ECLI:NL:GHDHA:2025:3019

GERECHTSHOF DEN HAAG


Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-23/836, BK-23/837, BK-23/838, BK-23/839, BK-23/840, BK-23/845, BK-23/846, BK-23/847, BK-23/848 en BK-23/849





Tussenuitspraak van 29 oktober 2025




in het geding tussen:





[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigden: M. Sanders en T.C. Gerverdinck)



en




de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordigers: […] , […] , […] en […] )



op het hoger beroep van de Inspecteur en het (voorwaardelijk) incidentele hoger beroep van belanghebbende, alsmede het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 14 juli 2023, nummers SGR 21/4016, SGR 21/4422, SGR 21/4423, SGR 21/4424 en SGR 21/4425.





Procesverloop




1.1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 6 augustus 2016 voor het boekjaar 2012/2013 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 47.975.413. Bij beschikking terugwenteling van verlies, gedagtekend 15 oktober 2016, is deze aanslag – als gevolg van verrekening van een deel van het verlies van het boekjaar 2013/2014 – verminderd tot een aanslag berekend naar belastbaar bedrag van nihil. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het onderhavige boekjaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 260.588.284 (waarvan € 47.975.413 naar aanleiding van de herziening van de verliesbeschikking 2013/2014, zie 1.1.2) (de navorderingsaanslag 2012/2013). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 28.934.429 aan belastingrente in rekening gebracht.



1.1.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 17 september 2016 voor het boekjaar 2013/2014 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 113.242.789 negatief. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies van dat boekjaar vastgesteld op € 113.242.789 (de verliesbeschikking 2013/2014). Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het onderhavige boekjaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 138.965.378 (de navorderingsaanslag 2013/2014). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur de verliesbeschikking 2013/2014 herzien op de voet van artikel 20b, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en daarbij het verlies van 2013/2014 nader vastgesteld op nihil, alsmede een bedrag van € 15.098.004 aan belastingrente in rekening gebracht.



1.1.3. Aan belanghebbende zijn voor de boekjaren 2014/2015 tot en met 2016/2017 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd naar – wat betreft de boekjaren 2014/2015 en 2015/2016: na ambtshalve vermindering – belastbare bedragen van € 69.478.002 (de aanslag 2014/2015), € 58.938.716 (de aanslag 2015/2016) en € 296.727.566 (de aanslag 2016/2017). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende bedragen van respectievelijk € 5.103.933 (2014/2015), € 4.296.333 (2015/2016) en € 16.410.942 (2016/2017) aan belastingrente in rekening gebracht.



1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 april 2021 de navorderingsaanslag 2012/2013 en de bijbehorende beschikking belastingrente gehandhaafd. Bij uitspraken op bezwaar van 25 juni 2021 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag 2013/2014 en de bijbehorende beschikking belastingrente, alsmede de onder 1.1.3 vermelde aanslagen en beschikkingen verminderd tot belastbare bedragen van respectievelijk € 134.473.544 (2013/2014), € 62.568.417 (2014/2015), € 49.938.515 (2015/2016) en € 289.228.791 (2016/2017) en bedragen van respectievelijk € 14.609.845 (2013/2014), € 4.596.054 (2014/2015), € 3.639.818 (2015/2016) aan belastingrente.



1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 720. De beslissing van de Rechtbank luidt als volgt, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:



“De rechtbank:



verklaart de beroepen gegrond;


vernietigt de uitspraken op bezwaar;


draagt verweerder op de belastingaanslagen overeenkomstig het bepaalde in deze uitspraak te verminderen;


draagt verweerder op de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig te verminderen;


bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;


veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.022; en


draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 720 aan eiseres te vergoeden.”




1.4. Zowel de Inspecteur als belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 548. Belanghebbende heeft tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, alsmede schriftelijk zijn zienswijze omtrent het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep naar voren gebracht.



1.5. De Inspecteur heeft op 8 maart 2024 een aanvulling op het hoger beroep ingediend. Dit stuk bevat een herziene berekening van de correcties op basis van zijn primaire stellingname, alsmede een overzicht van de correcties op basis van zijn subsidiaire stellingname.



1.6. Belanghebbende heeft op 13 december 2024 een nader stuk, met zes producties, ingediend.



1.7. De Inspecteur heeft op 23 januari 2025 een nader stuk, met twaalf bijlagen (bijlage 118 tot en met 129) ingediend. Belanghebbende heeft op 24 januari 2025 en op 31 januari 2025 nadere stukken, met vier respectievelijk twee producties, ingediend.



1.8. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 4 februari 2025. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting vier pleitnota’s overgelegd. De Inspecteur heeft ter zitting één pleitnota overgelegd, met aangehecht een reactie op productie 1 en productie 2 van belanghebbende bij haar nader stuk van 31 januari 2025. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.





Feiten





Algemeen




2.1.1. Belanghebbende was in de onderhavige jaren moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Vpb, waarvan onder meer [bedrijf 1] B.V. [bedrijf 1] deel uitmaakte. [bedrijf 1] is een Nederlandse houdstermaatschappij van het [concern] . Haar houdsterfunctie bestaat in de onderhavige jaren uit het houden van deelnemingen in Europa, waaronder [bedrijf 2] B.V. [bedrijf 2] , en het houden van deelnemingen in [regio] . [bedrijf 2] behoorde in de onderhavige jaren eveneens tot de fiscale eenheid van belanghebbende. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 april tot en met 31 maart.



2.1.2. De aandelen in belanghebbende werden (onder meer) gehouden door [bedrijf 3] S.à.r.l. [bedrijf 3] . Alle aandelen in [bedrijf 3] werden indirect gehouden door [bedrijf 4] S.à.r.l. [bedrijf 4] . [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn [buitenland 7] houdster- en financieringsmaatschappijen. Alle aandelen in [bedrijf 4] werden uiteindelijk gehouden door [bedrijf 5] , gevestigd in het [buitenland 1] .



2.1.3. [bedrijf 1] heeft in het verleden kredietfaciliteiten opgenomen bij [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Deze vennootschappen zijn daartoe zogenoemde “Call Account Loan Agreements” aangegaan. Het betrof financieringen waarbij [bedrijf 1] tot een vooraf overeengekomen maximumbedrag middelen kon opnemen (faciliteiten). [bedrijf 1] was daarbij zowel een variabele rente op basis van 1-maands Euribor over het opgenomen bedrag verschuldigd, als “commitment fees” die werden berekend over het overeengekomen maximumbedrag dat aan middelen onder de betreffende faciliteit kon worden opgenomen. De rente was verschuldigd over het opgenomen bedrag, de na de vervaldag schuldig gebleven commitment fees en de na de vervaldag schuldig gebleven rente. De rente en de commitment fees werden op basis van de respectieve overeenkomsten bijgeschreven bij de hoofdsom (‘added to the Balance as if it were an Advance’). De commitment fees werden door [bedrijf 3] en [bedrijf 4] om ‘operationele redenen’ berekend over de gehele faciliteit en afgetrokken van de gebenchmarkte all-in rate over het onder de faciliteit opgenomen bedrag. Belanghebbende en [bedrijf 2] zijn vergelijkbare kredietfaciliteiten aangegaan (zie 2.1.6 en 2.1.7).



2.1.4. [bedrijf 1] is ter zake van de acquisitie van deelnemingen in de [regio] ( [buitenland 2] , [buitenland 3] , en [buitenland 4] ) diverse faciliteiten aangegaan bij één van voornoemde [buitenland 7] financieringsmaatschappijen (respectievelijk faciliteit 7bn, faciliteit 1, faciliteit 3 en faciliteit 3a; zie 2.2, 2.3 en 2.4).



2.1.5. [bedrijf 1] is op 5 juli 2012 bij [bedrijf 3] een kredietfaciliteit aangegaan in verband met het mogelijk moeten voldoen van een [buitenland 2] belastingschuld (withholding tax) naar aanleiding van de gedeeltelijke acquisitie van [bedrijf 6] (faciliteit 5; zie 2.5).



2.1.6. [bedrijf 2] is met ingang van 27 december 2012 een kredietfaciliteit aangegaan bij [bedrijf 7] ter zake van de financiering van de aankoop van Nederlandse [diensten] (de [A-lening] ; zie 2.6). De faciliteit is op een later moment overgedragen aan [bedrijf 3] . De Inspecteur heeft in deze procedure op grond van het leerstuk interne compensatie het standpunt ingenomen dat bij het vaststellen van de onderhavige (navorderings)aanslagen rekening is gehouden met een te hoge aftrekbare rente omdat, onder meer, met betrekking tot de [A-lening] ten onrechte geen correctie is aangebracht.



2.1.7. Belanghebbende is in 2012 een kredietfaciliteit bij [bedrijf 3] aangegaan ter financiering van de verwerving van de aandelen [bedrijf 8] (de [bedrijf 8-lening] ; zie 2.7). Belanghebbende, [bedrijf 1] en de Inspecteur hebben op 19 juli 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot onder meer de aftrekbaarheid van de rente en de commitment fees op de [bedrijf 8-lening] (zie 2.7.9).




Faciliteit 7bn




2.2.1. Bij overeenkomst van 8 mei 2007 is [bedrijf 1] een faciliteit aangegaan bij [bedrijf 9] , gevestigd in Zwitserland, in verband met de acquisitie van de aandelen [bedrijf 10] Limited [bedrijf 10] , waarmee [bedrijf 1] een indirect aandelenbelang verkreeg in een [buitenland 2] vennootschap. De overeengekomen looptijd was vijf jaar en het maximumbedrag bedroeg € 6.000.000.000. Van deze faciliteit is een bedrag van € 4.384.550.623 gebruikt voor de financiering van vorenbedoelde acquisitie. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 0,35% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 0,175% over het ongebruikte deel van de faciliteit.



2.2.2. In artikel 3 van de overeenkomst van 8 mei 2007 is het doel van faciliteit 7bn als volgt omschreven:



“3. Purpose
Draw downs will be made to fund (a part of) the acquisition price of Borrowers investment in [bedrijf 11] Limited and potential future investments in the [buitenland 2] business.”



De in de overeenkomst van 8 mei 2007 opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:



“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 0.35 per cent.”



en:



“16. Commitment Fee
The Borrower will pay to the Lender a commitment fee, at the rate of 0.175 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis from the Agreement Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the undrawn and uncancelled amount of the Facility.



The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrear during the term of the Facility, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”



De overeenkomst van 8 mei 2007 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:



“1. Definitions and Construction
(…)
In this Agreement
“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.
(…)
“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.
“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.
(…)
“Facility Amount” shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.
(…)


2 Facility Amount
The Facility Amount shall be €6,000,000,000.00 (six billion euro).


(…)


6 Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (or by telephone, to be immediately confirmed in writing), specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).
(…)


8 Repayment, Prepayment and Cancellation
(…)”


2.2.3. Op 3 september 2007 is de faciliteit verlaagd naar € 5.000.000.000.



2.2.4. Op 16 april 2008 is de faciliteit overgedragen door [bedrijf 9] aan [bedrijf 4] , waarbij [bedrijf 4] de schuldeiser is geworden.



2.2.5. Bij brief van 16 november 2009 heeft belanghebbende in het kader van een discussie met de Inspecteur over de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb, de Inspecteur verzocht te bevestigen dat de rente op faciliteit 7bn niet in aftrek is beperkt. Uit deze brief blijkt dat belanghebbende in januari 2009 een kopie van de onder 2.2.1 vermelde overeenkomst van 8 mei 2007 heeft verstrekt aan de Inspecteur.



2.2.6. Bij brief van 2 december 2009 heeft de Inspecteur bevestigd dat artikel 10a Wet Vpb niet op faciliteit 7bn van toepassing is.



2.2.7. De overeenkomst is per 8 mei 2012 aangepast, waarbij de looptijd is verlengd tot 8 mei 2019, het maximumbedrag is verhoogd tot € 7.000.000.000, de rente is verhoogd naar 1-maands Euribor plus een opslag van 1,5% en een commitment fee verschuldigd is geworden van 0,8% over het maximumbedrag. De gewijzigde bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:



“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 1.5 per cent.”



en:



“16. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 4] a commitment fee, at the rate of 0.8 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis as from 8 May 2012, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.



The Commitment Fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from 8 May 2012 and the last such payment on the Commitment Termination Date.”



2.2.8. Bij brief van 17 juli 2012 heeft belanghebbende, in verband met de wijziging van de leningsvoorwaarden per 8 mei 2012 (zie 2.2.7), de Inspecteur verzocht te bevestigen dat de goedkeuring van 2 december 2009 in het kader van artikel 10a Wet Vpb van toepassing blijft op faciliteit 7bn. Deze brief luidt, onder meer, als volgt:



“De oude faciliteit
Op 8 mei 2007 is [bedrijf 1] een Call Account Loan Agreement (CALA) aangegaan tot een maximum van € 6 miljard met [bedrijf 9] . Van deze faciliteit is € 4.384.550.623 gebruikt voor de financiering van een gedeelte van de koopsom voor 100% van de aandelen in [bedrijf 10] . (…).
Op 16 april 2008 is [bedrijf 9] geliquideerd en is de CALA overgedragen aan [bedrijf 4] de voornaamste partner in [bedrijf 9] .




De gewijzigde faciliteit

Op 11 april 2012 heeft [bedrijf 1] na haar board meeting een brief gestuurd aan [bedrijf 4] met het verzoek de CALA te wijzigen en te verlengen.
Verzocht werd de “Commitment Termination Date” te wijzigen naar 8 mei 2019 en het bedrag van de faciliteit te verhogen naar € 7 miljard.
Op 24 april 2012 heeft [bedrijf 4] deze voorwaarden in de CALA met ingang van 8 mei 2012 geaccepteerd. De rente bedraagt vanaf 8 mei 2012 EURIBOR + 1,5% per jaar en een commitment fee van 0,8%.




Artikel 13l

(…) Graag ga ik daarover binnenkort het gesprek met u aan. In deze brief beperk ik me tot de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969.




Verzoek

Ik verzoek u schriftelijk te bevestigen dat de herfinanciering van de rente [bedrijf 10] lening geen invloed heeft op de aftrekbaarheid van de rente. De goedkeuring van 2 december 2009 in het kader van artikel 10a Wet Vpb 1969 blijft op deze lening van toepassing.”



2.2.9. Bij e-mail van 25 juli 2012 heeft de Inspecteur naar aanleiding van dit verzoek vragen gesteld aan belanghebbende:



“(…)
De leningfaciliteit wordt uitgebreid van € 5 miljard naar € 7 miljard Wat is de reden hiervan? Wordt een deel van de faciliteit nog gebruikt voor andere doeleinden?
De rente van de nieuwe faciliteit bedraagt vanaf 8 mei 2012 EURIBOR + 1,5% per jaar. Wat was de rente van de oude faciliteit? Kunt u een eventueel verschil nader toelichten?”



2.2.10. Bij brief van 4 september 2012 heeft belanghebbende als volgt geantwoord:



“In uw e-mail berichten van 25 juli 2012 heeft u aanvullende vragen gesteld naar aanleiding van mijn brieven van 17 en 19 juli 2012 inzake herfinanciering van een tweetal acquisitieleningen.



Het betreft enerzijds de lening die is aangegaan in 2007 door [bedrijf 1] om [bedrijf 10] te verwerven. (…). Voor beide leningen heb ik gevraagd te bevestigen dat ook na de recente herfinancieringen de rente aftrekbaar is voor de fiscale eenheid [van belanghebbende] na toepassing van artikel 10a Vpb. (…)





1 [bedrijf 1] - de [bedrijf 10] lening
U vraagt naar de ophoging van de faciliteit en of een deel van de faciliteit nog gebruikt wordt voor andere doeleinden. Ook vraagt u naar het verschil in rente tussen de oude en de nieuwe faciliteit.


De faciliteit zal niet worden gebruikt voor andere doeleinden. De verhoging en het rentepercentage houden verband met het volgende. Na een verzoek tot herfinanciering van de Nederlandse vennootschap doet de geldverstrekker, in dit geval [bedrijf 4] een voorstel voor de voorwaarden van een nieuwe financiering. Dit voorstel is gebaseerd op twee of drie marktoffertes die (…) [de treasury-afdeling van de groep, Hof] in opdracht van de [buitenland 7] vennootschap in de markt opvraagt, rekening houdend met de kredietstatus van de geldvrager op dat moment. Over het voorstel vindt dan nog een onderhandeling plaats en die onderhandeling leidt uiteindelijk tot een leningsovereenkomst en in dit geval tot het rentepercentage van 1 maands EURIBOR + 1,5%. In 2007 bedroeg het rentepercentage EURIBOR + 0,35%. (Daarbij kan opgemerkt worden dat EURIBOR destijds rond de 4% bewoog en momenteel onder de 1%, bewegend naar 0). De faciliteit moest omhoog om zo ook de samengestelde rente te kunnen financieren.”



In een tot de gedingstukken behorende kopie van deze brief is te lezen dat de Inspecteur bij de laatste passage van de hiervoor geciteerde brief met de pen de volgende woorden heeft bijgeschreven: “waarom dit verschil in opslag, is het risicoprofiel dan zo gewijzigd?”



2.2.11. Bij brief van 17 oktober 2012 heeft de Inspecteur bevestigd dat de goedkeuring van 2 december 2009 in het kader van artikel 10a Wet Vpb van toepassing blijft op faciliteit 7bn.



2.2.12. Op [datum] , de dag van de totstandkoming van de [herstructurering] , heeft [bedrijf 1] het op dat moment openstaande bedrag van faciliteit 7bn afgelost uit middelen die zij als (indirecte) kapitaalstorting had verkregen van [bedrijf 3] .



2.2.13. Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van faciliteit 7bn de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Rente


69.115.689


85.945.534


84.994.991


75.940.458


47.915.304




Commitment fee


51.022.222


56.777.778


56.777.778


56.933.333


46.622.222





Totaal




120.137.911




142.723.312




141.772.769




132.873.791




94.537.526








2.2.14. De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Aftrekbare rente


33.251.020


40.261.635


37.379.973


28.486.964


12.235.142




Aftrekbare fee


0


0


0


0


0





Totale aftrekbare lasten




33.251.020




40.261.635




37.379.973




28.486.964




12.235.142






Correctie




86.886.891




102.461.677




104.392.796




104.386.827




82.302.384








De aftrekbare rente heeft de Inspecteur berekend over het opgenomen bedrag, waarbij hij is uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.




Faciliteit 1




2.3.1. [bedrijf 1] is per 18 juli 2008 een faciliteit aangegaan bij [bedrijf 3] in verband met de financiering van (toekomstige) investeringen van [bedrijf 1] in [buitenland 3] . Deze faciliteit bedroeg € 700.000.000 en had een looptijd van vijf jaar. Van deze faciliteit is een bedrag van € 503.000.000 gebruikt voor de financiering van de acquisitie van 70% van de aandelen in [bedrijf 12] Limited. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 1,55% en de overeengekomen commitment fee bedroeg “40% of the margin per cent per annum” over het ongebruikte deel de faciliteit.
De overeenkomst van 18 juli 2008 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:



“1. Definitions and Construction
(…)
In this Agreement
“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.
(…)
“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.
“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.
(…)
“Facility Amount" shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.
(…)





2Facility Amount
The Facility Amount shall be € 700,000,000.00 (Seven Hundred Million Euros).


(…)





6Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (or by telephone, to be immediately confirmed in writing), specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).
(…)





8Repayment, Prepayment and Cancellation
(…)”


2.3.2. Op 16 juli 2008 heeft de Inspecteur – in het kader van een bij brief van 7 juli 2008 gedaan verzoek van belanghebbende over de toepassing van artikel 10a Wet Vpb in geval van externe acquisities door [bedrijf 1] – zich akkoord verklaard dat zowel de transactie als de financiering zakelijk wordt geacht en dat de rente niet zal worden getroffen door artikel 10a Wet Vpb.



