 2] was er immers geen overstemming bereikt. Het gestelde ‘eigen belang’ van [betrokkene 3] kan – wat daar ook verder van zij – aan al het voorgaande onvoldoende afdoen.


6.54

Ten overvloede wordt nog het volgende opgemerkt. [betrokkene 2] was middellijk (voor de helft van de geplaatste aandelen) aandeelhouder van Vakbouw Holding. [betrokkene 2] had er derhalve ook belang bij dat Vakbouw Holding zekerheid zou verkrijgen voor de door Vakbouw Holding aan Vakbouw 8 te verstrekken financiering. [betrokkene 2] heeft ook de samenwerkingsovereenkomst getekend (namens 3V Holding en Vakbouw Vastgoed Beheer) waarin – zoals hiervoor toegelicht – beschreven stond op welke wijze Vakbouw Holding het project zou gaan financieren en welke zekerheden zouden worden gevestigd. Ook gelet op al deze omstandigheden ligt het bepaald voor de hand dat ook [betrokkene 2] akkoord was met de afspraken, zoals die volgens [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn gemaakt tijdens hun bespreking.

Beroep op artikel 2:247 BW en artikel 47 Fw verjaard?




6.55
Met grief 5 keert de curator zich tegen de verwerping van zijn beroep op de artikelen 2:247 BW en 47 Fw. De rechtbank heeft dit beroep verworpen met de volgende motivering:


“feiten



2.11.

Op 16 juli 2015 is het faillissement van Vakbouw 8 uitgesproken.




2.12.

Bij brief van 13 augustus 2015 (productie 40 van DCB Projecten c.s., p. 12 e.v., geciteerd in onderdeel 6 (i) van de antwoordconclusie na bewijslevering), is de curator het volgende medegedeeld:




"[...]


De verplichting van Vakbouw 8 om hypotheekrechten te verschaffen aan Vakbouw Holding blijkt reeds uit de hypotheekakte [van] 5 juli 2012. Daarin staat immers vermeld:





"De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat de hypotheekgever en de hypotheeknemer zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de hypotheeknemer het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte omschreven goederen."





Deze afspraak dient gezien te worden in het kader van de financieringsovereenkomst tussen DCB Projecten en Vakbouw Holding, alsmede de financieringsovereenkomst tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8. Zoals u bekend, verkreeg DCB Projecten een pandrecht op de vorderingen van Vakbouw Holding op Vakbouw 8 met alle daaraan verbonden zekerheden en nevenrechten, waaronder de rechten van hypotheek.


[…]”


[…]





2.13.

Bij brief van (donderdag) 3 september 2015 (productie 40 van DCB Projecten c.s., p.21 e.v., geciteerd in onderdeel 6 (ii) van de antwoordconclusie na bewijslevering), is de curator het volgende medegedeeld:




“De verplichting tot het vestigen van hypotheekrechten volgt uit de overeenkomst tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8 [in 2010], regelmatig "ververst" als er nieuwe 1 aanvullende afspraken werden gemaakt (de blauwe boekjes). [... ]"





Beoordeling





2.14.

Op grond van artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d, BW verjaart de bevoegdheid tot vernietiging van een rechtshandeling drie jaar nadat de bevoegdheid ten dienste is komen te staan van degene die de vernietigingsgrond inroept. Het is de curator die zich op de verjaringsgrond beroept, dus de termijn kan pas zijn gaan lopen na het uitspreken van het faillissement. Verder houdt ‘ten dienste staan’ in, dat degene die de grond inroept, redelijkerwijs weet moet hebben van de feiten en omstandigheden die nodig zijn voor haar inroeping. Voor de mondelinge overeenkomst is dat het (gestelde) bestaan van de mondelinge overeenkomst, voor de betaling door middel van vestiging van een hypotheekrecht is dat de vestigingshandeling. Ten slotte geldt dat een wisseling in het curatorschap geen invloed kan hebben op de looptijd van de verjaringstermijn: een nieuwe curator treedt, ook voor wat betreft zijn kennis, in de positie van zijn voorganger. In het vervolg wordt onder de curator dan ook tevens zijn voorganger begrepen.




2.15.

Gelet op de brieven van 13 augustus 2015 en 3 september 2015 concludeert de rechtbank dat uiterlijk op (vrijdag) 4 september 2015 de curator op de hoogte was van het bestaan van de mondelinge overeenkomst tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8. Of de curator de exacte datum van de overeenkomst kende, is niet van belang: hij had met deze brieven alle informatie die nodig was om de overeenkomst voldoende concreet te kunnen omschrijven in een vernietigingsvordering of een buitengerechtelijke vernietiging. Daarvoor was de verklaring van [betrokkene 3] op de comparitie van partijen niet nodig.”


6.56
Volgens de curator heeft de rechtbank miskend dat – samengevat en zakelijk weergegeven – in de hypotheekakte van 5 juli 2012 niets wordt gemeld over het bestaan van een mondelinge overeenkomst (uit 2010) die Vakbouw 8 verplichtte tot het verstrekken van zekerheden, terwijl dit ook uit ‘de blauwe boekjes’ – die werden gebruikt voor de administratie van het project – niet viel op te maken. Door Vakbouw Holding is verwezen naar financieringsdocumentatie die niet volledig is en waar geen verplichtingen uit blijken. Over meer en andere informatie beschikte de curator niet. Daarmee had de curator ook niet voldoende informatie om de mondelinge overeenkomst voldoende concreet te kunnen omschrijven in een vernietigingsverklaring.


6.57
Aan de curator kan worden toegegeven dat noch in de brief van 13 augustus 2015, noch in de brief van 3 september 2015 expliciet naar het bestaan van een ‘mondelinge’ overeenkomst uit 2010 wordt verwezen op grond waarvan Vakbouw 8 zich had verplicht (bij voortduring gedurende het project) hypotheekrechten te vestigen ten behoeve van Vakbouw Holding. Verder heeft het ook op de weg van Vakbouw Holding gelegen om voldoende duidelijk aan de curator te communiceren dat zij zich beriep op het bestaan van een dergelijke mondelinge overeenkomst uit 2010, temeer omdat Vakbouw Holding ook duidelijk moest zijn dat de curator het bestaan van deze overeenkomst wellicht niet direct kon vermoeden omdat deze niet schriftelijk was vastgelegd. Vakbouw Holding heeft in voornoemde brieven op dit punt niet op een duidelijke wijze gecommuniceerd. Zo heeft Vakbouw Holding in haar brief van 13 augustus 2015 de curator geschreven dat de verplichting om hypotheekrechten te verschaffen blijkt uit de akte van 5 juli 2012 en daarnaast uit de “diverse financieringsovereenkomsten waarvan een afschrift reeds in uw bezit is”. Door Vakbouw Holding is evenwel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat noch in de hypotheekakte van 5 juli 2012, noch in de financieringsovereenkomsten, melding wordt gemaakt van een mondelinge overeenkomst tot het verlenen van zekerheidsrechten in 2010, zoals de curator betoogt. Vakbouw Holding heeft ook niet voldoende toegelicht waarom voor de curator uit de ‘blauwe boekjes’ heeft kunnen (laat staan moeten) blijken van het bestaan van een mondelinge overeenkomst uit 2010 waarin Vakbouw 8 zich reeds ertoe had verplicht bij voortduring zekerheid te stellen voor de door haar ontvangen financiering van Vakbouw Holding. De omstandigheid dat de curator duidelijk was dat feitelijk Vakbouw 8 diverse malen hypotheekrechten had verleend aan Vakbouw Holding kan hieraan onvoldoende afdoen. Ook de redenering van Vakbouw Holding dat het voor de curator wel duidelijk moest zijn geweest dat zij zich beriep op een mondeling gesloten overeenkomst, omdat het bestaan van voormelde afspraak waar Vakbouw Holding zich op beriep niet volgde uit de schriftelijke documentatie, is niet voldoende om de verjaringstermijn te kunnen doen aanvangen. Vakbouw Holding beriep zich immers ook op schriftelijke afspraken en een samenhang van afspraken, zodat nog in niet voldoende mate door Vakbouw Holding kenbaar was gemaakt dat het vertrekpunt van al deze afspraken gevonden diende te worden in de mondelinge overeenkomst die dateerde uit 2010 waarin partijen afspraken hadden gemaakt over de opzet van het project, de wijze van financieren en het verlenen van zekerheden door Vakbouw 8.