2.3.3. De overeenkomst is per 17 juli 2013 aangepast, waarbij de looptijd is verlengd tot 16 juli 2020, het maximumbedrag is verhoogd tot € 865.000.000, de rente is verhoogd naar 1-maands Euribor plus een opslag van 2,1% en een commitment fee verschuldigd is geworden van 1,4% over het maximumbedrag. De gewijzigde bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:



“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 2.10 per cent.”



en:



“16. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a commitment fee, at the rate of 1.40 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis from the Agreement Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.



The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”



2.3.4. Op [datum] , de dag van de totstandkoming van de [herstructurering] , heeft [bedrijf 1] het op dat moment openstaande bedrag van faciliteit 1 afgelost uit middelen die zij als (indirecte) kapitaalstorting had verkregen van [bedrijf 3] .



2.3.5. Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van faciliteit 1 de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (omdat de (navorderings)aanslagen zijn opgelegd zonder correcties aan te brengen inzake faciliteit 1 over de jaren 2012/2013 en 2013/2014 tot het moment van de vernieuwing, zijn de voor die periode in aftrek gebrachte bedragen in zoverre niet vermeld in dit overzicht) (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Rente


-


12.218.409


13.318.972


12.588.261


8.563.207




Commitment fee


-


8.918.702


12.278.194


12.311.833


9.217.056





Totaal




-




21.137.111




25.597.166




24.900.094




17.780.263








2.3.6. De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Aftrekbare rente


-


6.397.620


4.282.077


3.263.335


1.262.539




Aftrekbare fee


-


0


0


0


0




Totale aftrekbare lasten


-


6.397.620


4.282.077


3.263.335


1.262.539





Correctie




-




14.800.152




21.318.609




21.771.451




16.589.077








De Inspecteur is wat betreft de aftrekbare rente over het opgenomen bedrag uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.




Faciliteiten 3 en 3a




2.4.1. Op 23 juli 2008 heeft de Inspecteur zich – in het kader van het onder 2.3.2 vermelde verzoek van belanghebbende van 7 juli 2008 – met betrekking tot faciliteit 3 akkoord verklaard dat zowel de voorgenomen transactie als de financiering zakelijk wordt geacht en dat de rente niet zal worden getroffen door artikel 10a Wet Vpb.



2.4.2. [bedrijf 1] is per 1 mei 2009 een faciliteit bij [bedrijf 3] aangegaan in verband met de uitbreiding van haar aandelenbelang in een [buitenland 4] vennootschap. Deze faciliteit bedroeg € 2.750.000.000 en had een looptijd van zes jaar. Van deze faciliteit is een bedrag van € 1.647.200.000 gebruikt voor de financiering van de acquisitie van 15% van de aandelen in de vorenbedoelde [buitenland 4] vennootschap. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 2,5% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 1% (dat is “40 per cent of the interest margin per annum”) over de gehele faciliteit.



2.4.3. De in de overeenkomst van 1 mei 2009 opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:



“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance, if not paid when due, as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 2.50 per cent.”



en:



“16. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a commitment fee, at the rate of 40 per cent of the interest margin per annum in euro calculated on a daily basis from the Effective Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire amount of the Facility.



The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrear during the term of the Facility, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”



De overeenkomst van 1 mei 2009 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:



“1. Definitions and Construction
(…)
In this Agreement
“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.
(…)
“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.
“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.
(…)
“Facility Amount” shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.
(…)





2Facility Amount
The Facility Amount shall be EUR 2.750.000.000 (two billion, seven hundred and fifty million Euros).


(…)





6Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (including electronic mail) or by telephone, to be immediately confirmed in writing, specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).
(…)





8Repayment, Prepayment and Cancellation
(…)”


2.4.4. De overeenkomst is per 1 mei 2015 aangepast, waarbij de looptijd is verlengd tot 30 april 2020, het maximumbedrag is verhoogd tot € 2.850.000.000, de rente is verhoogd naar 1-maands Euribor plus een opslag van 1,5% en een commitment fee verschuldigd is geworden van 0,8% over het maximumbedrag. De aangepaste faciliteit wordt ook wel aangeduid als faciliteit 3a. De gewijzigde bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:



“3. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 1.5 per cent.”



en:



“4. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a Commitment Fee, at the rate of 0.8 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis as from 1 May 2015, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.



The Commitment Fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date as from 1 May 2015 and the last such payment on the Commitment Termination Date.”



2.4.5. Op [datum] , de dag van de totstandkoming van de [herstructurering] , heeft [bedrijf 1] het op dat moment openstaande bedrag van faciliteit 3a afgelost uit middelen die zij als (indirecte) kapitaalstorting had verkregen van [bedrijf 3] .



2.4.6. Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van de oorspronkelijke faciliteit 3 (tot het moment van de vernieuwing in mei 2015) de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Rente


58.977.333


60.023.619


60.930.331


4.829.308


-




Commitment fee


27.958.333


27.881.944


27.881.944


2.291.667


-





Totaal




86.935.666




87.905.563




88.812.275




7.120.974




-








2.4.7. De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Aftrekbare rente


14.847.748


13.887.918


12.893.913


911.578


-




Aftrekbare fee


0


0


0


0


-




Totale aftrekbare lasten


14.847.748


13.887.918


12.893.913


911.578


-





Correctie




72.087.918




74.017.645




75.918.362




6.209.396




-








De Inspecteur is wat betreft de aftrekbare rente over het opgenomen bedrag uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.



2.4.8. Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van de vernieuwde faciliteit 3a de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Rente


-


-


-


35.617.204


21.214.274




Commitment fee


-


-


-


23.571.667


17.353.333





Totaal




-




-




-




59.188.871




38.567.607








2.4.9. De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Aftrekbare rente


-


-


-


8.914.765


4.220.836




Aftrekbare fee


-


-


-


0


0




Totale aftrekbare lasten


-


-


-


8.914.765


4.220.836





Correctie




-




-




-




50.274.106




34.346.771








De Inspecteur is wat betreft de aftrekbare rente over het opgenomen bedrag uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.




Faciliteit 5




2.5.1. [bedrijf 1] is in 2007 geconfronteerd met een belastingclaim naar aanleiding van de acquisitie van een indirect belang in een vennootschap in [buitenland 2] . Op [datum] heeft de hoogste rechterlijke instantie in [buitenland 2] geoordeeld dat noch de [buitenland 2] vennootschap noch [bedrijf 1] bronbelasting is verschuldigd ter zake van de acquisitie. Vervolgens heeft de [buitenland 2] overheid in maart 2012 met terugwerkende kracht een wetswijziging ingevoerd, waardoor genoemde uitspraak ongedaan zou worden gemaakt en de vorenbedoelde belastingclaim zou herleven. Op 17 april 2012 heeft [bedrijf 1] een “trigger notice” gestuurd aan de [buitenland 2] autoriteiten om haar rechten veilig te stellen onder het [afkorting] tussen Nederland en [buitenland 2] ( [afkorting] ) en om onderhandelingen op te starten. Op 3 januari 2013 heeft belanghebbende van de [buitenland 2] autoriteiten een “notice of demand” ontvangen, betreffende verschuldigde belasting en (invorderings)rente van (ongeveer) € 2 miljard. In de periode april 2012 tot april 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen het [concern] en de [buitenland 2] autoriteiten om te bezien of het geschil kon worden opgelost. Vervolgens heeft het concern bij brief van 17 april 2014 een officieel verzoek tot arbitrage ingediend onder het [afkorting] . In 2020 heeft het arbitragetribunaal [bedrijf 1] in het gelijk gesteld. De [buitenland 2] autoriteiten zijn op [datum] in beroep gegaan tegen de uitspraak van het [afkorting] -tribunaal.



2.5.2. [bedrijf 1] is per 5 juli 2012 een kredietfaciliteit bij [bedrijf 3] aangegaan met een maximumbedrag van € 2.500.000.000 en een looptijd van drie jaar. In de overeenkomst is opgenomen dat de faciliteit ertoe dient om belastingclaims van de belastingautoriteiten van [buitenland 2] te financieren. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 3% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 2% over het maximumbedrag.
Behalve voor de verschuldigde commitment fees en de rente op de reeds vervallen commitment fees, zijn onder deze faciliteit geen bedragen opgenomen.



2.5.3. De in de overeenkomst van 5 juli 2012 opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:



“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance, if not paid on an Interest Payment Date, as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 3.00 per cent.”



en:



“15. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a commitment fee, at the rate of 2.00 per cent per annum in Euros calculated on a daily basis from the Effective Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire amount of the Facility.



The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”



De overeenkomst van 5 juli 2012 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:



“1. Definitions and Construction
(…)
In this Agreement
“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.
(…)
“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.
“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.
(…)
“Facility Amount” shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.
(…)





2Facility Amount
The Facility Amount shall be EUR 2.500.000.000 (two billion, five hundred million Euros).


(…)





6Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (including electronic mail) or by telephone, to be immediately confirmed in writing, specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).
(…)





8Repayment, Prepayment and Cancellation
(…)”


2.5.4.
Faciliteit 5 heeft als einddatum 5 juli 2015. Het verschuldigde bedrag aan commitment fees en rente is op 3 juli 2015 door [bedrijf 1] voldaan.



2.5.5.
Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van faciliteit 5 de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):
















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Rente


262.929


1.778.982


3.392.326


1.056.768


-




Commitment fee


23.333.333


50.694.444


50.694.444


12.638.889


-





Totaal




23.596.262




52.473.426




54.086.770




13.695.657




-









2.5.6.
De Inspecteur heeft bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte commitment fees en rente niet in aftrek toegelaten.



De [A-lening]





2.6.1.

[bedrijf 2] is per 27 december 2012 een kredietfaciliteit aangegaan bij [bedrijf 7] in verband met de acquisitie van [licenties] . Op een later moment is de faciliteit overgedragen aan [bedrijf 3] . De faciliteit bedroeg € 1.600.000.000 en had een looptijd van vijf jaar. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 0,55% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 0,30% over de gehele faciliteit.



2.6.2.
De in de overeenkomst opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:


“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance, if not paid on an Interest Payment Date, as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 0.55 per cent.”



en:



“15. Commitment fee

[bedrijf 2] will pay to [bedrijf 7] a commitment fee, at the rate of 0.30 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis from the Effective Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire amount of the Facility.



The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”




2.6.3.
Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van de [A-lening] de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):
















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Rente


2.319.872


9.856.985


9.066.559


6.596.321


2.055.002




Commitment fee


1.213.333


4.866.667


4.866.667


4.866.667


3.666.667





Totaal




3.533.206




14.723.651




13.933.225




11.462.988




5.721.668









2.6.4.
De Inspecteur heeft deze bedragen niet gecorrigeerd.



De [bedrijf 8-lening] , correspondentie en vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2016 en aanslagregeling 2012/2013 en 2013/2014





2.7.1.
Op 27 juli 2012 heeft belanghebbende alle aandelen in de [buitenland 1] tophoudster van de [bedrijf 8] groep verworven. Ter financiering van deze acquisitie is belanghebbende een kredietfaciliteit aangegaan bij [bedrijf 3] met een maximumbedrag van € 3.000.000.000 en een looptijd van vijf jaar. Van deze faciliteit is op 27 juli 2012 een bedrag van ongeveer € 1,3 miljard gebruikt.



2.7.2.
Bij brief van 17 januari 2014 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht schriftelijk te bevestigen dat de rente niet in aftrek is beperkt op grond van artikel 10a Wet Vpb, waarna partijen hebben gecorrespondeerd. Vorenbedoelde brief vermeldt over de financiering:


“2. Financiering
Op 27 juli 2012 is [belanghebbende] een 5 jaars EUR 3 miljard Call Account Loan Agreement (“CAL”) met [bedrijf 3] overeenkomen om de acquisitie van [bedrijf 8] te financieren. Op basis van de interne BBB+/A- rating van [belanghebbende] zoals vastgesteld door [de treasury-afdeling van de groep, Hof], de duur van de overeenkomst en de hoogte van de faciliteit bedroeg de rente EURIBOR plus een marge van 1,90% per jaar en de commitment fee 0,85% per jaar. Van de CAL is op 27 juli een bedrag van EUR 1,341 miljard getrokken. Een kopie van de CAL is als bijlage bij deze brief opgenomen. Na de vervreemding van [bedrijf 8] aan [een [buitenland 1] groepsvennootschap, Hof] op 26 april 2013 is de financiering volledig afgelost voor een bedrag van EUR 1,387 miljard, includief break kosten, rente en commitment fees.”




2.7.3.
Bij brief van 16 mei 2014 heeft de Inspecteur onder meer de volgende informatie gevraagd:


“(…)
Ik verzoek u mij, ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee, de relevante TP documentatie (benchmarkstudy?) te doen toekomen. Waarop ziet de commitment fee (vergoeding voor de resterende kredietruimte)? Waarom heeft [belanghebbende] een kredietruimte van € 3 mld. verkregen, terwijl maar € 1,3 mld. nodig was voor de acquisitie?
(…)”




2.7.4.
Bij brief van 3 december 2015 heeft belanghebbende aan de Inspecteur een toelichting gegeven over de transfer-pricingdocumentatie ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee op de [bedrijf 8-lening] :



“2.
Onderbouwing rentepercentage





2.1


De relevante TP documentatie ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee

(…)



2.1.1


De faciliteit

(…) Op basis van de interne BBB+/A- rating van [belanghebbende] zoals vastgesteld door [de treasury-afdeling van de groep, Hof], de duur van de overeenkomst en de hoogte van de faciliteit bedroeg de rente EURIBOR plus een marge van 1,90% per jaar en de commitment fee 0,85% per jaar. Het is overigens zuiverder te zeggen dat de rente EURIBOR plus een marge van 2,75% bedroeg waarvan een deel een commitment fee betreft. (…)




2.1.2


De verrekenprijsmethode

De groepsbenadering voor de beprijzing van leningen gebruikt de Comparable Uncontrolled Price (“CUP”) methode zoals uiteen gezet in de OESO Transfer Pricing Guidelines(…) en verloopt als volgt:
1. Initial credit rating. Eerst wordt de kredietwaardigheid van de inlener ([belanghebbende]) bepaald, hetgeen leidt tot een initial credit rating.
2. Search for comparables. De initial credit rating wordt vervolgens toegepast in een ’“search” naar bedrijven met een vergelijkbare rating die obligaties of Credit Default Swaps (CDS) hebben uitgegeven, met daarbij looptijd en bedrag als additionele zoekcriteria.
3. Price range. Wanneer de meest betrouwbare comparables zijn vastgesteld, wordt de prijs range bepaald.
4. Confirmation with banks. Als laatste stap wordt de uitkomst getoetst bij minimaal twee externe banken, hetgeen in sommige gevallen nog tot een aanpassing kan leiden.




Stap 1 Initial credit rating

(…)




Stap 2 Search for comparables

(…)




Stap 3 Price range

(…)




Stap 4 Confirmation with banks

De pricing van EURIBOR + 275 basispunten is voorgelegd aan [Bank 1] en aan [Bank 2] . Beide banken hebben zich akkoord bevonden met deze beprijzing van de faciliteit.





2.2


Waarop ziet de commitment fee (vergoeding voor de resterende kredietruimte)?

U vraagt of de commitment fee ziet op de vergoeding van de resterende kredietruimte. Dit is juist. Nu [belanghebbende] had gevraagd om een faciliteit van EUR 3 miljard is dat het bedrag dat [bedrijf 3] moest afzonderen en beschikbaar houden voor [belanghebbende]. Immers, [belanghebbende] zou door middel van een 1 dags notificatie het gehele resterende bedrag van de faciliteit bij [bedrijf 3] kunnen opvragen. Voor dit afzonderen past uiteraard een vergoeding nu [bedrijf 3] dit beklemde kapitaal niet kon aanwenden voor andere investeringsdoeleinden. Er zullen weinig kredietinstellingen zijn te vinden die in een dergelijk geval geen commitment fee zullen vragen; dit is wat de markt vereist. Ook zorgt de commitment fee ervoor dat inleners niet meer funding zullen vragen dan absoluut noodzakelijk. Zoals gezegd betreft de vergoeding een “all in credit spread" die zowel de loan margin als de commitment fee omvat. De splitsing van de beprijzing in commitment fee en rente heeft derhalve geen economische impact. Immers, het alternatief zou zijn geweest dat er een 2,75% marge was berekend over de rente over het getrokken bedrag en een 0,9% marge over het committed bedrag minus het getrokken bedrag. Nu er voor praktische redenen is gekozen de eerste marge te verminderen met de marge over de commitment leidt dit tot hetzelfde resultaat.




2.3


Waarom heeft [belanghebbende] een kredietruimte van EUR 3 miljard verkregen, terwijl maar EUR 1,3 miljard nodig was voor de acquisitie?

U vraagt naar het verschil tussen het acquisitiebedrag en het bedrag van de faciliteit. In de eerste plaats ging het hier om een faciliteit van vijf jaar, zodat de faciliteit ook ruimte moest bieden voor de financiering van de rente en commitment fees etc., een en ander afhankelijk van toekomstige kasstromen. In de tweede plaats was het een bewuste commerciële beslissing om te vragen om een ruime faciliteit. Dit kan als volgt worden toegelicht.
(…)
Samengevat waren er verschillende redenen waarom de faciliteit uitging boven het
acquisitiebedrag:
1. De faciliteit diende ook de kosten van de financiering te dragen;
2. Het biedingsproces (fase, duur en strategie) vereiste flexibiliteit in de hoogte van de faciliteit;
3. De faciliteit was ook bedoeld om latere kapitaaluitgaven te financieren.”



2.7.5.
Bij e-mail van 30 december 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbende laten weten dat nog niet volledig aan een verzoek van 31 juli 2015 om (aanvullende) informatie betreffende de [bedrijf 8-lening] is voldaan, alsmede dat de Inspecteur daarnaast nog diverse andere vragen heeft over de aangifte vennootschapsbelasting 2012/2013 waarover hij een separate e-mail zal sturen. In e-mails van 31 december 2015 heeft de Inspecteur daarop aan belanghebbende laten weten dat hij de aangiften vennootschapsbelasting 2012/2013 en 2013/2014 heeft beoordeeld en daarover nog enkele vragen heeft. In zijn e-mail met betrekking tot het boekjaar 2012/2013 schrijft de Inspecteur:


“Toename langlopende schulden(…)
De langlopende schulden zijn toegenomen van € 3.282 mio. naar € 8.918 mio. Graag een specificatie van de schulden. Waar zijn de gelden voor aangewend (…)?”




2.7.6.
In haar brief van 8 februari 2016 betreffende de vragen over de aangifte vennootschapsbelasting 2012/2013 schrijft belanghebbende:


“Op geconsolideerd niveau bedraagt de delta in de langlopende schulden EUR 5.635.769.093. Deze toename kan als volgt aan de verschillende entiteiten worden toegerekend:
(…)



De toename van EUR 3.975.801.506 bij [bedrijf 1] ziet met name op het verlengen van een faciliteit met [bedrijf 4] die in 2011/12 was gekwalificeerd als kortlopend en zonder verlenging zou aflopen op 8 mei 2012. Op 8 mei 2012 is de faciliteit verlengd, waardoor de faciliteit per 31 maart 2013 weer als langlopende schuld op de balans stond voor een bedrag van EUR 5.053.595.689. Ik verwijs naar mijn brief van 17 juli 2012 en de daarmee verband houdende brief van de Belastingdienst […] van 17 oktober 2012 (…) waarin bevestigd wordt dat de rente ook na de verlenging aftrekbaar blijft. Dat er daarnaast ook een afname is komt doordat één lening juist is overgegaan naar kortlopend (de [buitenland 3] acquisitielening) en twee leningen zijn afgelost (de (…) acquisitielening en een lening in verband met de financiering van een deposito van [buitenland 2 valuta] [bedrag] dat geplaatst moest worden in verband met de Supreme Court case in [buitenland 2] )”




2.7.7.
Bij e-mail van 18 februari 2016 heeft belanghebbende aanvullende informatie over de [bedrijf 8-lening] verstrekt. Op 6 april 2016 zijn tijdens een bespreking tussen de Inspecteur en belanghebbende compromissoire oplossingsrichtingen besproken voor de openstaande geschilpunten. Op 7 april 2016 is telefonisch een compromis op hoofdlijnen tot stand gekomen, dat door de Inspecteur op 7 april 2016 per e-mail is vastgelegd. Belanghebbende heeft zich op 8 april 2016 per e-mail akkoord verklaard met de hoofdlijnen van het compromis. Op 7 juli 2016 heeft de Inspecteur belanghebbende per e-mail geïnformeerd dat hij geen verdere vragen heeft over de aangiften vennootschapsbelasting tot en met 2013/2014 en dat hij akkoord gaat met de gemailde concept-vaststellingsovereenkomst met betrekking tot onder meer de [bedrijf 8-lening] . Verder heeft hij in dit e-mailbericht laten weten dat hij na ontvangst van de getekende vaststellingsovereenkomst de aanslagen voor 2012/2013 en 2013/2014 zal vaststellen.