6.58
De curator valt dan ook redelijkerwijze niet te verwijten dat hij na ontvangst van de voormelde brieven niet de conclusie heeft getrokken dat Vakbouw Holding zich kennelijk beriep op het bestaan van een mondeling gesloten overeenkomst. Temeer niet daar dit een complex dossier betreft, waarin de curator in de periode augustus/september 2015 nog over diverse onderwerpen om opheldering heeft verzocht. De klacht dat de rechtbank het beroep op verjaring van Vakbouw Holding heeft gehonoreerd is dan ook (op zich) terecht voorgesteld. Echter, Vakbouw Holding heeft daarnaast ook als verweer gevoerd dat het beroep van de curator op artikel 2:247 lid 1 BW niet kan worden gehonoreerd, gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 2:247 BW. Gelet op de devolutieve werking van het appel dient te worden beoordeeld of dit andere verweer van Vakbouw Holding houdt snijdt. Dit verweer slaagt. Ter toelichting dient het volgende.


6.59
Op grond van het bepaalde in lid 2 van artikel 2:247 BW kan geen beroep op vernietigbaarheid worden gedaan van – kort gezegd – rechtshandelingen tussen een moeder- en een dochtervennootschap die niet schriftelijk zijn vastgelegd, voor zover deze rechtshandelingen onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening behoren. Vakbouw Holding heeft zich erop beroepen dat de verplichting die Vakbouw 8 op zich heeft genomen – het verstrekken van hypothecaire zekerheden in ruil voor financiering – een rechtshandeling betreft die tot de ‘gewone (partijen refereren ook wel aan de ‘normale’) bedrijfsuitoefening’ van Vakbouw 8 behoort. Vakbouw 8 hield zich immers bezig met projectontwikkeling. Het beroep van Vakbouw 8 op het bepaalde in lid 2 slaagt. De argumenten die de curator naar voren heeft gebracht voor zijn standpunt dat geen sprake is geweest van rechtshandeling die behoort tot de categorie ‘de gewone bedrijfsuitoefening’ zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te kunnen komen. Ter toelichting dient nog het volgende.


6.60
De curator wijst erop dat Vakbouw 8 op 15 juli 2010 is opgericht. Van een ‘normale bedrijfsuitoefening’ kon volgens de curator op dat moment nog geen sprake zijn. De curator miskent hier dat bij gebrek aan geschiedenis gekeken dient te worden naar de normale bedrijfsuitoefening van Vakbouw 8, zoals die was beoogd. Tussen partijen is niet in geschil dat Vakbouw 8 speciaal ter uitvoering van het project is opgericht, met als doel de voor het project benodigde percelen te verwerven, waarvoor Vakbouw 8 van Vakbouw Holding de benodigde middelen zou gaan ontvangen. In deze context kan het verlenen van zekerheden in ruil voor de ontvangen financiering worden beschouwd als behorende tot de gewone bedrijfsactiviteiten van Vakbouw 8.


6.61
Verder heeft de curator weliswaar weersproken dat sprake is geweest van een rechtshandeling die onder gebruikelijke voorwaarden is aangegaan, maar de curator heeft niet toegelicht welke van de overeengekomen voorwaarden tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8 dan als ongebruikelijk zouden moeten worden aangemerkt. In dit verband is ook verder niet van belang in hoeverre de ‘ [betrokkene 1] Groep’ en de ‘Vakbouw Groep’ eerder onder vergelijkbare voorwaarden zaken hebben gedaan.


6.62
Tot slot is niet in geschil dat het stellen van zekerheden onder de statutaire doelomschrijving van Vakbouw 8 viel, met als gevolg dat ook daaraan geen argument kan worden ontleend voor het standpunt van de curator.