2.7.8.
Uit het computersysteem van de Belastingdienst blijkt dat de aanslaggegevens van de aanslagen voor 2012/2013 en 2013/2014 in het geautomatiseerde systeem zijn ingetoetst op respectievelijk 19 juli 2016 en 2 september 2016. De aanslag 2012/2013 en de aanslag 2013/2014 zijn opgelegd met dagtekening 6 augustus 2016 respectievelijk 17 september 2016. Op 15 oktober 2016 is de aanslag 2012/2013 verminderd als gevolg van achterwaartse verliesververrekening van een deel van het verlies over 2013/2014 (zie 1.1.1. en 1.1.2).



2.7.9.
Tot de gedingstukken behoort een op 19 juli 2016 ondertekende vaststellingsovereenkomst tussen enerzijds belanghebbende en [bedrijf 1] (Partij A) en anderzijds de Inspecteur (Partij B) met betrekking tot onder meer de aftrekbaarheid van de rente en commitment fees van de [bedrijf 8-lening] . Deze vaststellingsovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt:


“1. Omschrijving van het geschil / de onzekerheid



Partijen verschillen samengevat van mening over het antwoord op de volgende vragen:
(…)
2. Zijn de rente en kosten ter zake van de lening van [bedrijf 3] in verband met de verwerving van de aandelen in [bedrijf 8] (hierna: [bedrijf 8] ) van € 46.255.501 aftrekbaar? Dit punt zal hierna worden aangeduid als “ [bedrijf 8] ”.
(…)







3Relevante feiten en omstandigheden


(…)




2. [bedrijf 8]




(…) In geschil is het arm’s length karakter van het commitment fee gedeelte van de rente. Indien de rente op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 in aftrek kan worden gebracht, is voorts in geschil of deze kosten in aftrek beperkt zijn op grond van art. 10a Wet Vpb 1969; meer specifiek, of voldaan is aan de tegenbewijsregeling van lid 3a van artikel 10a Wet Vpb 1969.



(…)





4Inhoud van de overeenkomst


Het hiervoor genoemde overleg van 7 april 2016 en het daarop volgend telefonisch overleg van 8 april 2016 heeft tot de volgende overeenkomst geleid:



(…)




2. [bedrijf 8]




De in de boekjaren 2011/12 en 2012/2013 in aftrek gebrachte kosten (bestaande uit rente, commitment fee en ticking fee) van € 46.255.501 zijn voor 33,33% aftrekbaar. De correctie van € 30.837.000 zal worden aangebracht in boekjaar 2012/2013.



(…)





10Reikwijdte van deze overeenkomst


Partij A erkent en bevestigt door middel van ondertekening dat de door Partij B in deze overeenkomst ingenomen standpunten slechts gelden binnen het specifieke kader van deze overeenkomst. Dit betekent dat van gebondenheid van Partij B aan de hier ingenomen standpunten buiten het kader van de onderhavige overeenkomst of na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst geen sprake is.”




Overige correspondentie aanslagregeling 2012/2013 t/m 2016/2017 – onderzoek naar de zakelijkheid van de rente en de commitment fees




2.8.1. In een interne e-mail van 22 september 2016 tussen de bij de aanslagregeling betrokken ambtenaren is ter voorbereiding van een bedrijfsgesprek met belanghebbende op 23 september 2016 onder meer het volgende opgenomen:



“Nog even n.a.v. ons gesprek in de auto vandaag.



De (netto) financieringslasten bedroegen in 10/11 en 11/12 ongeveer 250 mio. In 12/13, 13/14 en 14/15 bedragen de (netto) financieringslasten ongeveer 340/350 mio.



Verdeling financieringslasten:
11/12 12/13 13/14 14/15

[bedrijf 2] 3 mio. 0 20 mio. 24 mio.
[belanghebbende] 2 mio. 43 mio. 0 0

[bedrijf 1] 241 mio. 277 mio. 289 mio. 309 mio.
(…)



(…)
De toename 12/13 bij [belanghebbende] is te verklaren door de [bedrijf 8] rente van 46 mio. waarvan 30 mio. is gecorrigeerd.
De toename 13/14 en 14/15 bij [bedrijf 2] is te verklaren door de lening van [bedrijf 3] ivm de [diensten] van 1,3 mld. (20/1300=1,5%). Dat lijkt acceptabel.



Waarom de financieringslasten op het niveau van [bedrijf 1] zijn toegenomen is onduidelijk. Morgen maar eens vragen.”



2.8.2. In een e-mail van 26 september 2016 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende:



“Naar aanleiding van onze bespreking op 23 september 2016 ontvang ik graag de volgende informatie (ik heb deze informatie niet kunnen afleiden uit jouw brieven over de betreffende aangiften):
- Een specificatie van groepsschulden en de hiermee samenhangende financieringslasten van [bedrijf 1] van 2011/2012 t/m 2015/2016;
- Een toelichting op de toename van de financieringslasten in de genoemde jaren;
- Een afschrift van de leningsovereenkomst tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 2] ter zake van de [diensten] .
(…)”



Daarbij verwijst de Inspecteur naar de hiervóór vermelde passage uit de brief van belanghebbende van 8 februari 2016 (zie 2.7.6) en vraagt daarbij:



“Hoe hebben deze feiten de (netto) financieringslasten beïnvloed?”



2.8.3. De Inspecteur en belanghebbende hebben vervolgens uitgebreid gecorrespondeerd over de faciliteiten en de (hoogte van) de rente en de commitment fees. Hierbij zijn door belanghebbende onder meer kopieën van de leningsovereenkomsten van de (geherfinancierde) faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn overgelegd (zie 2.8.7), alsmede informatie over de benchmarks (2.8.6) en de credit rating van [bedrijf 1] (zie 2.8.9).



2.8.4. Bij e-mail van 3 november 2016 heeft belanghebbende op de in de e-mail van 26 september 2016 gestelde vragen onder meer het volgende laten weten:



“(…)
2. Een toelichting op de toename van de financieringslasten in de genoemde jaren
(…) Door de jaren heen zijn de rentekosten voornamelijk gestegen doordat de algemene commitment fee voorwaarden zijn gewijzigd. De grondslag voor deze fee was aanvankelijk de ‘headroom’ en later de ‘entire facility amount’. (…)”



2.8.5. Bij e-mail van 8 juni 2016 heeft de Inspecteur onder meer de volgende aanvullende vragen aan belanghebbende gesteld:



“(…)

Gehanteerde rentepercentages/ commitment fees

Graag ontvangen wij de volgende informatie m.b.t. de gehanteerde rentepercentages/ commitment fees in FY 14/15 en FY 15/16:
- de relevante TP-documentatie ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee per lening (zowel op het niveau van [bedrijf 1] (…));
- bevestiging dat op iedere lening commitment fees verschuldigd zijn;
- een toelichting per lening vanaf wanneer de algemene commitment fee voorwaarden zijn gewijzigd (headroom vs. entire facility amount), de (financiële) gevolgen per lening in dit verband, alsook een onderbouwing waarom deze voorwaarden zijn gewijzigd;
- een toelichting op de corresponderende posities van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Hebben deze vennootschappen 'beklemd' kapitaal op hun balans gehad in voormelde jaren m.b.t. de afgegegeven commitments of zijn deze vennootschappen op hun beurt overeenkomsten aangegaan met externe financiële instellingen, danwel groepsmaatschappijen om gelden te kunnen aanleveren zodra zij daartoe gevraagd werden? Mocht het laatste het geval zijn, ontvangen wij graag kopieën van de overeenkomsten in dit kader.
- kopieën van de jaarrekeningen van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] over de jaren FY 11/12 t/m FY
15/16.
- mocht [concern] (bijvoorbeeld [bedrijf 5] , dan wel één van de [buitenland 7] vennootschappen) in de onderhavige jaren ook kredietovereenkomsten zijn aangegaan met (externe) financiële instellingen, waarin eveneens sprake is van commitment fees aangaande resterende kredietruimte, ontvangen wij graag een toelichting op deze posities. Hoeveel bedragen de verschuldigde commitment fees in die gevallen en wat is de grondslag van de commitment fees (headroom vs. entire facility amount)? Mocht dit het geval zijn, ontvangen wij eveneens graag een onderbouwing waarom deze voorwaarden niet gespiegeld zijn aan de casu van [bedrijf 1] (…).
- een onderbouwing van de allocatie van lening 5 - en dus de bijbehorende rente- en commitment fee kosten - aan [bedrijf 1] . Zou [bedrijf 1] aansprakelijk worden gesteld voor de [buitenland 2] bronbelasting door de [buitenland 2] autoriteiten of zou deze claim - initieel - elders worden neergelegd; (…)?
- een onderbouwing van het verschil tussen de ruimte van de diverse faciliteiten en het daadwerkelijk opgenomen bedrag van de faciliteiten, alsook onderbouwing van het realiteitsgehalte van de verworven ruimte. Waarom is de ruimte van de diverse faciliteiten groter dan de daadwerkelijk opgenomen bedragen?, te weten:
Lening 1, +/- 600 mio vs. 865 mio;
Lening 3, +/- 2,2 miljard vs. 2,75 miljard;
Lening 5, +/-100 mio vs. 2,5 miljard;
Lening 7, +/- 5,2 miljard vs. 7 miljard.
(…)”



2.8.6. Bij brief van 27 september 2018 heeft belanghebbende de vragen in de e-mail van 8 juni 2016 onder meer als volgt beantwoord:



“(…)

1. TP documentatie




Als bijlage treft u hoofdstuk 7 van het PwC TP rapport inzake Treasury, onderdeel “Loans” aan (Annex 1) dat ziet op de betreffende periode alsmede de primaire pricing benchmarks (Engelstalig) ter onderbouwing van de beprijzing van de betrokken leningen (Appendices 1-7).
Het PwC report beschrijft onze benadering ten aanzien van de beprijzing van de betreffende leningen. Zoals vermeld in onze brieven van 3 december 2015 en 22 mei 2018 hanteren wij de Comparable Uncontrolled Price methode welke de volgende stappen omvat:



1. Initial credit rating. De implied credit rating van de debiteur wordt vastgesteld door middel van een combinatie van kwantitatieve en kwalitatieve gegevens (zie blz. 28 van het PwC rapport). Ter verduidelijking, de Implied Credit Rating is the Standalone Credit Rating (“SACR”) gecorrigeerd voor specieke factoren zoals implicit support van [bedrijf 5] .
2. Search for comparables. Uitgaande van de Implied Credit Rating en andere criteria zoals sector, geografische factoren en looptijd, gaan we op zoek naar vergelijkbare comparables. Afhankelijk van de beschikbaarheid van data worden dan een of meerdere comparables geselecteerd. Correcties worden aangebracht waar nodig voor factoren als afwijkingen in credit rating en looptijd. Deze prijsanalyse is met name gebaseerd op benchmarking jegens traded bonds uitgegeven door vergelijkbare bedrijven en bredere bedrijfs-indices.
3. Price range. Wanneer de meest betrouwbare comparables zijn vastgesteld, wordt de prijsrange bepaald.
4. Confirmation with banks. Als laatste stap wordt de uitkomst getest met tenminste 2 externe banken, hetgeen soms nog tot een aanpassing leidt.



In Appendices 1-7 treft u voor iedere lening de onderbouwing van de beprijzing aan.





2Commitment fees op iedere lening?
We kunnen bevestigen dat ten aanzien van alle hier aan de orde zijnde leningen over de volledige looptijd commitment fees zijn verschuldigd. Commitment fees vertegenwoordigen slechts een gedeelte van de arm’s length margin (dat wil zeggen de all-in-rate) die is bepaald na het volgen van het beprijzingsproces zoals beschreven in hoofdstuk 7 het PwC rapport. De commitment fee bedraagt in de meeste gevallen tussen de 35%-40% van de all-in-margin (zie ook de beantwoording van vraag 6 hieronder).




3Gevolgen gewijzigde benadering commitment fees?
Commitments fees worden berekend over de volledige faciliteit, terwijl de rentemarge die wordt berekend over het getrokken bedrag wordt verminderd met die commitment fee. Deze benadering is niet gewijzigd gedurende de looptijd van de hier aan de orde zijnde leningen. Vanwege operationele redenen berekent de geldverstrekker de commitment fee over de volledige faciliteit en wordt deze afgetrokken van de all-in rate over het getrokken bedrag om te zorgen dat de arms-length marge correct wordt berekend.


Mathematisch is dit exact hetzelfde als de praktijk in de markt van het berekenen van commitment fees over (alleen) het ongetrokken bedrag. We zijn ons ervan bewust dat we in het verleden ten onrechte de indruk hebben gegeven dat de rentekosten zijn gestegen vanwege een wijziging in de methodologie. We moeten dit corrigeren. Niet alleen was deze operationele wijziging al doorgevoerd in 2008/2009, ook wanneer deze wijziging zou hebben plaatsgevonden gedurende de periode waarop dit onderzoek ziet zou dit ook niet hebben geleid tot een stijging van de rente (inclusief commitment fees). We hebben een simpel voorbeeld opgenomen in de tabel hieronder dat laat zien dat er mathematisch geen verschil is tussen de oude methode en de huidige operationele benadering aangaande het berekenen van commitment fees.


















Bedrag van de


faciliteit




Getrokken


bedrag




Rente (1%)




Commitment


Fee (0.4%)




Totale


berekende


fee






Oude


methodologie



1000


600



6

= 1%*600



1,6

=0.4%*400



7,6






Huidige operationele benadering



1000


600



3,6

= (1% -/-
0.4%)*600



4

= 0.4%*1000



7,6








De hogere en later lagere rentekosten en commitment fees zijn veroorzaakt door 1) het bedrag van uitstaande leningen (toegenomen in 2012 en 2013 en afgenomen in 2015 en 2016) en 2) de volatiliteit van de onderliggende Interbank Offering Rates (zo is EURIBOR in de laatste jaren steeds verder gedaald waardoor de rentekosten ook weer daalden).



(…)





6Commitment fees elders in de groep en in de markt

Een commitment fee van 35% tot 40% van de all-in-margin is gebruikelijk in de markt. Als
voorbeeld van een 40% commitment fee kan de bijgevoegde Senior Facilities Agreement [1] (Annex 3) dienen tussen [bedrijf 13] B.V. en een extern banken syndicaat. In paragraaf 18.1 treft u een commitment fee van 40% aan.
We verwijzen ook blz. 15 van het eerder genoemde PwC rapport van 2012 (Annex 4) waar twee revolving credit facilities worden beschreven die [bedrijf 5] heeft met twee externe banken. Beide faciliteiten kennen een commitment fee marge van 35%. Voorts treft u in de voetnoot de verwijzing aan naar het al eerder verstrekte Slaughter and May[2] rapport aan uit 2013 (blz. 56) waarin staat dat het berekenen van een commitment fee van tussen de 30% to 40% gebruikelijk in de markt is.
Daarnaast is het ook standaard praktijk in de markt voor banken om aan geldleners andere fees bovenop de commitment fee te berekenen zoals underwriting, arranging, syndication en funding fees. Deze fees worden in de meeste gevallen vooraf betaald (voorafgaande aan het trekken op de lening).
Commitment fees worden berekend ten aanzien van de hier aan de orde zijnde leningen als compensatie voor de opportunity cost van de geldverstrekker ( [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ) om te benodigde gelden aan te houden ten behoeve van de betreffende inleners (...).



(…)





8Headroom op de faciliteiten

In lijn met onze eerdere gesprekken over financiering is het bedrag van de faciliteit het maximum bedrag dat getrokken kan worden. Ook vanuit commercieel perspectief moet de faciliteit een voldoende niveau hebben. Zoals bijvoorbeeld zagen bij onze correspondentie over [de [bedrijf 8-lening] ], was op het moment dat de faciliteit overeengekomen is het acquisitiebedrag nog onderwerp van onderhandelingen. Ook kunnen op het moment van
closing nog additionele betalingen verschuldigd zijn. Wanneer er voldoende headroom is kan dat ook gebruikt worden om de rentebetalingen te financieren op de faciliteit. Voor loan 5 verwijzen we naar het antwoord op vraag 7.
Verder is het standaard commerciële praktijk voor bedrijven om zich te verzekeren van
kredietlijnen en die aan te houden. (…)



(…)



Appendices:
Primaire pricing benchmarks ter onderbouwing van de beprijzingen van de leningen in onderzoek:
1. Loan 1 [bedrijf 1]
2. Loan 3 [bedrijf 1]
3. Loan 3a [bedrijf 1]
4. Loan [A] ( [bedrijf 2]
5. Loan 5 [bedrijf 1]
6. Loan 7bn [bedrijf 1]
7. (…)”



Een van de Revolving Credit Facilities van [bedrijf 5] waarnaar in deze brief wordt verwezen, is ingegaan op 1 juli 2010. De bestemming wordt in de gedingstukken aangeduid als ‘general corporate’. Het maximumbedrag van de faciliteit bedroeg € 4 miljard (inclusief een ‘swingline facility’ van € 1,8 miljard), hetgeen later is verhoogd tot € 4,23 miljard. De looptijd was vijf jaar. Er zijn geen zekerheden gesteld. De overeenkomst bevat de volgende bepaling over de verschuldigde commitment fees:



“ [bedrijf 5] shall pay to the Agent for distribution to each Lender pro rata to the proportion its Revolving Credit Commitment bears to the Total Commitments from time to time a commitment fee at the rate of 35 per cent, of the applicable Margin on any undrawn, uncancelled amount of the Total Commitments on each day.”



Onder de Revolving Credit Facilities zijn nimmer gelden opgenomen.



De in deze brief aangehaalde Senior Facilities Agreement tussen [bedrijf 13] B.V. en een extern bankensyndicaat dateert van 27 januari 2014 en voorziet in meerdere faciliteiten, die voor het merendeel bestemd zijn voor specifiek aangeduide doelen (zoals herfinanciering van bepaalde schulden). Daarnaast wordt een Revolving Facility verstrekt ter hoogte van € 650 miljoen die mede kan worden aangewend als werkkapitaal. Deze laatste faciliteit liep af op 30 juni 2020. De overeenkomst bevat de volgende bepaling over de verschuldigde commitment fees:



“The Parent shall pay (or procure the payment of) to the Facility Agent for the account of each relevant Lender (other than an Ancillary Facility Lender or any Additional Facility Lender) a commitment fee on the aggregate amount of such Lender’s Available Revolving Facility Commitment made available by it (other than in relation to any Ancillary Facility or any Additional Facility) from day to day during the period beginning on the Signing Date and ending on the Termination Date for the Revolving Facility. Such commitment fee shall be calculated at the rate of 40 per cent. of the Revolving Facility Margin and shall be payable in arrears on the last day of each successive period of 3 months which ends during such period and on the Termination Date for the Revolving Facility.”



2.8.7. Bij brief van 11 januari 2019 is belanghebbende ingegaan op de aanvullende vragen in de brief van de Inspecteur van 27 september 2018 en diens e-mail van 7 december 2018. Zij heeft daarbij onder meer kopieën van door de Inspecteur gevraagde leningsovereenkomsten verstrekt, alsmede informatie over toetsing van de voorwaarden door banken. In deze brief schrijft zij onder meer:



“I. CREDIT RATING [bedrijf 1]





1Credit rating [bedrijf 1]

U vraagt zich af of de credit rating van [bedrijf 1] niet ongeveer gelijk zou moeten zijn aan die van [bedrijf 5] . [bedrijf 1] is echter niet vergelijkbaar met [bedrijf 5] nu ze op diverse fronten verschillen, bijvoorbeeld: [bedrijf 5] is vele malen groter, heeft activa met een lager risico profiel en is voornamelijk blootgesteld aan minder risicovolle markten.
Zo worden de resultaten in [ [bedrijf 5] ’s] geconsolideerde jaarrekening met name bepaald door grote operationele entiteiten in [buitenland 8] , [buitenland 9] , [buitenland 10] en [buitenland 1] . Deze core investments hebben een lager risicoprofiel dan de non-core operationele entiteiten in [buitenland 5] , [buitenland 3] , [buitenland 2] , [buitenland 4] en [buitenland 6] waaraan [bedrijf 1] wordt blootgesteld. De landen en regio’s waarin deze entiteiten opereren zijn minder stabiel en hun resultaten zijn in valuta die zwakker zijn dan de Euro. Een geldverstrekker zal daarom een hogere vergoeding vragen aan [bedrijf 1] dan wanneer zou worden geleend aan [bedrijf 5] .
Zoals u waarschijnlijk gezien heeft in het PwC Treasury rapport (Annex 1) worden de credit rating berekeningen verricht door [de treasury-afdeling van de groep, Hof]. Hoewel [bedrijf 1] voor management doeleinden haar kredietwaardigheid op een regelmatige basis bekijkt en in de gaten houdt, is ze zelf niet in het bezit van de ondersteunende credit rating informatie per faciliteit waarom u heeft gevraagd, noch heeft [bedrijf 1] momenteel directe toegang tot die onderliggende berekeningen per faciliteit. (…)
(…)




II. RAADPLEGEN EXTERNE BANKEN






2Raadplegen externe banken

In onze brief van 27 september 2018 en in eerdere correspondentie hebben wij aangegeven dat de uitkomst van de beprijzingsrange kan worden getest met ten minste 2 externe banken die voorkomen op een lijst van [bedrijf 5] relatiebanken die actief zijn in het verstrekken van bedrijfsleningen. Het is daarom geen doorslaggevend onderdeel van het proces. Nu [belanghebbende] zelf niet in het bezit is van (al) deze correspondentie met banken, heeft het deze consultaties (e-mails) opgevraagd bij de geldverstrekker. Deze e-mails treft u als bijlage bij deze brief aan (Annex 2). Zoals u kunt zien, ondersteunen deze e-mails de beprijzing en geven ze een indicatie welk rentepercentage een derde geldverstrekker in rekening zou brengen.
(…)



Annexes:
1. PWC Transfer Pricing rapport
2. E-mails bank consultations
3. Leningsovereenkomsten
(…)”



In annex 2 zijn onder meer de volgende e-mailberichten opgenomen:



“Hi [naam medewerker [Bank 2] ( [Bank 2] ), Hof]
I hope you are well, please could you assist me with some indicative pricing…..
Please could you confirm if you think that the following indicative pricing quote seem reasonable. The pricing is for indicative purposes to demonstrate arm’s length pricing.Credit Rating: BBB

Amount: EUR 7bn


Tenor: 7 years


All in rate: 230 bps (all in rate)

Pricing above is an all-in-rate for an internal facility, assuming the loan is fully drawn for the duration of the tenor.
(…)”
(e-mail medewerker treasury-afdeling van de groep aan medewerker [Bank 2] d.d. 16 april 2012);



“ […] ,
That’s fine for such a quantum and tenor.”
(antwoord medewerker [Bank 2] , e-mail d.d. 16 april 2012);



“Hi [naam medewerker [Bank 3] ( [Bank 3] ), Hof]
I hope you are well, please could you assist me with some indicative pricing…..
Please could you confirm if you think that the following indicative pricing quote seem reasonable. The pricing is for indicative purposes to demonstrate arm’s length pricing.Credit Rating: BBB

Amount: EUR 7bn


Tenor: 7 years


All in rate: 230 bps (all in rate)

Pricing above is an all-in-rate for an internal facility, assuming the loan is fully drawn for the duration of the tenor.
(…)”
(e-mail medewerker treasury-afdeling van de groep aan medewerker [Bank 3] d.d. 16 april 2012);



“Hi [ […] ]
Pricing seems reasonable for 7 year tenor. As before there are no direct comparables but if we look at 5 year equivalents we'd benchmark 175 bp all-in fully drawn, hence the additional coupon for maturity + size seems appropriate.
Rgds, (…)”
(antwoord medewerker [Bank 3] , e-mail d.d. 17 april 2012).



2.8.8.
Bij e-mail van 14 februari 2019 heeft de Inspecteur de nog openstaande vragen op een rij gezet, waarop belanghebbende bij brief van 8 maart 2019 onder meer het volgende heeft laten weten:


“(…)

I. CREDIT RATING [bedrijf 1]


1. Credit rating [bedrijf 1]

Wij zijn van mening dat [belanghebbende] met het eerder aan u verstrekte Treasury transfer pricing rapport opgesteld door PwC reeds voldoet aan de vereisten van artikel 8b, derde lid van de Wet op de vennootschapschapsbelasting 1969 (“Wet Vpb"). We zijn echter uiteraard bereid om aanvullende informatie te verstrekken om deze audit snel tot een einde te brengen. Omdat [belanghebbende] zelf niet over deze informatie beschikt, hebben we contact gezocht met [de treasury-afdeling van de groep, Hof] om na te gaan of deze informatie nog beschikbaar is. Helaas zijn de onderliggende credit rating berekeningen per faciliteit niet bewaard gebleven, maar Annex 1 legt uit hoe het proces in verschillende periodes heeft gewerkt en dit kan tijdens een meeting verder worden besproken als dat nuttig zou kunnen zijn.



(…)




VII. [buitenland 2] FACILITEIT ([faciliteit 7bn])


16. Verlenging 2012 van [faciliteit 7bn]

In antwoord op vraag 16 willen we opnieuw verwijzen naar correspondentie en gesprekken met de Belastingdienst […] zoals vermeld in onze brief van 11 januari 2019 waaruit blijkt dat de verlenging van de faciliteit uitgebreid is besproken. Als een herfinancieringstransactie of verlenging leidt tot een nieuwe faciliteit en de rente die is aangegroeid uitstaat op de bestaande faciliteit, wordt de rente opgenomen in de hoofdsom van de nieuwe (geherfinancierde/verlengde) faciliteit. Als gevolg hiervan zal het bedrag van de geherfinancierde/verlengde faciliteit noodzakelijkerwijs hoger zijn (d.w.z. inclusief hoofdsom en opgebouwde rente). Op 17 oktober 2012 heeft de Belastingdienst bevestigd dat de rente ook op de verlengde faciliteit aftrekbaar is. Met betrekking tot een ‘liquiditeitsplanning’ hebben we uitgelegd dat als een verzoek om (verlenging of herfinanciering van) een lening aan de kredietgever wordt gedaan, [de treasury-afdeling van de groep, Hof] advies verstrekt aan de beoogd kredietnemer over de hoogte van de faciliteit en de voorwaarden van een dergelijke faciliteit, daarbij rekening houdend met accumulerende rente en fees. Zodra het financieringsverzoek is gedaan door de inlener, wordt de prijsbepaling uitgevoerd en na goedkeuring van de hoogte en de voorwaarden van de faciliteit door de Board van de kredietgever, wordt het prijsvoorstel aan de kredietnemende entiteit gecommuniceerd. Een dergelijk voorstel wordt vervolgens besproken in de Board van de kredietnemer.
(…)”




2.8.9.
Bij brief van 18 april 2019 heeft belanghebbende in reactie op een e-mail van de Inspecteur van 25 maart 2019 met aanvullende vragen over de gehanteerde rentepercentages en commitment fees, nadere informatie verstrekt over onder meer de credit rating van [bedrijf 1] :


“I. CREDIT RATING [bedrijf 1]

1. Credit rating [bedrijf 1]




1.1


Credit rating documentation

In our previous response, we have stated that the Treasury transfer pricing report prepared by PwC, and already provided to you, meets [belanghebbendes] requirements under Article 8b. Although we feel that [belanghebbende] already meets the requirements under article 8b, we have asked [de treasury-afdeling van de groep, Hof] to re-create the step by step process supporting the credit rating for each of the [bedrijf 1] facilities. Please see Annex 1.




1.2


TP Decree 2018 and implicit support

Apart from asking about the relevance of discussions drafts and published views from the Dutch State Secretary of finance from 2018 to facilities provided in the period 2009-2015, we have also explained in our response of 11 January 2019 that [bedrijf 1] cannot be considered comparable to [bedrijf 5] as it is different in many ways including the facts that [bedrijf 5] is many times larger, has assets with a lower risk profile and is mainly exposed to less risky markets. For example, [ [bedrijf 5] ’s] consolidated financial statements are driven by large operating companies in [buitenland 8] , [buitenland 9] , [buitenland 10] and [buitenland 1] . These core investments have a lower risk profile than the non-core operating companies in [buitenland 5] , [buitenland 3] , [buitenland 2] , [buitenland 4] and [buitenland 6] to which [bedrijf 1] is exposed. The geographies in which they operate are less stable and their results are in currencies liable to depreciate against the Euro. A lender to [bedrijf 1] would therefore require a higher return than a lender to [bedrijf 5] .



As previously provided in Annex 1 to the letter of 8 March 2019, Moody’s methodology (2003) had been relied on to account for the impact of implicit group support until S&P published a more detailed guidance on group rating in November 2013. Please see Annex 1 for detailed analysis for each loan.



(...)



Annexes:
Annex 1 Credit rating documentation
(…)”



2.8.10.
Met dagtekening 20 april 2019 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag 2014/2015 opgelegd met geschatte correcties.



2.8.11.
Bij brief van 21 juni 2019 heeft belanghebbende aanvullende vragen van de Inspecteur (neergelegd in e-mailberichten van 23 en 27 mei 2019) beantwoord, waarna partijen op 8 juli 2019 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met een aantal processuele afspraken over (de afhandeling van) het onderzoek bij belanghebbende naar de boekjaren 2012/2013 tot en met 2016/2017 (de overeenkomst van 8 juli 2019). De overeenkomst van 8 juli 2019 luidt onder meer als volgt:


“14. Over de boekjaren 2012/2013 t/m 2015/2016 zullen geen andere onderwerpen meer ter discussie worden gesteld door de Belastingdienst (ook niet in bezwaar- en beroepsprocedures) dan de huidige onderwerpen die nog ter discussie staan.
- captives (voor de boekjaren 2013/2014 t/m 2015/2016);
- de hoogte van de aftrekbare rente en de commitment fees op de betreffende groepsleningen (dat wil zeggen dat de discussie is beperkt tot de ‘at arm’s length pricing’ en de kwalificatie van groepsleningen en verschuldigde rente en commitment fees als vreemd vermogen of eigen vermogen en daarmee geen discussies meer opgebracht worden over de toepassing van artikel 10a Vpb en/of andere aftrek beperkingen).”




2.8.12.
Op 5 augustus 2019 heeft het Central Liaison Office op basis van Richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011 de [buitenland 7] autoriteiten verzocht om inlichtingen te verstrekken over de faciliteiten. In oktober, november en december 2019 hebben de [buitenland 7] autoriteiten het inlichtingenverzoek beantwoord.



2.8.13.
In september 2019 is een multilaterale controle (MLC) gestart door onder andere de belastingautoriteiten van Nederland, [buitenland 1] , [buitenland 8] en [buitenland 7] . Het doel van de MLC was onder meer de uitwisseling van informatie over de financieringsactiviteiten die vanuit [buitenland 7] door de groep waartoe belanghebbende behoort, worden uitgeoefend. In die hoedanigheid hebben belanghebbende en de desbetreffende groepsvennootschappen in [buitenland 7] en [buitenland 1] aanvullende vragen beantwoord en stukken aangeleverd over de faciliteiten en de gehanteerde rentepercentages en commitment fees. In haar reactie van 31 januari 2020 schrijft belanghebbende onder meer het volgende:


“MLC Questions – Financing Activities
Netherlands




Headroom

1. Request
Based on the information provided (memo’s of [de treasury-afdeling van de groep, Hof] in relation to extension loan facilities), we have noticed that the purpose of the increase in headroom of [faciliteiten 1 en 3] as well as [faciliteit 7bn] relates to facilitating the capitalisation of the interest and commitment fees for the tenor. In one of your answers to our questions ([belanghebbendes] letter of April 18, 2019; answer to question 10.4), you indicated also that [bedrijf 1] cannot draw down on other facilities which have a different purpose. So, in practice this means that [bedrijf 1] owes a lot of commitment fees over the years in scope of the audit although [bedrijf 1] has no urgent need for liquidity. After all, the increased headroom relates to the expected capitalisation of the interest and commitment fees due. Could you please explain to us what the underlying business rationale in this respect is for [bedrijf 1] for entering into such renewals of the loans concerned?

Response

The presumption that the headroom (being the difference between the amount of the facility and the drawn amount) was not necessary as [bedrijf 1] “has no urgent need for liquidity” is misconceived and it is not clear to us on what basis the Belastingdienst (the ”Bd”) makes this assertion. As explained to the Bd in the previous correspondence, the headroom relates to the accrual of the fees. It reduces throughout the tenor of the loan as fees regarding the facility, including interest, became payable (i.e. every quarter). It was structured in this a way to provide [bedrijf 1] and its Board with assurance and clarity that it had continued access to funding, such that if there was any economic downturn (as there had been in 2008 & 2009) they had the capacity to meet all of their interest obligations. Given the nature of the company and its assets (i.e. it was a holding company and not operating company therefore no readily available free cash flow) its Board was keen to ensure there would be no risk of a shortfall in funding during the tenor of the facilities, as it would give rise a risk which could potentially be far more costly in the long term.
(…)
2. Request
What is the underlying (business) reason for not allowing group companies with a - potential - need for liquidity to draw down on one of its facilities with sufficient headroom (see also question 1 above)? For example [faciliteit 5] of [bedrijf 1] ( [buitenland 2] tax claim). In those years there was - at the level of [bedrijf 1] - enough headroom on [faciliteiten 1, 3 en 7bn] (and no immediate need for liquidity) in case [bedrijf 1] was forced to pay the [buitenland 2] tax claim.

Response

We refer to response 1 above, and to our letters dated 8 March 2019 and 21 June 2019 (in each case in relation to question 16). The headroom for each of the facilities relates to the accrual of fees attributable to that same facility. If the headroom for one facility had been drawn down for another purpose, as the Bd suggests, then it would have given rise to a need for further amounts at a later date with respect to the interest and commitment fees that fell due on that facility, leading to an inevitable liquidity issue at a later date. Whilst legally speaking (provided that the relevant facility agreement did not restrict drawdowns to specific uses) [bedrijf 1] could have drawn down on a different facility to settle the [buitenland 2] tax claim, as you suggest, the practical result would not have been different in the long term. The headroom is there to allow for an amount to be drawn down to satisfy the interest and commitment fees as they fall due i.e. every quarter. (…)”




2.8.14.
Met dagtekening 11 april 2020 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag 2015/2016 opgelegd met geschatte correcties.



2.8.15.
De Inspecteur heeft van zijn beoordeling van de zakelijkheid van de transacties tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] en [bedrijf 4] een “memo beoordeling zakelijkheid intragroep facilities tussen [bedrijf 1] , [bedrijf 2] enerzijds en [bedrijf 3] , [bedrijf 4] anderzijds” (het Finance Memo) opgesteld. Bij brief van 30 oktober 2020 heeft de Inspecteur onder verwijzing naar het Finance Memo aan belanghebbende zijn zienswijze laten weten over de at arm’s length pricing van de faciliteiten en de gevolgen daarvan voor de onderhavige navorderingsaanslagen. Deze brief luidt onder meer als volgt:


“5. Zienswijze Belastingdienst - at arm's length pricing' kredietfaciliteiten
Voor de visie van de belastingdienst aangaande de onderhavige geschilpunten wordt verwezen naar [het Finance Memo]. Daarin staan we ook stil bij de door [belanghebbende] overlegde transfer pricing documentatie.







6Conclusie Belastingdienst; gevolgen voor aanslagregeling [belanghebbende]

Resumerend zijn wij van oordeel dat:
1) [Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het door [bedrijf 1] aangaan van [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] met headroom voor de aangroei van verschuldigde rente en commitment fees op de desbetreffende faciliteit in overeenstemming is met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. [belanghebbende] heeft aldus niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Omdat de zakelijkheid van de headroom van [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] niet aannemelijk is gemaakt zijn de verschuldigde commitment fees op de voormelde faciliteiten over de onderhavige jaren niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden.
2) [Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het door [bedrijf 1] aangaan van [faciliteit 5] in het kader van de mogelijke verschuldigdheid van [buitenland 2] belasting in overeenstemming is met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Verder heeft [belanghebbende] niet aangetoond dat er een reëel risico aanwezig was dat de [buitenland 2] belastingdienst de potentieel verschuldigde [buitenland 2] belasting daadwerkelijk zou invorderen. [Belanghebbende] heeft aldus niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. De verschuldigde commitment fees en verschuldigde rente op [faciliteit 5] in de onderhavige jaren zijn derhalve niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden.
3) [Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] gehanteerde rentepercentages aangaande [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.

[bedrijf 1] is binnen het (…) concern een zogenoemde 'kern vennootschap'. [bedrijf 1] is zo belangrijk en zo verweven met de (…) groep dat haar kredietwaardigheid bepaald moet worden op dezelfde kredietwaardigheid als die van [bedrijf 5] . De rente die berekend had dienen te worden op [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] van [bedrijf 1] is derhalve 1 maands euribor met een opslag van 0,645%.”