6.63
De conclusie is dat grief 5 faalt bij gebrek aan belang.


6.64
In grief 6 en grief 7 wordt tot uitgangspunt genomen dat de curator vóór de comparitie van partijen van 19 november 2020 niet op de hoogte was – en ook niet kon zijn – van het beweerdelijke bestaan van een mondelinge overeenkomst. Deze grieven bouwen daarmee voort op grief 5 en delen het lot ervan. Ook zij falen bij gebrek aan belang.


6.65

Grief 8 bevat geen zelfstandige klacht.


6.66

Grief 9 richt zich tegen rechtsoverweging 2.22 van het eindvonnis:



"De vorderingen V en VI zijn subsidiair ingesteld. Aan de beoordeling van die vorderingen komt de rechtbank, nu de primaire vorderingen deels worden toegewezen, niet toe."




6.67
Volgens de curator is deze redenering van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. De door de curator subsidiair ingestelde vordering betreft een rechtsvordering gebaseerd op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Zij is ingesteld onder de voorwaarde dat het beroep van de curator op de actio pauliana niet zou slagen. Het beroep van de curator op de actio pauliana is jegens DCB Projecten gehonoreerd, maar afgewezen jegens Vakbouw Holding. In zoverre had de rechtbank deze subsidiaire vordering nog wel te beoordelen.


6.68

Deze grief faalt bij gebrek aan belang omdat – mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen – de curator onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat Vakbouw Holding onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers door op 19 maart 2015 de Vakbouw Holding-hypotheek te doen vestigen. Zoals hiervoor is overwogen moet het ervoor worden gehouden dat deze hypotheekverlening zijn oorsprong vindt in een mondeling gesloten (financierings- en zekerheden)overeenkomst die dateert uit 2010 en ter zekerheid voor de gedurende de uitvoering van het project verstrekte financiering. Tegen die achtergrond zijn de overige door de curator gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende om ‘onzorgvuldig’ of ‘maatschappelijk onbetamelijk’ handelen jegens schuldeisers te kunnen aannemen, zoals hij bepleit.

Conclusie en proceskosten




6.69
De conclusie is dat het hoger beroep van de curator niet slaagt. Daarom zal het hof het door de curator bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep van Vakbouw Holding.


6.70
De proceskosten zullen worden begroot aan de hand van tarief VIII van het liquidatietarief en aan de mondelinge behandeling zal een half punt worden toegekend, zoals hiervoor reeds toegelicht in de zaak met nummer 200.323.040/01.


6.71

De proceskosten van Vakbouw Holding worden in hoger beroep begroot op:
griffierecht € 783,-
salaris advocaat € 9.913,50 (1,5 punten × tarief VIII)

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 10.874,50

in voorwaardelijk incidenteel beroep




6.72
De voorwaarde waarin Vakbouw Holding incidenteel hoger beroep heeft ingesteld – het slagen van één van de klachten van de curator – is niet in vervulling gegaan. Gelet daarop wordt aan de behandeling van de klachten in het voorwaardelijk incidenteel beroep niet toekomen.




7Beslissing
Het hof:



in de zaak met nummer 200.323.040/01



- vernietigt het vonnis van 5 oktober 2022 van de rechtbank Rotterdam, slechts voor zover in het dictum is bepaald:

“3.3. veroordeelt DCB Projecten c.s. om aan de curator een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag, dat zij niet aan de in 3.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000.00 is bereikt.”
en
“3.6 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;”



en opnieuw rechtdoende, bepaalt dat 3.6 komt te luiden:




“3.6 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, alleen voor zover het betreft de proceskostenveroordelingen (in 3.3, 3.4 en 3.5)”



bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;


veroordeelt DCB Projecten in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 10.434,50, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als DCB Projecten deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;


bepaalt dat als DCB Projecten niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, DCB Projecten de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als DCB Projecten deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan.


verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordelingen.


in de zaak met nummer 200.322.391/01



bekrachtigt het vonnis van 5 oktober 2022 van de rechtbank Rotterdam;


veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Vakbouw Holding begroot op € 10.874,50, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als de curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;


bepaalt dat als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, de curator de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als de curator deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan.


verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordelingen.


Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, J.S. Honée, en S.H.M.A Dumoulin en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2026 in aanwezigheid van de griffier.