2.8.16.
Het Finance Memo luidt onder meer als volgt:


“22 Conclusie Belastingdienst; gevolgen voor aanslagregeling [belanghebbende]
De paragrafen 17 tot en met 21 in ogenschouw nemende is de Belastingdienst van mening dat de lasten welke door [belanghebbende] in haar aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2012/2013 t/m 2016/2017 in aftrek zijn gebracht onjuist, niet at arm's length zijn bepaald.
In het overzicht welke als bijlage I bij de begeleidende brief van dit memo is bijgesloten is berekend wat de at arm's length rentelasten en lasten uit hoofde van commitment fee bedragen op basis van de visie van de Belastingdienst. Bij de berekening zijn de volgende uitgangspunten in acht genomen:
- de verschuldigde commitment fees op [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] zijn niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden;
- de verschuldigde commitment fees en verschuldigde rente op [faciliteit 5] zijn niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden;
- de rente die berekend had dienen te worden op [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] is vastgesteld op 1 maands euribor met een opslag van 0,645%.
Allereerst is in het overzicht aansluiting gezocht bij de door [belanghebbende] verstrekte gegevens. In het spreadsheet is een reconstructie opgesteld om de rente en commitment fee lasten te bepalen.
Vervolgens heeft de Belastingdienst de rente en commitment fee lasten herrekend naar de in de markt gebruikelijke wijze. In het spreadsheet is daardoor een grote verschuiving van commitment fees naar rentelasten zichtbaar. De totale lasten komen bijna geheel overeen.
Daarna zijn de (rente)lasten bepaald met inachtneming van hetgeen hiervoor is verwoord. Het verschil tussen de op voornoemde wijze bepaalde lasten en de wijze waarop [belanghebbende] de lasten heeft gecalculeerd leidt uiteraard tot correcties.
De uitwerking is per loan vormgegeven. Uiteindelijk zijn de bedragen van alle loans opgeteld om tot een totaal correctie per boekjaar te komen. Voor een beter inzicht zijn de correcties per boekjaar ook opgeteld tot een totaal correctiebedrag.
(…)”




2.8.17.
De (navorderings)aanslagen zijn na uitspraak op bezwaar uiteindelijk met de volgende correcties opgelegd (bedragen in EUR):
















2012/2013




2013/2014




2014/2015




2015/2016




2016/2017





Aangegeven belastbare winst


5.012.265


-128.092.315


-188.686.866


-155.111.401


194.247.016




Aangegeven te verrekenen verliezen














-194.247.016




Aangegeven belastbaar bedrag


5.012.265


-128.092.315


-188.686.866


-155.111.401


0




Correcties aanslagregeling*


42.963.148


14.849.526













Belastbaar bedrag aanslag


47.975.413


-113.242.789













Na verleende carry back 2013/14


0




































Bij: herstel carry back 2013/14


47.975.413

















Bij: commitment fees fac. 1 en 7bn




21.218.245




23.715.582




22.222.409




20.046.261




13.807.080






Bij: rente fac. 1, 3 en 7bn




137.756.565




167.563.892




179.407.358




162.595.520




119.431.151






Bij: commitment fees + rente fac. 5




23.596.262




52.473.426




54.086.770




13.695.657








Bij: IFRS correctie*


30.041.799


3.963.433


-4.461.254


8.712.478


-38.256.456
























Belastbaar bedrag na bezwaar


260.588.284


134.473.544


62.568.417


49.938.515


289.228.791





* De correcties aanslagregeling en de IFRS correctie zijn niet meer in geschil.




Oordeel van de Rechtbank



3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:


“Op de zaak betrekking hebbende stukken

39. Eiseres stelt dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. In dit kader wijst eiseres erop dat in geschil is of ten tijde van het opleggen van de aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 al het voornemen bestond om het onderzoek naar de aftrekbaarheid van de financieringskosten voort te zetten. Om dit te kunnen beoordelen zijn volgens eiseres interne stukken van verweerder, die ontbreken, van belang.

40. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Dat zijn alle stukken die verweerder ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten.[1] Artikel 8:42, eerste lid, van de Awb strekt ertoe dat de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van het in beroep bestreden besluit van verweerder, aan de rechtbank - en de wederpartij - beschikbaar worden gesteld. Deze verplichting heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een door verweerder genomen besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan hem ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechtbank daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden.

41. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van schending van artikel 8:42 Awb. De door eiseres gevraagde interne stukken zijn, ook indien verweerder hier wel over zou beschikken, niet van belang voor de beantwoording van de vraag of verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan bij het vaststellen van de aanslagen voor de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 (zie hierna). Daarbij komt dat verweerder heeft gesteld dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. De rechtbank heeft geen aanleiding daaraan te twijfelen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder wel nog over op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt die niet zijn overgelegd.



Bevoegdheid tot navorderen over 2012/2013 en 2013/2014


42. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat de onder 25 [zie 2.8.11, Hof] vermelde vaststellingsovereenkomst verhindert dat eiseres een beroep doet op het ontbreken van een nieuw feit wegens navordering. Een dergelijke procedurele beperking voor eiseres valt naar het oordeel van de rechtbank niet uit die overeenkomst af te leiden.

43. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen, waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.[2] Verweerder heeft niet gesteld dat sprake is van kwader trouw. Bij de beoordeling van de vraag of verweerder beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit, geldt als uitgangspunt dat verweerder bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel slechts gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn.[3] De inspecteur begaat ook een ambtelijk verzuim indien hij de primitieve aanslag oplegt zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangifte.[4] Een verandering van inzicht in het recht of de feiten kan geen nieuw feit opleveren.[5]

44. Verweerder heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslagen het standpunt ingenomen dat het bedingen van headroom ter zake van de faciliteiten 1, 3 en 7bn overbodig was. In de desbetreffende overeenkomsten is namelijk opgenomen dat [bedrijf 1] het recht heeft om rente bij te schrijven, waardoor er volgens verweerder helemaal geen headroom nodig was om deze rente te financieren. Verweerder stelt dat het in de markt gebruikelijk is dat over bij te schrijven rente pas een last ontstaat op het moment van de vervaldag van de rente. Niet gebruikelijk is dat reeds een last - in dit geval in de vorm van commitment fees - verschuldigd is vóórdat de vervaldag is aangebroken. Omdat aflossing pas aan het einde van de looptijd hoeft plaats te vinden, is het bedingen van headroom en het maken van kosten hiervoor gedurende de gehele looptijd volgens verweerder in dit geval nutteloos.

45. De rechtbank oordeelt als volgt. Eiseres heeft bij brief van 16 januari 2009 een afschrift van de overeenkomst tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] van de voorganger van faciliteit 7bn verstrekt. Uit die overeenkomst blijkt dat de rente wordt bijgeschreven en dat commitment fees zijn verschuldigd over het maximumbedrag van de faciliteit. Eiseres heeft in haar brief van 4 september 2012 toegelicht dat faciliteit 7bn was gewijzigd, in die zin dat de faciliteit was verhoogd van € 5 naar 7 miljard om zo ook de samengestelde rente te kunnen financieren. Verweerder was er dus ten tijde van het opleggen van de aanslagen vennootschapsbelasting 2012/2013 en 2013/2014 al van op de hoogte dat de rente op faciliteit 7bn werd bijgeschreven en commitment fees in rekening werden gebracht over het maximumbedrag, waardoor vóór de vervaldag een last was verschuldigd. Met het alsnog niet in aftrek toestaan van deze commitment fees is naar het oordeel van de rechtbank bij het opleggen van de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 sprake van een verandering van inzicht van verweerder in de feiten of in het recht, hetgeen navordering daarover in de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 verhindert. Het beroep is in zoverre gegrond.

46. Naar het oordeel van de rechtbank is met betrekking tot de informatie die verweerder heeft ontvangen na 26 september 2016 over de commitment fees en de rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn, waaronder de overeenkomsten van de faciliteiten 1, 3 en 5 en de uitkomsten van zijn onderzoek, sprake van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Verweerder hoefde met betrekking tot de rente en commitment fees over faciliteit 1, 3 en 5 en de rente over faciliteit 7bn in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de aangiften over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 omdat, ook met de informatie waarover verweerder wel beschikte, ten aanzien daarvan de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de aangiften juist waren. Dat verweerder de voorgangers van de faciliteiten 1 en 3 van [bedrijf 1] heeft beoordeeld in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 en bekend was met de [bedrijf 8-lening] , leidt niet tot een (nadere) onderzoeksplicht van verweerder. Het standpunt van eiseres dat de feiten en omstandigheden van de [bedrijf 8-lening] relevant zijn voor de faciliteiten 1 en 3, omdat die lening wat rente, commitment fee en headroom een vergelijkbare systematiek kent en de omstandigheid dat verweerder bij de [bedrijf 8-lening] kosten heeft gecorrigeerd en verweerder geen aanleiding heeft gezien nader onderzoek te doen naar de faciliteiten 1 en 3, doen daaraan niet af. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder over dusdanige informatie over de faciliteiten 1 en 3 beschikte, waaruit verweerder moest concluderen dat het onwaarschijnlijk was dat de in de aangiften 2012/2013 en 2013/2014 opgenomen gegevens met betrekking tot de faciliteiten 1 en 3 juist waren.

47. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met betrekking tot de correcties ter zake van de commitment fees en de rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn geen ambtelijk verzuim begaan. Er is met betrekking tot de commitment fees en rente bij de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rente bij faciliteit 7bn geen sprake van een situatie, waarin verweerder de (primitieve) aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 heeft opgelegd zonder de uitkomsten af te wachten van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften als bedoeld in ECLI:NL:HR:2014:1527. Verweerder heeft immers in haar e-mail van 7 juli 2016 geschreven dat hij het onderzoek naar de aangiften vennootschapsbelasting over de boekjaren tot en met 2013/2014 had afgerond. Eiseres heeft daartegenover niet gesteld dat het onderzoek naar die aangiften nog gaande was maar enkel gesteld dat verweerder al een onderzoeksvoornemen had. Wat hiervan ook zij, dit laat onverlet dat geen onderzoek liep waarvan verweerder de uitkomsten moest afwachten.



Bewijslastverdeling


48. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.[6] Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervóór bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is.[7] Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen, indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.[8]

49. Verweerder stelt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Ter onderbouwing daarvan stelt verweerder ten eerste dat de “IFRS-correcties” met betrekking tot de boekjaren 2012/2013, 2013/2014 en 2015/2016 in zowel absolute als relatieve zin aanzienlijk zijn en eiseres zich daarvan bewust was. Ten tweede stelt verweerder dat de verrekenprijsdocumentatie van [bedrijf 1] ernstige gebreken vertoont, omdat de brondocumenten en de economische-en risicoanalyse en vergelijkbaarheidsanalyse inzake de leningentransacties ten tijde van de verstrekking van de faciliteiten niet aanwezig waren in de administratie en achteraf zijn opgesteld, de wijze waarop de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] is beoordeeld niet voldoet aan de eisen van het arm’s-lengthbeginsel en er is uitgegaan van onvergelijkbare data en uit de administratie niet blijkt dat de “options realistically available” zijn onderzocht. De gebrekkige administratie kan niet dienen als grondslag voor de winstberekening, aldus verweerder. Als gevolg hiervan is volgens verweerder de op basis van de aangifte verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting en is aan het bewustheidsvereiste voldaan. Ten derde wijst verweerder op een transfer-pricingcorrectie van € 5.912.620 (de “MLC-correctie”) in het boekjaar 2012/2013 bij de definitieve aanslagregeling, waarmee eiseres heeft ingestemd.

50. De rechtbank ziet in de door verweerder aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om de bewijslast om te keren en te verzwaren. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. Met betrekking tot de IFRS-correcties is sprake van een wijziging in de toerekening van de winst behaald met de verkoop van [abonnementen] aan verschillende boekjaren. De winst heeft eiseres in eerste instantie in haar aangifte voor het jaar 2016/2017 aangegeven. Op basis van een compromis tussen verweerder en eiseres is de in het jaar 2016/2017 aangegeven winst (gedeeltelijk) toegerekend aan de boekjaren 2012/2013, 2013/2014 en 2015/2016. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de IFRS-correcties, gelet op die omstandigheden, op grond van een redelijke wetstoepassing niet tot omkering en verzwaring van de bewijslast leiden voor de door verweerder gemaakte correcties die nog in geschil zijn.[9] Daarbij heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

51. Met betrekking tot de verrekenprijsdocumentatie overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel op het moment dat verweerder daarom vroeg de documentatie als bedoeld in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 niet beschikbaar was, heeft eiseres dit gebrek hersteld door opnieuw een administratie op te stellen ter onderbouwing van de voorwaarden rondom de faciliteiten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van eiseres zodanige gebreken en tekortkomingen bevat dat deze niet kan dienen als grondslag voor de winstberekening die tot de conclusie moeten leiden dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan.[10] De rechtbank heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat in de parlementaire geschiedenis bij artikel 8b Wet Vpb 1969 is opgemerkt dat de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 betrekking heeft op de beschikbaarheid van informatie die nodig is om te beoordelen of de gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken.[11] Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat de nader door eiseres verzamelde, opgestelde en gedocumenteerde transfer-pricinggegevens en de stukken die bij [bedrijf 3] en [bedrijf 4] over de bepaling van de credit ratings aanwezig waren, dusdanig gebrekkig zijn, dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969. Dat brondocumenten over de periode, waarin de transacties zijn aangegaan, niet bewaard zijn gebleven en verweerder commentaar heeft op de door eiseres gebruikte gegevens en het niet eens is met de uitkomsten van eiseres, doen daaraan niet af.

52. Ook de MLC-correctie leidt er niet toe dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit betrof immers een overeengekomen correctie na een uitvoerig multilateraal controleonderzoek dat een aantal verschillende boekjaren en verschillende jurisdicties betrof. Deze correcties waren nog onderwerp van gesprek ten tijde van het indienen van de aangifte. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

53. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat en in hoeverre tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden zijn overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Gelet hierop hoeven de overige verweren van eiseres met betrekking tot de omkering van de bewijslast geen behandeling meer.



Beoordeling van de correcties


54. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat verweerder met betrekking tot de commitment fees in verband met faciliteit 7bn niet bevoegd was tot navorderen over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014, zal de rechtbank hierna beoordelen of verweerder:

(1) de in de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014 begrepen correcties op de commitment fees ter zake van de faciliteiten 1, 3 en 5 en de rentecorrecties ter zake van de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn terecht heeft aangebracht en
(2) de in de aanslagen 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 begrepen correcties op de commitment fees en rentecorrecties ter zake van de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn terecht heeft aangebracht.
De rechtbank zal enkel aan artikel 8b van de Wet Vpb 1969 toetsen nu verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre de uitgaven ter zake van de commitment fees en rente zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) van [bedrijf 1] .[12]


55. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. De in het eerste en tweede lid van artikel 8b, Wet Vpb 1969 bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.[13]



Correcties commitment fees faciliteiten 1, 3 en 7bn


56. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor de onderhavige jaren de correcties met betrekking tot de commitment fees bij de faciliteiten 1 en 3 terecht aangebracht. Ook heeft verweerder bij het opleggen van de aanslagen 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 de commitment fees over faciliteit 7bn terecht gecorrigeerd. De rechtbank is bij de beoordeling of verweerder die correcties terecht heeft aangebracht, uitgegaan van hetgeen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] en [bedrijf 4] civielrechtelijk zijn overeengekomen. In de overeenkomsten tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] en [bedrijf 4] wordt expliciet onderscheid gemaakt tussen de verschuldigde rente en de verschuldigde commitment fees. De rechtbank wijst het standpunt van eiseres dat moet worden beoordeeld of het totaal van de kosten van de commitment fees en rente binnen de marges van artikel 8b Wet Vpb 1969 is gebleven, en de kosten van de commitment fees en de rentekosten tezamen als “all-in rate” dienen te worden bezien, daarom af. Dat de voorwaarden van de faciliteiten 1, 3 en 7bn, zoals eiseres stelt, overeenkomsten vertonen met Payment in Kind-loans maakt niet dat in dit geval moet worden afgeweken van wat partijen civielrechtelijk zijn overeengekomen. Verweerder heeft immers gemotiveerd gesteld dat het bedingen van headroom met als doel het financieren van rente die mag worden bijgeschreven, indien sprake is van dezelfde feiten en omstandigheden, niet gebruikelijk is in de markt maar het in de markt gebruikelijk is dat over bij te schrijven rente pas een last ontstaat op het moment van de vervaldag van de rente. Niet gebruikelijk is dat reeds een last - in dit geval in de vorm van commitment fees - verschuldigd is, vóórdat de vervaldag is aangebroken. Daarbij is sprake van een dubbele last, omdat ook over de commitment fee rente wordt berekend. Eiseres heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat onafhankelijke derde-partijen bereid waren dergelijke voorwaarden overeen te komen in vergelijkbare omstandigheden en evenmin heeft zij de economische realiteit daarvan aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat eiseres geen berekeningen heeft gemaakt, voorafgaand aan het vaststellen van het maximumbedrag en de commitment fees.



Correctie commitment fees en rente faciliteit 5


57. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de correcties met betrekking tot de commitment fees en de daarover verschuldigde rente ter zake van faciliteit 5 terecht aangebracht. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat een dergelijke overeenkomst tussen onafhankelijke derden niet zal worden gesloten. Verweerder heeft terecht op de volgende aspecten gewezen:
i. i) [bedrijf 1] heeft nimmer een commerciële of fiscale voorziening getroffen ter zake van het risico op de door haar gestelde claim van de belastingautoriteiten van [buitenland 2] ;

ii) Voor geen enkel jaar heeft [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4] analyses overgelegd, waaruit blijkt, dan wel de beste schatting daarvan, hoe groot [bedrijf 1] het risico van invordering achtte en wat dan zou worden ingevorderd en welk risico [bedrijf 1] bereid was te lopen;
(iii) De faciliteit is, ondanks dat het door eisers gestelde risico van aansprakelijk nog niet was afgewend, in 2015 niet verlengd;
iv) Een analyse ontbreekt van de kosten van mogelijke andere instrumenten om het risico af te dekken;

v) De stelling dat de [buitenland 2] autoriteiten elke noodzakelijke maatregel zouden nemen om de volgens hen gestelde belastingschuld en boeten te innen, is niet met nadere stukken onderbouwd.
De commitment fees en de daarover verschuldigde rente met betrekking tot faciliteit 5 komen daarom niet voor aftrek in aanmerking. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.



Rentecorrectie


58. Zoals de rechtbank hiervóór heeft geoordeeld, dient verweerder aannemelijk te maken dat de door [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] afgesproken rentpercentages betreffende de faciliteiten 1, 3, en 7bn niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gesteld dat [bedrijf 1] bij de beoordeling van haar kredietwaardigheid niet alle feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen en dat de vergelijkbaarheidsanalyses van eiseres ernstige gebreken vertonen. Verweerder heeft verder gemotiveerd gesteld dat [bedrijf 1] zo belangrijk en zo verweven met de groep was, dat zij een zogenaamde “core vennootschap” is, waardoor haar kredietwaardigheid moet worden bepaald op dezelfde kredietwaardigheid als die van [bedrijf 5] . Verweerder stelt dat de Revolving Credit Facilities (RFC’s) en de YTM van de bonds van [bedrijf 5] als interne comparable uncontrolled price (CUP) kwalificeren. Op basis daarvan heeft verweerder rente in aftrek genomen naar een tarief van de 1-maands Euribor + 0,645%. Subsidiair stelt verweerder dat [bedrijf 1] als “highly strategic” is aan te merken. De credit rating dient dan één notch onder de credit rating van [bedrijf 5] te worden vastgesteld. Verweerder heeft op een USB-stick een Exceloverzicht van de door hem voorgestane correcties in verband met zijn subsidiaire standpunt overgelegd.

59. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd en mede gelet op wat eiseres hier tegenover heeft aangevoerd, er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de door [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] afgesproken rentpercentages betreffende de faciliteiten 1, 3 en 7bn niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de treasury-afdeling van de groep de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] heeft bepaald en op basis daarvan zijn de rentepercentages van de faciliteiten vastgesteld. Bij het bepalen van de kredietwaardigheid is rekening gehouden met aanwezige implicit support van [bedrijf 5] . Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde kredietverstrekker bij het bepalen van de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] zou zijn uitgegaan van dezelfde rating als [bedrijf 5] en dat [bedrijf 1] zonder expliciete garantstelling van [bedrijf 5] dezelfde rentetarieven als [bedrijf 5] zou kunnen verkrijgen. Aangezien dit het kernpunt is van verweerders rentecorrectie, vervalt hiermee reeds de basis voor die correctie. Verweerder heeft, tegenover de door eiseres overgelegde verklaringen van voormalig bankmedewerkers dat aan [bedrijf 1] niet dezelfde kredietwaardigheid zou zijn toegekend als aan [bedrijf 5] , geen verklaringen of stukken van andere commerciële kredietverstrekkers overgelegd, waaruit volgt dat dit wel het geval is. Verder heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat, indien een onafhankelijke kredietverstrekker [bedrijf 1] als “higly strategic” zou aanmerken, moet worden uitgegaan van de door verweerder bepleite correcties, nu verweerder dit standpunt niet voldoende (cijfermatig) heeft onderbouwd. Ook indien het commentaar van verweerder op de bepaling van de “credit rating” van [bedrijf 1] en de door de groep gemaakte vergelijkbaarheidsanalyses terecht is, dan nog heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de rentepercentages niet in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, omdat verweerder hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door [bedrijf 1] afgesproken rentepercentages buiten de toegestane transfer-pricingmarge vallen.



Fraus legis en schijnhandeling


60. Nu de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat verweerder de commitment fees terecht heeft gecorrigeerd, hoeft verweerders beroep op fraus legis en schijnhandeling met betrekking tot de headroom en commitment fees geen behandeling meer. De rechtbank merkt ten overvloede op dat zij deze standpunten overigens in strijd met de goede procesorde acht, gelet op de vaststellingsovereenkomst vermeld onder 25 [zie 2.8.11, Hof].



Interne compensatie


61. Het beroep van verweerder op interne compensatie tot een bedrag van € 55.211.608, omdat volgens verweerder bij de aanslagregelingen een te laag bedrag aan rente is gecorrigeerd met betrekking tot de faciliteiten 1, 3 en 7bn en omdat met betrekking tot een “ [A-lening] ” ten onrechte geen correctie is aangebracht, wijst de rechtbank af. Met betrekking tot de rente op de faciliteiten 1, 3 en 7bn heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder deze correcties ten onrechte heeft aangebracht. Verweerder heeft onvoldoende informatie overgelegd over de [A-lening] waardoor niet aannemelijk is gemaakt dat deze correcties terecht zijn.



Vertrouwensbeginsel


62. Eiseres heeft aangevoerd dat de correcties met betrekking tot de voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn in aftrek gebrachte commitment fees in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel. Nu de rechtbank hiervóór heeft geoordeeld dat de commitment fees met betrekking tot faciliteit 7bn over de boekjaren 2012/2013 en 2013/2014 ten onrechte zijn gecorrigeerd en verweerder de rentecorrecties ten onrechte heeft aangebracht, is enkel nog de beoordeling van het beroep op het vertrouwensbeginsel ter zake van de commitment fees voor wat betreft de faciliteiten 1, 3 (alle boekjaren) en faciliteit 7bn (vanaf het boekjaar 2014/2015) van belang.

63. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat eiseres aannemelijk maakt dat door verweerder toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht, waaruit zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe verweerder in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen.[14] Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Verweerder heeft geen toezeggingen gedaan of andere uitlatingen of gedragingen verricht, waaruit eiseres redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat verweerder de commitment fees ter zake van de faciliteiten in aftrek zou laten. Ook heeft eiseres de commitment fees in de aangiften niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld noch kon eiseres in redelijkheid aannemen dat verweerder van de vereiste bijzonderheden daarvan kennis heeft genomen.[15] Tijdens de vooroverleggen over de toepasbaarheid van de aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 op de voorgangers van de faciliteiten 1 en 3 beschikte verweerder niet over de relevante transfer-pricinggegevens met betrekking tot de commitment fees van deze faciliteiten. De faciliteiten 1 en 3 zijn immers aangepast en de zekerheid zag op de voorgangers daarvan. Daarnaast ziet de akkoordverklaring met betrekking tot artikel 10a Wet Vpb 1969 ter zake van faciliteit 7bn enkel op de rente en niet op de commitment fees en is enkel beoordeeld of aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Aan het vooroverleg met verweerder over de [bedrijf 8-lening] kon eiseres evenmin het vertrouwen ontlenen dat verweerder de commitment fees die [bedrijf 1] was verschuldigd, zakelijk zou achten, reeds omdat alle informatie die aan verweerder was verstrekt, de voorwaarden van de [bedrijf 8-lening] betrof waarbij de kredietnemer een andere vennootschap betrof. Dat de groep een bepaalde transfer-pricingsystematiek heeft, doet daaraan niet af. Bovendien is in paragraaf 10 van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de [bedrijf 8-lening] opgenomen dat de in die overeenkomst ingenomen standpunten slechts gelden binnen het specifieke kader van die overeenkomst. De stelling van eiseres dat verweerder bij het vooroverleg over de [bedrijf 8-lening] heeft gezegd dat hij alleen een bevestiging kan geven over artikel 10a Wet Vpb 1969 als ook artikel 8b Wet Vpb 1969 in aanmerking wordt genomen, maakt het oordeel dan ook niet anders.



Conclusie


64. Gelet op wat hiervóór is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Dit betekent het volgende:
( i) De door verweerder aangebrachte correctie commitment fee in verband met faciliteit 7bn, begrepen in de navorderingsaanslagen 2012/2013 en 2013/2014, dienen ongedaan te worden gemaakt;

(ii) De overige correcties met betrekking tot de commitment fees blijven in stand; en
(iii) Eiseres heeft over de onderhavige jaren recht op een renteaftrek, berekend naar de contractueel afgesproken verschuldigde rente over de daadwerkelijk geleende bedragen.




Proceskosten


65. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837, een wegingsfactor 2 (zeer zwaar) en factor 1,5 wegens samenhangende zaken).


(…)



[1] ECLI:NL:HR:2018:672 r.o. 3.4.2 onder i.
[2] Artikel 16, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).
[3] Vgl. ECLI:NL:HR:2010:BJ9082.
[4] Vgl. ECLI:NL:HR:2004:AR6885.
[5] Vgl. ECLI:NL:HR:1985:AW8152.
[6] Artikel 27e Awr.
[7] Vgl. ECLI:NL:HR:2012:BY2665.
[8] Vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH1083.
[9] Vgl. ECLI:NL:HR:2022:767.
[10] Vgl. ECLI:NL:HR:2021:1086.
[11] Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, p. 21-22 en nr. 5, p. 34–37.
[12] Vgl. ECLI:NL:HR:2002:AB2865.
[13] Artikel 8b, eerste en derde lid, Wet Vpb 1969.
[14] ECLI:NL:HR:2020:1069.
[15] Vgl. ECLI:NL:HR:2009:BJ5128.”





Geschil in de principale hoger beroepen en in het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep en conclusies van partijen





4.1.
In geschil is of de onderhavige navorderingsaanslagen (jaren 2012/2013 en 2013/2014) en de daarbij gegeven beschikkingen terecht en naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. Met betrekking tot de aanslagen (jaren 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017) en de daarbij gegeven beschikkingen is in geschil of ze naar de juiste bedragen zijn vastgesteld.



4.2.
In het principale hoger beroep van de Inspecteur zijn meer in het bijzonder de volgende vragen in geschil:


Is de Inspecteur ter zake van de correctie van de commitment fees op faciliteit 7bn bevoegd om na te vorderen over de jaren 2012/2013 en 2013/2014, primair omdat sprake is kwade trouw van belanghebbende, subsidiair omdat de Inspecteur beschikt over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)?


Moet de bewijslast worden omgekeerd en verzwaard ten aanzien van de correcties?


Zijn de ter zake van faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn gehanteerde rentepercentages at arm’s length?


Beroept de Inspecteur zich terecht op interne compensatie?




4.3.
In het principale hoger beroep van belanghebbende zijn meer in het bijzonder de volgende vragen in geschil:


Beschikt de Inspecteur ter zake van de correctie van de commitment fees op de faciliteiten 1 en 3 over een nieuw feit? Hierbij is tevens in geschil of de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding heeft gebracht.



Commitment fees op faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn: of de commitment fees zakelijk zijn, waarbij in geschil is of deze een onlosmakelijk onderdeel vormen van de totale kosten van de faciliteiten, alsmede of de vormgeving van de faciliteiten ongebruikelijk is en of de commitment fees op zichzelf beoordeeld at arm’s length zijn (en de headroom realistisch). Tevens is in geschil of voldaan is aan het bewustheidvereiste, alsmede of sprake is van fraus legis, dan wel van een relatieve schijnhandeling.



Commitment fees (en de rente op de reeds vervallen commitment fees) op faciliteit 5: of de met de headroom samenhangende commitment fees (en rente) zakelijk zijn. Tevens is in geschil of sprake is van fraus legis, dan wel van een relatieve schijnhandeling.


Beroept belanghebbende zich ter zake van de aftrekbaarheid van de rente en commitment fees op faciliteit 1, 3, 3a en 7bn terecht op het vertrouwensbeginsel?




4.4.

In het (voorwaardelijk) incidentele hoger beroep van belanghebbende is meer in het bijzonder de volgende vraag in geschil:
a. Beschikt de Inspecteur ter zake van de correctie van de rente op de faciliteiten 1, 3 en 7bn over een nieuw feit?



4.5.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en – naar het Hof begrijpt – tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de (navorderings)aanslagen zoals berekend volgens zijn primaire, dan wel subsidiaire stellingname (zie nader stuk van 8 maart 2024), dan wel zoals berekend volgens zijn meer subsidiaire stellingname (zie nader stuk van 23 januari 2025, bijlage 129). Van zijn meer meer subsidiaire stellingname heeft de Inspecteur – vooralsnog – geen cijfermatige onderbouwing verstrekt. Verder concludeert de Inspecteur – naar het Hof begrijpt – tot bevestiging van de in 1.1.2 vermelde herziene verliesvaststellingsbeschikking.



4.6.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, alsmede tot:


vernietiging van de navorderingsaanslag over het jaar 2012/2013;


vernietiging van de navorderingsaanslag over het jaar 2013/2014, alsmede tot vaststelling van het verlies van het jaar 2013/2014 op € 109.279.357, tot verrekening van € 78.017.212 van dat bedrag met de winst van 2012/2013 en tot vaststelling van het bedrag aan nog te verrekenen verliezen op € 31.262.145;


vermindering van de aanslag voor het jaar 2014/2015 tot nihil, alsmede tot vaststelling van het verlies van het jaar 2014/2015 op € 193.148.120;


vermindering van de aanslag voor het jaar 2015/2016 tot nihil, alsmede tot vaststelling van het verlies van het jaar 2015/2016 op € 146.398.923;


vermindering van de aanslag voor het jaar 2015/2017 tot nihil (na verrekening van een bedrag van in totaal € 155.990.560 aan verliezen van de jaren 2013/2014 en 2014/2015).


Belanghebbende concludeert verder tot vernietiging dan wel (dienovereenkomstige) vermindering van de onderhavige beschikkingen belastingrente, alsmede tot veroordeling van de Inspecteur in de door haar gemaakte proceskosten.




Beoordeling van het geschil





5.1.

Op de zaak betrekking hebbende stukken




Standpunt belanghebbende




5.1.1.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb heeft overgelegd. Meer in bijzonder doelt zij op ontbrekende interne stukken (zoals e-mailverkeer, telefoonnotities en gespreksverslagen) uit de periode tussen februari 2016 en de vragen van 23 september 2016. Deze stukken zijn volgens belanghebbende van belang voor de beslechting van het geschil omdat deze licht zouden kunnen werpen op reeds ten tijde van het opleggen van de aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 bestaande voornemens bij de Inspecteur om een nader onderzoek in te stellen naar de zakelijkheid van de financieringskosten. Het bijna volledig ontbreken van interne stukken uit voornoemde periode acht belanghebbende opmerkelijk. Daarnaast wijst zij op een nader contact dat er is geweest tussen de aanslagregelaar en de heer [naam 1] over een verrekenprijsvraagstuk betreffende de [bedrijf 8-lening] , terwijl het procesdossier geen enkele vastlegging van de gestelde vraag en het gegeven antwoord bevat. Belanghebbende meent dat een goede verklaring voor het ontbreken van interne stukken van de zijde van de Inspecteur is uitgebleven.



Standpunt Inspecteur





5.1.2.
De Inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft verstrekt. Hij wijst erop dat het integrale verslag van heffing (aanslagregeling 2012/2013 en 2013/2014) is overgelegd, waarin alle intern gewisselde e-mailberichten zijn opgenomen uit de periode tussen 27 november 2015 en de e-mail van 7 juli 2016 (zie 2.7.7), waarin de Inspecteur belanghebbende heeft laat weten dat de aanslagen 2012/2013 en 2013/2014 worden opgelegd. Er zijn geen op de zaak betrekking hebbende stukken uit de periode van 7 juli 2016 tot de vragen van 23 september 2016. De Inspecteur had de fase van aanslagregeling toen al afgesloten. Hij heeft verder verklaard dat het door belanghebbende aangehaalde collegiaal contact een mondeling overleg is geweest, waarvan geen vastlegging is gemaakt.



Beoordeling





5.1.3.
Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur alle op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb over te leggen stukken aan het Hof heeft gezonden. Daartoe behoren alle stukken die de Inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164, r.o. 3.4.2). De Inspecteur heeft zich ter zitting van het Hof mede laten vertegenwoordigen door de heer [naam 1] . [naam 1] heeft ter zitting verklaard dat telefonisch overleg heeft plaatsgevonden over vorenbedoeld verrekenprijsvraagstuk, maar dat de inhoud van dat telefoongesprek niet is vastgelegd. Het Hof ziet geen reden om te twijfelen aan deze verklaring, zodat niet aannemelijk is geworden dat het telefoongesprek heeft geresulteerd in een stuk dat de Inspecteur ter beschikking staat of heeft gestaan. Ook overigens ziet het Hof in de stukken van het geding geen aanwijzingen dat op de zaak betrekking hebbende stukken door de Inspecteur zouden zijn achtergehouden.




5.2.

Schijnhandeling; meer subsidiair standpunt Inspecteur commitment fees faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn




Standpunt Inspecteur




5.2.1.
De Inspecteur heeft betoogd dat het overeenkomen van de headroom ter zake van faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn een schijnhandeling vormt die voor fiscale doeleinden dient te worden genegeerd. De partijen bij de desbetreffende overeenkomsten hebben in werkelijkheid slechts een papieren winstverschuiving om fiscale redenen beoogd. De Inspecteur verwijst in dit kader naar de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Wattel van 24 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:226. De werkelijke bedoelingen van de partijen blijken volgens de Inspecteur uit de omstandigheden dat [bedrijf 1] op basis van de leningsovereenkomsten reeds het recht had om rente bij te schrijven, dat [bedrijf 1] zelf (bij haar [buitenland 1] cash management vennootschap) over voldoende liquide middelen beschikte om de rente te voldoen en dat het concern [bedrijf 1] zou vrijwaren van eventuele betalingsproblemen, zodat de headroom voor haar overbodig was. Ook vanuit het concern bezien was de headroom volgens de Inspecteur niet nodig.



Standpunt belanghebbende





5.2.2.
Belanghebbende meent dat het beroep van de Inspecteur op schijnhandeling afstuit op de overeenkomst van 8 juli 2019. Verder voert zij aan dat de partijen bij de overeenkomsten in kwestie wel degelijk hebben bereikt wat zij wilden bereiken, namelijk de totstandkoming van headroom en commitment fees.



Beoordeling





5.2.3.
Naar het oordeel van het Hof is met de hiervoor onder 2.8.11 aangehaalde passage uit de overeenkomst van 8 juli 2019 onmiskenbaar beoogd toekomstige geschillen over de heffing van vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de boekjaren 2012/2013 tot en met 2015/2016 te beperken tot de aldaar klaarblijkelijk limitatief opgesomde onderwerpen. Daartoe behoort onder meer “de kwalificatie van groepsleningen en verschuldigde rente en commitment fees als vreemd vermogen of eigen vermogen”. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over de kwalificatie van geldverstrekkingen maakt het Hof op dat toepassing van het leerstuk van de schijnhandeling daaronder moet worden geschaard. Het Hof wijst in dit verband in het bijzonder op het arrest van 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.3-4.4, en het arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.1. Om die reden verhindert de overeenkomst van 8 juli 2019 niet het beroep van de Inspecteur op de aanwezigheid van schijnhandelingen.



5.2.4.
Bij de behandeling van dit geschilpunt stelt het Hof voorop dat in het belastingrecht als regel niet beslissend is de schijn of de naam waarmee een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is overeengekomen, dus op de verhoudingen die naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan (zie onder meer HR 3 november 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY3410, BNB 1954/357). Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat een partij die zich beroept op een discrepantie tussen de naam of vorm van een transactie en hetgeen in werkelijkheid is overeengekomen, die discrepantie in geval van betwisting aannemelijk moet maken. Daarbij kunnen de werkelijke bedoelingen van de bij de overeenkomst betrokken partijen mede worden afgeleid uit de naar buiten blijkende omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7317, BNB 2006/285, r.o. 3.5 en 3.8).



5.2.5.
In dit geval is de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Anders dan de Inspecteur veronderstelt, vormen de headroom en de daartegenover staande commitment fees in het geval van de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn niet een afzonderlijke transactie, maar behoren zij tot de voorwaarden van de afzonderlijke overeenkomsten van geldlening (zie ook hierna onder 5.3.9). Die voorwaarden houden niet meer in dan dat de rente ter zake van die geldleningen zolang de headroom dat toelaat kan (en, naar de bedoeling van partijen, ook zal) worden bijgeschreven en dat een vergoeding is verschuldigd voor die mogelijkheid van bijschrijving. Voor zover het al mogelijk is slechts bepaalde voorwaarden van een transactie als schijnhandeling aan te merken, ziet het Hof in hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd geen aanwijzing dat de betrokken schuldeisers en schuldenaren de desbetreffende voorwaarden in werkelijkheid niet hebben willen overeenkomen. Daarbij speelt in de eerste plaats een rol dat telkens (zoals voorgenomen) is gebruikgemaakt van de mogelijkheid van rentebijschrijving, waarbij de overeengekomen voorwaarden zijn nageleefd. Dat de rente ook had kunnen worden voldaan – door eigen middelen aan te spreken of middelen aan andere groepsvennootschappen te onttrekken – betekent niet dat niet de bedoeling heeft voorgezeten om de rente bij te schrijven. Dat rentebijschrijving ook mogelijk was geweest zonder afzonderlijke vergoeding daarvoor, kan evenmin tot die conclusie leiden, al was het maar omdat een vergoeding daarvoor even goed verdisconteerd kan worden in het rentepercentage.



5.2.6.
Ook ter zake van faciliteit 5 is de Inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat hetgeen is opgenomen in de overeenkomst van 5 juli 2012 niet de werkelijke bedoelingen van de partijen bij die overeenkomst weerspiegelt. Het gaat hier naar het oordeel van het Hof om een overeenkomst die onder de noemer ‘commitment fee’ voorziet in een vergoeding voor de kredietverstrekker voor het enkele bestaan van de mogelijkheid om krediet op te nemen. Die vergoeding mag op grond van de overeenkomst rentedragend schuldig worden gebleven. Het Hof acht aannemelijk dat deze faciliteit bestemd was voor de voldoening van een eventuele claim van de [buitenland 2] belastingautoriteiten. Daarbij is met name van belang dat ten tijde van het aangaan van faciliteit 5 een reële kans bestond dat [bedrijf 1] binnen afzienbare termijn een zeer omvangrijk bedrag aan belasting zou moeten voldoen, zoals hierna onder 5.4 wordt geoordeeld. Ook in dit verband geldt dat de omstandigheid dat partijen ook op andere wijze in de potentiële financieringsbehoefte van [bedrijf 1] hadden kunnen voorzien, niet meebrengt dat hun werkelijke bedoelingen afweken van hetgeen zij op schrift zijn overeengekomen.




5.3.

Zakelijkheid headroom en totale-kostenbenadering




Standpunt belanghebbende




5.3.1.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de zakelijkheidstoets van artikel 8b Wet Vpb in het onderhavige geval moet worden toegepast op de totale kosten van de financieringen. Volgens haar moet per faciliteit worden beoordeeld of de totale kosten van de financiering (dat wil zeggen: de som van de overeengekomen rente en commitment fees) hoger waren dan de totale kosten van economisch vergelijkbare leningen tussen onafhankelijke marktpartijen, zonder dat daarbij van belang is hoe partijen die totale kosten hebben verdeeld over rente of commitment fees. Zij wijst erop dat uit paragraaf 2.5 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2022, nr. 2022-139020, Stcrt. 2022, 16685 (het Verrekenprijsbesluit 2022) en paragraaf 3.9 van de ‘OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ (de TP Guidelines) 2017 volgt dat het at arm’s length-beginsel moet worden toegepast per transactie en voert aan dat de contracten die [bedrijf 1] is aangegaan met [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ondeelbare overeenkomsten zijn, waarin de verschuldigde rente en commitment fees samen een vergoeding vormen voor de opgenomen en nog op te nemen bedragen; dat de vergoeding voor het verstrekken van een lening in de overeenkomst is opgeknipt in twee (samenhangende) betalingen, betekent niet dat daarmee ook sprake zou zijn van twee aparte transacties. De vraag of onafhankelijke partijen een bepaalde financieringstransactie aangaan wordt, aldus belanghebbende, bepaald door de totale kosten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij deskundigenverklaringen overgelegd van oud-bankiers [naam 2] en [naam 3] . Belanghebbende wijst verder erop dat de totale-kostenbenadering in overeenstemming is met de pricing memo’s en het datamemo dat is opgesteld door de treasury-afdeling van de groep (zij verwijst in dit verband naar de door haar in eerste aanleg overgelegde productie 41; dit zijn de onder 2.8.6 vermelde pricing benchmarks van de respectieve faciliteiten, waarin zowel de rente als de commitment fees van de faciliteiten in gezamenlijkheid worden getoetst aan marktgegevens). Ook op die basis zijn de totale kosten van de faciliteiten voorgelegd aan de externe banken (zie de e-mailberichten onder 2.8.7).



5.3.2.
Zelfs indien de financiering en de headroom als twee afzonderlijke transacties zouden moeten worden aangemerkt, dan zouden die transacties volgens belanghebbende op grond van de TP Guidelines 2017 (paragrafen 3.9 tot en met 3.17 en hetgeen daarin is opgenomen over zogenoemde intentional set-offs) voor transfer-pricingdoeleinden gezamenlijk moeten worden beschouwd; de faciliteiten vormen als geheel een package deal. Zij wijst erop dat de Hoge Raad in het arrest HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718, BNB 2002/343, eenzelfde benadering volgt.



5.3.3.

Belanghebbende heeft met betrekking tot de zakelijkheid van de headroom (en de daarmee verband houdende commitment fees) meer in het bijzonder het volgende aangevoerd. Uit de overeenkomsten volgt dat de maandelijks vervallende rente kan worden bijgeschreven op de hoofdsom juist omdát en alleen voor zovér nog voldoende headroom beschikbaar is. Het bedrag van de headroom is zo gekozen dat het, naar redelijkerwijs kon worden verwacht, genoeg zou zijn om alle periodieke rentebetalingen en commitment fees over de gehele looptijd te dekken, met een kleine marge voor het geval de werkelijke Euribor-tarieven hoger zouden uitvallen dan vooraf werd verwacht (zie productie 4 bij het hogerberoepschrift). De juridische vormgeving van de faciliteiten was niet ongebruikelijk, afgezien van het – onbetekenende – detail dat de commitment fees werden berekend over het gehele bedrag van de faciliteit. Wat dat laatste betreft wijst belanghebbende erop dat partijen het erover eens zijn dat het deel van de commitment fees dat ziet op de al opgenomen bedragen in wezen gezien moet worden als rente, zodat de commitment fees die [bedrijf 1] betaalde eenvoudig kunnen worden herrekend naar het meer gebruikelijke patroon.
Zelfs als de vormgeving van de faciliteiten ongebruikelijk zou zijn, dan nog mag daaruit niet worden afgeleid dat de kosten van die financieringen onzakelijk hoog waren. Voor elk van de faciliteiten heeft de treasury-afdeling van belanghebbende bepaald wat het passende bedrag aan headroom zou zijn en het bestuur van [bedrijf 1] heeft de bedragen van de faciliteiten goedgekeurd. Een korte samenvatting van zulke berekeningen heeft zij opgenomen in de hiervoor bedoelde productie 4. Belanghebbende heeft onderzocht wat de financieringskosten waren van vergelijkbare leningen en aan de hand van Bloomberg-data volgens haar aangetoond dat de totale vergoedingen voor de faciliteiten vallen binnen de at arm’s length range voor vergelijkbare transacties.




5.3.4.
De commitment fees waren bovendien op zichzelf bezien at arm’s length, aldus belanghebbende. Volgens haar is een commitment fee van 35%-40% van de (effectieve) renteopslag op getrokken bedragen gebruikelijk in de markt. Een complete, juiste en zuivere benchmark kan echter slechts worden gemaakt voor de totale kosten van faciliteit en niet van de rente en de commitment fees afzonderlijk. Indien de in rekening gebrachte commitment fees niet zakelijk zouden zijn, zijn partijen bij de faciliteiten zich daarvan volgens belanghebbende niet bewust geweest. Zij zijn te goeder trouw afgegaan op de adviezen van interne en externe deskundigen en meenden dat in elk geval de totale kosten van de faciliteiten in overeenstemming waren met de markt, zodat niet is voldaan aan de voor de door de Inspecteur voorgestane correcties vereiste bewustheid.



Standpunt Inspecteur





5.3.5.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat telkens sprake is van twee afzonderlijke transacties (lening en headroom), zodat de Rechtbank in haar uitspraak terecht onderscheid heeft gemaakt tussen de verschuldigde rente en de verschuldigde commitment fees. Volgens de Inspecteur is dat in overeenstemming met paragraaf 2.5 van het Verrekenprijsbesluit 2022. Hij wijst erop dat belanghebbende in haar verrekenprijsdocumentatie de rente en de commitment fees separaat heeft opgenomen en beprijsd. Voor de bepaling van de hoogte van de rente heeft zij een vergelijking gezocht met transacties waarin ook rente werd betaald en voor de hoogte van de commitment fees heeft zij gezocht naar marktgegevens over commitment fees.
Volgens de Inspecteur kunnen de percentages betreffende de rente en de commitment fees niet worden opgeteld omdat sprake is van verschillende grondslagen. De contractuele voorwaarden voor rente zijn verschillend van de contractuele voorwaarden betreffende de commitment fees. Volgens de Inspecteur is een zogenoemde intentional set-off niet aan orde omdat uit de TP Guidelines blijkt dat een set-off pas kan plaatsvinden indien sprake is van twee onzakelijke transacties terwijl hier – volgens de kennelijk visie van belanghebbende – sprake is van één onzakelijke transactie (de commitment fee) en één zakelijke transactie (de rente). Bovendien moet het, gelet op de termen ‘intentional’ en ‘deliberately’, gaan om een bewuste afspraak, terwijl uit de verrekenprijsdocumentatie van belanghebbende niet blijkt van een dergelijke vooraf overeengekomen compensatie. Het betoog van belanghebbende over de totale-kostenbenadering loopt hiermee spaak en de door belanghebbende overgelegde verklaringen moeten worden aangemerkt als een partijverklaring, aldus de Inspecteur.




5.3.6.
De Inspecteur wijst verder erop dat belanghebbende de totale-kostenbenadering cijfermatig onjuist heeft uitgewerkt. De door haar in eerste aanleg overgelegde ex post-berekening (onderdeel 68 van het tiendagenstuk van 15 juli 2022) is, evenals de kolom ‘actual cost of debt’ in de tabel van productie 4 bij het hogerberoepschrift, gebaseerd op ‘hindsight’. Als belangrijkste kritiekpunt ten aanzien van de door belanghebbende in eerste aanleg overgelegde ex ante-berekening (producties 43 en 44) en de kolom ‘expected cost of debt’ in de tabel van productie 4 bij het hogerberoepschrift, alsmede de ter nadere onderbouwing daarvan door haar ingebrachte productie 2 bij haar nader stuk van 31 januari 2025, voert de Inspecteur aan dat belanghebbende heeft gerekend met (onbetrouwbare) door Bloomberg voorspelde standen van de Euribor, welke één tot zes jaar verder liggen dan de gebruikelijke horizon in de markt van zes maanden. Hij wijst erop dat Euribor-ontwikkelingen niet voorspeld kunnen worden. De Euribor kan, aldus de Inspecteur, bovendien geen rol spelen omdat op basis van de vergelijkbaarheidsanalyse een zakelijke opslag op de Euribor is bepaald; de benchmarks van belanghebbende zien met andere woorden op renteopslagpercentages en niet op commitment fee percentages en de Euribor. De headroom is te hoog vastgesteld omdat tweemaal rekening wordt gehouden met een risico-opslag (liquiditeitspremie), namelijk via de forward koers van de Euribor en via de renteopslag boven Euribor. Bovendien is het vooraf berekenen van een totalekostenpercentage niet mogelijk omdat het rentepercentage en het commitment fee percentage over een andere grondslag moeten worden toegepast (het gebruikte bedrag van de faciliteit respectievelijk de headroom). Het is derhalve niet duidelijk waarop belanghebbende de door haar gepretendeerde range in productie 4 baseert. Als de Euribor-ontwikkelingen al voorspelbaar zouden zijn (quod non), dan zou bovendien geen additionele headroom ‘cushion’ nodig zijn, aldus de Inspecteur.



5.3.7.
De Inspecteur komt tot de conclusie dat dat [bedrijf 1] voor wat betreft de voorwaarden ten aanzien van de headroom onzakelijk heeft gehandeld. Gelet hierop zijn de met die headroom samenhangende commitment fees niet aftrekbaar. De Inspecteur heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. Het overeenkomen van headroom was overbodig en nutteloos omdat de respectieve leningsovereenkomsten niet verplichten tot jaarlijkse betaling van rente maar voorschrijven dat de rente wordt bijgeschreven. Belanghebbende heeft de economische rationaliteit van de overeengekomen headroom niet aannemelijk gemaakt en de berekening van de (hoogte van de) headroom is onduidelijk. De headroom is in haar productie 4 onzakelijk hoog vastgesteld. Belanghebbende heeft bovendien geen onderzoek gedaan naar de options realistically available ten tijde van het aangaan van de faciliteiten. De Inspecteur wijst in dit verband op aanwezige liquide middelen in [buitenland 1] cash management vennootschappen van [bedrijf 1] , een dividenduitkering door [bedrijf 1] van ruim € 3 miljard begin 2013, alsmede op de mogelijkheid om aan de uiteindelijke moedermaatschappij een letter of comfort te verzoeken ter zake van de toekomstig verschuldigde rente en commitment fees. Het risico dat in de toekomst niet geleend zou kunnen worden in markt is verwaarloosbaar en rechtvaardigt derhalve geen headroom. De headroom was bovendien overbodig omdat [bedrijf 1] implicit support geniet van de groep, gelet op haar strategische belang binnen het concern. De leningsovereenkomsten vertonen overeenkomsten met zogenoemde payment in kind leningen (PIK loans), maar belanghebbende heeft de voorwaarden niet getoetst aan die van PIK loans. De totale-kostenbenadering is niet in lijn met de TP Guidelines en is bovendien door belanghebbende cijfermatig onlogisch en onjuist uitgewerkt. De wijze van vormgeving van de voorwaarden van de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn is in de markt ongebruikelijk, hetgeen ook wordt geïllustreerd door de in dit kader door belanghebbende aangedragen modelovereenkomst van de Loan Market Association en de twee overeenkomsten uit de EDGAR database. Indien vaststaat dat de commitment fees onzakelijk hoog waren, is volgens de Inspecteur zonder meer voldaan aan het vereiste van de geobjectiveerde dubbele bewustheid.



Beoordeling





5.3.8.
Het Hof ziet zich gesteld voor de vraag of de zakelijkheid van de aan de faciliteiten verbonden vergoedingen dient te worden beoordeeld per vergoeding of per faciliteit. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718, BNB 2002/343, r.o. 3.2.2, leidt het Hof af dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – soms een individuele transactie, dan weer een groep van transacties gericht op een bepaald product of een bepaalde productgroep moet worden getoetst aan het at arm’s length-beginsel. Voorts slaat het Hof in dit verband mede acht op hetgeen is opgemerkt in de TP Guidelines, die blijkens de parlementaire behandeling van artikel 8b Wet Vpb op één lijn kunnen worden gesteld met opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad (zie Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, p. 47-48, waar een formulering uit de memorie van toelichting nader wordt geduid). Bij de toepassing van die wetsbepaling zijn zij dus als gezaghebbend, maar niet bindend te beschouwen. In de paragrafen 3.9 tot en met 3.11 van de TP Guidelines 2010 wordt als uitgangspunt gehanteerd dat het at arm’s length-beginsel per transactie wordt toegepast. Daarbij wordt geconstateerd dat zich vaak situaties voordoen waarin transacties dermate sterk met elkaar verbonden zijn of zelfs in elkaar overlopen dat ze niet naar behoren op afzonderlijke basis kunnen worden getoetst, waardoor gezamenlijke beoordeling van de transacties moet plaatsvinden. Dit bevestigt naar het oordeel van het Hof hetgeen hiervoor is opgemaakt uit het arrest van 28 juni 2002, te weten dat een toetsing per transactie het uitgangspunt vormt, maar dat soms meerdere transacties in samenhang moeten worden beoordeeld. Een toetsing van transacties op onderdelen is noch in het hiervoor genoemde arrest, noch in de aangehaalde passage uit de TP Guidelines 2010 aan de orde.



5.3.9.
De door [bedrijf 1] afgenomen faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn vormen naar het oordeel van het Hof telkens één transactie. Iedere faciliteit is namelijk vormgegeven in één schriftelijke overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof moet worden aangemerkt als overeenkomst van geldlening. De voorwaarden van iedere leningsovereenkomst komen, voor zover thans van belang, erop neer dat een variabele rente (Euribor) met vaste opslag verschuldigd is over de ter lening verstrekte bedragen, dat die rente tot een bepaald bedrag mag worden bijgeschreven en dat voor het recht om de rente bij te schrijven een vergoeding is verschuldigd ter hoogte van een vast percentage over de verstrekte en nog bij te schrijven bedragen. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat – naar de bedoeling van de partijen bij de overeenkomsten, zoals die mede blijkt uit hun gedragingen na het sluiten daarvan – de headroom uitsluitend bedoeld was voor de bijschrijving van rente. De overeenkomsten voorzien ook niet in de mogelijkheid van cessie of schuldoverneming ter zake van een deel van de rechten of verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien en zijn in zoverre, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, ondeelbaar. Uit hetgeen hiervoor in 5.3.8 is overwogen, vloeit alsdan voort dat de zakelijkheid van de overeengekomen voorwaarden dient te worden getoetst per faciliteit, tenzij aanleiding bestaat om een of meer faciliteiten gezamenlijk te beoordelen. Dat dit laatste aan de orde zou zijn, is gesteld noch gebleken.



5.3.10.
Anders dan de Rechtbank zal het Hof die beoordeling beperken tot de vraag of en, zo ja, in hoeverre de totale hoogte van de contractueel verschuldigde vergoedingen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen voor een geldlening met overigens dezelfde voorwaarden als de desbetreffende faciliteit, ongeacht de naam die aan de vergoedingen is gegeven. Vanuit dat oogpunt doet ook niet ter zake of het tussen onafhankelijke partijen al dan niet gebruikelijk is om een deel van de totale vergoeding in kwestie onder de noemer ‘commitment fee’ te berekenen over de hoofdsom vermeerderd met de ruimte voor bij te schrijven rente. Het Hof verwijst in dit verband ook naar de deskundigenverklaringen van [naam 2] en [naam 3] . Daarin wordt beschreven dat crediteurs (en banken in het bijzonder) hun doelstellingen met betrekking tot het rendement op hun investeringen normaliter formuleren in termen van het totale rendement op een kredietfaciliteit over de gehele looptijd daarvan, bijvoorbeeld als risk adjusted return on capital (RAROC), return on invested capital (ROIC) of return on average capital employed (ROACE). Het is voor hen in beginsel niet relevant in welke vorm de opbrengst wordt gegenereerd. Volgens [naam 3] kijkt ook de debiteur bij het maken van zijn beslissing over een lening primair naar de totale financieringskosten over de looptijd daarvan. Het feit dat deze verklaringen zijn opgesteld op verzoek van en naar aanleiding van vragen van de gemachtigde van belanghebbende, brengt naar het oordeel van het Hof niet mee dat daaraan iedere bewijskracht moet worden ontzegd. Het Hof merkt verder op dat de omstandigheid dat (de vormgeving van) een bepaalde transactie tussen zakelijk handelende partijen ongebruikelijk is of zelfs nimmer voorkomt, op zichzelf geen beletsel behoeft te vormen om een zakelijke prijs voor een zodanige transactie te bepalen als die in gelieerde verhoudingen is aangegaan (vgl. HR 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0289, BNB 2001/199, r.o. 3.3, en HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278, r.o. 3.6).



5.3.11.
Hetgeen hiervoor in 5.3.10 is overwogen, brengt met zich dat een afzonderlijke beoordeling van nut en noodzaak van de overeengekomen headroom ter zake van de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn niet aangewezen is. Dat de door [bedrijf 1] afgenomen geldleningen een zakelijk doel dienen, is niet in geschil. Voorts brengt het aldaar overwogene mee dat het meer meer subsidiaire standpunt dat de Inspecteur in hoger beroep heeft ingenomen, inhoudende dat de commitment fees 35% dienen te bedragen van de door hem (primair of subsidiair) bepleite rentepercentages, voor die faciliteiten geen behandeling behoeft.




5.4.

Zakelijkheid faciliteit 5 (hoger beroep belanghebbende)




Standpunt belanghebbende




5.4.1.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat faciliteit 5 is aangegaan om zeker te stellen dat [bedrijf 1] toegang had tot middelen om zo nodig tijdig de [buitenland 2] belasting te kunnen betalen en daarmee de nadelige gevolgen van acute invorderingsmaatregelen door de [buitenland 2] autoriteiten (zoals inbeslagname van activa in [buitenland 2] ) te ondervangen. Zij stelt dat het afsluiten van de faciliteit een zeer weloverwogen keuze (een ondernemersbeslissing) is geweest en onderdeel van een strategie die ook door derden gehanteerd zou kunnen zijn. Een derde zou – gelet op de situatie in 2012 – een faciliteit zoals de onderhavige afgesloten kunnen hebben om de mogelijke desastreuze gevolgen van invorderingsmaatregelen te mitigeren. De omvang van faciliteit 5 heeft belanghebbende bepaald door de geschatte belastingclaim van [buitenland 2 valuta] [bedrag] te vermeerderen met [buitenland 2 valuta] 49,7 miljard aan (invorderings)rente over de periode [datum] tot [datum] . Het verschil tussen de ingeschatte belastingschuld en de totale omvang van faciliteit 5 was volgens belanghebbende bedoeld om de commitment fees en rente bij te schrijven, alsmede om haar in staat te stellen additionele invorderingsrente en wisselkoersschommelingen op te vangen.



Standpunt Inspecteur





5.4.2.
De Inspecteur beroept zich op strijd met artikel 8 Wet Vpb respectievelijk artikel 8b Wet Vpb en stelt zich op het standpunt dat de kosten in verband met faciliteit 5 uitgaan boven de kosten die een redelijk denkend ondernemer gemaakt zou hebben in het zakelijk belang van de onderneming. Volgens de Inspecteur bestond er in 2012 geen reëel (liquiditeits)risico en lijkt faciliteit 5 met name uit fiscale overwegingen te zijn aangegaan. Hij concludeert dat de winst van [bedrijf 1] niet is vastgesteld op basis van voorwaarden die tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Rationeel handelende partijen zouden onder vergelijkbare omstandigheden deze transactie niet zijn aangaan. Gelet op de wijze waarop de transactie is vormgegeven, kunnen er geen at arm’s length voorwaarden gevonden worden. Volgens de Inspecteur kan het aangaan van faciliteit 5 onder deze omstandigheden worden genegeerd (paragraaf 1.65 van de TP Guidelines 2010). Dit betekent dat de financiële gevolgen van het aangaan van faciliteit 5 voor de fiscale winstbepaling niet in aanmerking genomen dienen te worden, zodat de met faciliteit 5 samenhangende commitment fees en rente niet aftrekbaar zijn. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur ter onderbouwing van dit standpunt voorts gewezen op de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 13 april 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:1198) en de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2023:226) in deze procedure. Ten slotte heeft de Inspecteur betoogd dat de omvang van faciliteit 5 te groot was. Belanghebbende had bij de bepaling daarvan rekening moeten houden met de beperkte kans op invordering van de [buitenland 2] belastingschuld, de aanwezigheid van headroom ter zake van de overige faciliteiten en de aanwezigheid van voldoende liquide middelen, aldus de Inspecteur.



Beoordeling





5.4.3.
Faciliteit 5 wijkt af van de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn. Het gaat hier naar het oordeel van het Hof in wezen om een andersoortige overeenkomst die onder de noemer ‘commitment fee’ voorziet in een vergoeding voor de kredietverstrekker voor het enkele bestaan van de mogelijkheid om krediet op te nemen. Die vergoeding mag op grond van de overeenkomst rentedragend schuldig worden gebleven. De dienst die [bedrijf 3] op grond van de overeenkomst van 5 juli 2012 aan [bedrijf 1] heeft geleverd, bestond in het beschikbaar houden van middelen om op afroep krediet te kunnen verstrekken. Anders dan bij de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn vormt de commitment fee hier dus niet in de eerste plaats de vergoeding voor de mogelijkheid om rente ter zake van enige geldlening te kunnen bijschrijven, zodat die commitment fee niet aan een zodanige geldlening een zakelijk karakter kan ontlenen. Omdat met faciliteit 5 geen werkzaamheden of deelnemingen werden gefinancierd zolang niet met het oog daarop gelden werden opgenomen, mist het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat de financiering van werkzaamheden en van het verwerven en houden van deelnemingen door middel van leningen in beginsel een zakelijke aangelegenheid vormt van een tot een concern behorende vennootschap, te dezen toepassing (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, BNB 2021/136, r.o. 3.3.2).



5.4.4.
Het Hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of het aannemelijk is dat een onafhankelijke partij in vergelijkbare omstandigheden kosten had gemaakt voor de mogelijkheid van geldverstrekking op afroep. Het Hof ziet in dat faciliteit 5 een zeer kostbare voorziening is geweest waarvan [bedrijf 1] in financiële zin nooit vrucht heeft geplukt en dat dit in gelieerde verhoudingen vragen kan oproepen, zeker nu de vergoedingen ter zake van faciliteit 5 bij [bedrijf 3] wegvallen tegen compensabele verliezen. Die omstandigheden tasten echter het zakelijke karakter van een zodanige faciliteit niet aan zolang en voor zover zij dient ter afdekking van een reëel liquiditeitsrisico, net zo min als wanneer [bedrijf 1] met het oog op een zodanig risico een vorm van garantie had verkregen van [bedrijf 3] . Bij de beantwoording van de vraag of met faciliteit 5 een reëel liquiditeitsrisico werd afgedekt moet onder meer acht worden geslagen op de kans dat de financiering nodig zou zijn, de mogelijkheden om langs andere weg snel en eenvoudig de eventueel benodigde financiering te verkrijgen en het daadwerkelijke gebruik van de financiering op afroep. Het ligt op de weg van de Inspecteur, die voor fiscale doeleinden wenst af te wijken van hetgeen naar burgerlijk recht is overeengekomen, om de feiten en omstandigheden te stellen en – bij gemotiveerde betwisting – aannemelijk te maken waaruit volgt dat een onafhankelijke derde in vergelijkbare omstandigheden deze kosten niet had gemaakt.



5.4.5.
Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is de Inspecteur naar het oordeel van het Hof in die bewijslast niet geslaagd. De Inspecteur heeft in hoofdzaak aangevoerd dat geen reële kans op invordering van de [buitenland 2] belastingschuld bestond, dat zelfs indien de schuld toch zou worden ingevorderd, [bedrijf 1] over voldoende liquide middelen beschikte om die te voldoen, dat de kapitaalmarkten niet zo snel op slot zouden gaan voor het concern waartoe belanghebbende en [bedrijf 1] behoren en dat faciliteit 5 nimmer aangewend is. Het Hof kan de Inspecteur daarin niet volgen. Faciliteit 5 werd aangegaan ongeveer vier maanden nadat [buitenland 2] naar aanleiding van een door [bedrijf 1] gewonnen fiscale procedure een wetswijziging met terugwerkende kracht had ingevoerd om de voordelen in kwestie alsnog in de heffing te kunnen betrekken. Het is aannemelijk dat daardoor een reële kans in het leven werd geroepen dat [bedrijf 1] binnen afzienbare termijn een zeer omvangrijk bedrag aan belasting zou moeten voldoen. Anders dan de Inspecteur maakt het Hof uit de door de Inspecteur aangehaalde verslagen van de bestuursvergaderingen van [bedrijf 1] van 20 maart 2012, 13 juni 2012, 2 juli 2012, 6 juli 2012, 18 juli 2012 en 26 juli 2012 niet op dat een zodanige kans (volgens het bestuur) ontbrak. Uit het feit dat [bedrijf 1] de belastingschuld als contingent liability heeft opgenomen in haar jaarrekening, blijkt dat zij de kans op invordering zelf ook inschatte als meer dan ‘remote’. Dat [bedrijf 1] op dat moment al was begonnen om haar rechten uit hoofde van het [afkorting] veilig te stellen en een lobby bij de [buitenland 2] overheid had gestart, doet aan het voorgaande niet af, aangezien het niet voor de hand ligt dat een voor haar positieve uitkomst van een lobby of een beroep op het [afkorting] bij voorbaat gegeven was. Het feit dat [bedrijf 1] uiteindelijk niet behoefde gebruik te maken van de mogelijkheden die faciliteit 5 bood, betekent op zichzelf bezien niet dat een zodanige overeenkomst tussen onafhankelijke partijen niet tot stand gekomen was. Dat [bedrijf 1] zelf over voldoende liquide middelen beschikte om zo nodig de belastingschuld te voldoen, is niet aannemelijk gemaakt. De Inspecteur wijst in dit verband op de headroom van de andere faciliteiten en de liquide middelen van de (klein)dochtervennootschappen van [bedrijf 1] . Die headroom was echter bedoeld voor het bijschrijven van rente, zodat aanwending daarvan voor voldoening van de [buitenland 2] belastingschuld (zo dat al mogelijk en afdoende zou zijn) voor [bedrijf 1] een nieuw liquiditeitsprobleem zou opleveren. Naar het oordeel van het Hof kan evenmin rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [bedrijf 1] liquide middelen zou opnemen bij haar buitenlandse dochtervennootschappen. Immers, voor de heffing van de vennootschapsbelasting moet ervan worden uitgegaan dat tot een concern behorende lichamen zich op een zakelijke wijze tot elkaar verhouden. Dit komt onder meer erin tot uitdrukking dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van een door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap verstrekte lening geen rekening mag worden gehouden met toekomstige dividenduitkeringen (zie HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64, en HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.2). Dat laat uiteraard onverlet dat [bedrijf 1] van de dochtervennootschappen in kwestie de mogelijkheid had kunnen bedingen om geldbedragen op te nemen ten titel van geldlening, maar een daaruit resulterende rechtsverhouding had geen relevante verschillen behoeven te vertonen ten opzichte van faciliteit 5.



5.4.6.
Verder heeft de Inspecteur erop gewezen dat op concernniveau geen additionele kredietruimte is bedongen met het oog op de claim, alsmede dat de treasury-afdeling van de groep in 2015 heeft verklaard dat [bedrijf 1] aanspraak kan maken op implicit support (‘halo effect’). Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. Het feit dat op concernniveau liquiditeiten aanwezig waren, maakt immers niet dat het voor [bedrijf 1] onzakelijk was om kredietruimte te bedingen. Een zodanige beoordeling vindt immers plaats vanuit het perspectief van de afzonderlijke lichamen. Met de aanwezigheid van implicit support is rekening gehouden bij de vaststelling van de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] , zoals belanghebbende terecht heeft aangevoerd. Dat werkt door in de prijsstelling van faciliteit 5. Naar het oordeel van het Hof is dat voldoende, aangezien de implicit support niet zo ver gaat dat het concern onder alle omstandigheden financiële steun zou willen verlenen aan [bedrijf 1] (zie ook hierna onder 5.8.11).



5.4.7.
De argumenten van de Inspecteur over de omvang van faciliteit 5 kunnen evenmin slagen. Dat de kans op aanwending laag zou zijn geweest, vormt geen reden om het maximumbedrag te beperken. Indien de faciliteit nodig zou blijken, zou dat immers vermoedelijk voor de volledige belastingschuld zijn geweest. De overige argumenten komen erop neer dat belanghebbende ook langs andere wegen over voldoende liquide middelen kon beschikken. Die argumenten zijn hiervoor onder 5.4.5 en 5.4.6 reeds van de hand gewezen. Voor zover de Inspecteur in het nader stuk van 23 januari 2025 een bewijsaanbod heeft willen doen met betrekking tot zijn stelling dat de overeengekomen headroom ter zake van faciliteit 5 onzakelijk hoog is, wijst het Hof dat af omdat een opgave van de concrete feiten of omstandigheden die in dat verband bewezen zullen worden ontbreekt.




5.5.

Fraus legis; subsidiair standpunt Inspecteur commitment fees faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn




Standpunt Inspecteur




5.5.1.
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het overeenkomen van de headroom ter zake van faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn fraus legis oplevert. Het gaat hier volgens de Inspecteur om nutteloze rechtshandelingen, die voor de schuldenaren niet nodig waren. De schuldeisers hebben ook geen liquide middelen aangehouden om aan hun verplichtingen uit hoofde van de headroom te kunnen voldoen, maar hebben deze steeds gestort in gelieerde [buitenland 1] cash management vennootschappen, die de liquide middelen hebben uitgeleend aan [bedrijf 5] om haar (externe) financieringslasten te beperken. De commitment fees en rente zijn nooit betaald, maar bijgeschreven en uiteindelijk gekapitaliseerd. Per saldo is het eigen vermogen van [bedrijf 1] dus ook niet gewijzigd. Door de aanwezigheid van verrekenbare verliezen bij [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn de corresponderende baten niet belast, zodat geen sprake is geweest van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Het arrest van de Hoge Raad van 20 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1682, BNB 1996/5, is op dit punt achterhaald door de invoering van artikel 10a van de Wet Vpb. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162, behoeft compenserende heffing overigens in het geheel niet in de weg te staan aan toepassing van fraus legis, aldus de Inspecteur.



Standpunt belanghebbende





5.5.2.
Belanghebbende betoogt dat het beroep van de Inspecteur op fraus legis afstuit op de overeenkomst van 8 juli 2019, die volgens haar aan het opwerpen van dit geschilpunt in de weg staat. Inhoudelijk meent zij dat geen sprake is van nutteloze rechtshandelingen, dat haar geval niet vergelijkbaar is met het geval uit het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137, dat de aanwezigheid van liquiditeit elders in de groep irrelevant is en dat sprake is van compenserende heffing.



Beoordeling





5.5.3.
Zoals hiervoor onder 5.2.3 reeds werd overwogen, is met de hiervoor onder 2.8.11 aangehaalde passage uit de overeenkomst van 8 juli 2019 onmiskenbaar beoogd toekomstige geschillen over de heffing van vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de boekjaren 2012/2013 tot en met 2015/2016 te beperken tot de aldaar klaarblijkelijk limitatief opgesomde onderwerpen. De toepassing van fraus legis behoort daartoe niet. Aan de Inspecteur kan weliswaar worden toegegeven dat dit leerstuk in gevallen als het onderhavige met enige moeite onder de noemer ‘kwalificatie van geldleningen’ geschaard zou kunnen worden, maar het Hof ziet daartoe geen aanleiding bij de uitleg van deze passage, nu de strekking daarvan meebrengt dat de opsomde onderwerpen in enge zin moeten worden begrepen. Daar komt nog bij dat fraus legis in dit geval even goed of zelfs beter zou kunnen worden gerangschikt onder de categorie ‘artikel 10a Vpb en/of andere aftrekbeperkingen’, waarover partijen nu juist uitdrukkelijk discussies hebben willen beëindigen of voorkomen.



5.5.4.
Het vorenstaande laat onverlet dat de overeenkomst van 8 juli 2019 geen betrekking heeft op het boekjaar 2016/2017, zodat de Inspecteur in zoverre daaraan niet gebonden is en een beroep op fraus legis mogelijk is. Bij de beoordeling daarvan stelt het Hof voorop dat wetsontduiking zich voordoet indien met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg wordt gekozen die ertoe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (zie bijvoorbeeld HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, BNB 2012/127, r.o. 3.3.1). Naar het oordeel van het Hof is dat thans niet aan de orde. Faciliteit 5 was in het boekjaar 2016/2017 reeds beëindigd. De faciliteiten 1, 3a en 7bn zijn – naar tussen partijen niet in geschil is – aangetrokken om buitenlandse deelnemingen te verwerven van derden. Belanghebbende heeft aldus gebruikgemaakt van het zogenoemde Bosal-gat, dat deel uitmaakt van het stelsel van de Wet Vpb zoals dat in de onderhavige jaren moet worden opgevat. De belastingverlichting die uitgaat van het Bosal-gat is evenwel niet onbegrensd. Zij kan niet worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb. Dit doet zich voor indien de renteaftrek ertoe leidt dat rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten of tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, BNB 2021/136, r.o. 3.8.1 tot en met 3.8.3). Daarvan is in het onderhavige geval evenwel geen sprake. De fiscale gevolgen van de faciliteiten 1, 3a en 7bn komen derhalve niet in strijd met doel en strekking van de wet, wat er verder ook zij van de daaraan ten grondslag liggende motieven.



5.5.5.
Aan dit oordeel doet niet af dat een deel van de in aftrek gebrachte vergoedingen ter zake van de faciliteiten 1, 3a en 7bn niet wordt aangeduid als rente, maar als commitment fee. De wijze waarop het Hof de vergoedingen ter zake van de geldleningen toetst aan het at arm’s length-beginsel waarborgt dat het totaal van die vergoedingen per faciliteit niet hoger is dan een zakelijke rente (zie 5.3.9 en 5.3.10). De omstandigheid dat een deel van die vergoedingen in de onderliggende overeenkomsten niet als rente wordt betiteld, rechtvaardigt alsdan op zichzelf niet de gevolgtrekking dat is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet.




5.6.

Tussenconclusie



Zoals volgt uit het hiervoor overwogene (zie 5.2 tot en met 5.5), is het Hof van oordeel dat de onderhavige faciliteiten niet als schijnhandelingen kunnen worden aangemerkt, dat zij op zichzelf beschouwd niet onzakelijk zijn, dat bij de toetsing van de vergoedingen de totale-kostenbenadering mag worden gehanteerd en dat het aangaan van de faciliteiten (voor zover dat ter beoordeling voorligt) geen wetsontduiking oplevert. Vervolgens rijst de vraag of de prijsstelling ter zake van de onderhavige faciliteiten onzakelijk is alsmede welke partij op dit punt de bewijslast draagt.




5.7.

Bewijslastverdeling




a. Omkering en verzwaring (hoger beroep Inspecteur)





Standpunt Inspecteur




5.7.1.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat door inhoudelijke gebreken in de aangiften voor alle onderhavige jaren de vereiste aangifte in de zin van artikel 27e, lid 1, AWR niet is gedaan en dat daarom de bewijsrechtelijke sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Hij baseert zijn standpunt op de volgende gronden:


de correctie van de commitment fees met betrekking tot faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn (die volgens de Rechtbank terecht zijn aangebracht); dan wel


de correctie van de commitment fees met betrekking tot faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn; dan wel


de correctie van de commitment fees en rente met betrekking tot faciliteit 5; dan wel


de correctie van de rente met betrekking tot faciliteit 1, 3, 3a en 7bn (hierna tezamen aangeduid als grond a); alsmede


een gebrekkige administratie (hierna aangeduid als grond b).


De Inspecteur stelt te hebben aangetoond dat de commitment fees en rente onzakelijk zijn en voor aanzienlijk te hoge bedragen als financieringslasten in aanmerking zijn genomen in de aangiften, alsmede dat de hiervoor vermelde correcties van de commitment fees en renten onder meer zijn terug te voeren op diverse ernstige gebreken die aan de verrekenprijsdocumentatie van belanghebbende kleven (kredietwaardigheid [bedrijf 1] op onjuiste wijze beoordeeld, geen vergelijkbare data in de benchmarkanalyse en geen onderzoek naar options realistically available). Hij concludeert daarom dat de gebrekkige administratie niet kan dienen als grondslag voor de winstberekening (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086, BNB 2021/138; het arrest BNB 2021/138). Aangezien als gevolg hiervan (i) de op basis van de aangiften verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en (ii) belanghebbende had moeten weten dat door de gebrekkige administratie en aangiften een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, is de Inspecteur van mening dat niet de vereiste aangifte is gedaan.



Standpunt belanghebbende





5.7.2.
Belanghebbende stelt voorop dat zij meent geen onjuiste aangiften te hebben gedaan. Verder betwist zij dat is voldaan aan het bewustheidvereiste. De Inspecteur kan in dit verband volgens belanghebbende niet volstaan met erop te wijzen dat onzakelijk is gehandeld. Belanghebbende meent dat zij bovendien heeft voldaan aan de documentatieplicht van artikel 8b, lid 3, Wet Vpb. Gebreken in de benchmarkanalyse of het niet onderzoeken van de options realistically available zijn geen inbreuk op de documentatieverplichting. Volgens belanghebbende stelde haar verrekenprijsdocumentatie de Inspecteur voldoende in staat om de relevante gegevens te achterhalen en de verschuldigde belasting en de grondslag van de aanslag vast te stellen. De vermeende fouten in haar administratie zijn dan ook niet vergelijkbaar met die uit de casus die heeft geleid tot het arrest BNB 2021/138. Belanghebbende betoogt verder onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 22, en nr. 5, p. 37) dat bij een gebrekkige verrekenprijsadministratie geen verzwaring van de bewijslast, maar hoogstens een verschuiving van de bewijslast aan de orde kan zijn.



Beoordeling vereiste aangifte (grond a): correcties





5.7.3.
Ingevolge het bepaalde in artikel 27e, lid 1, AWR, in samenhang gelezen met artikel 27h, lid 2, AWR, verklaart het Hof, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het hoger beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).



5.7.4.
De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, lid 1, AWR vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/199). Het Hof is van oordeel dat omkering en verzwaring van de bewijslast ook aan de orde kan komen in gevallen – zoals hier – waarin de belastbare winst negatief is. Een andersluidende rechtsopvatting zou – mede gelet op de mogelijkheid van verliesverrekening – leiden tot willekeurige uitkomsten. Dit oordeel wordt ondersteund door het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6047, BNB 2013/48, in een procedure over een verliesvaststellingsbeschikking, waarin niettemin kwam vast te staan dat de aangifte een gebrek vertoonde dat ertoe leidde dat een verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.



5.7.5.
Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47). In dit verband geldt dat de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde betekenen als ‘weten’. In het kader van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, BNB 2012/227).



5.7.6.
Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is in geen geval plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de hiervoor in 5.7.5 bedoelde wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Van een pleitbaar standpunt als hiervoor bedoeld kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (vgl. HR 5 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108).



5.7.7.
Van het niet doen van de vereiste aangifte kan alleen sprake zijn indien de inspecteur de betrokkene heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte (zie HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1268, BNB 2016/192). Partijen hebben desgevraagd ter zitting bevestigd dat belanghebbende voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting, zodat aan vorenbedoelde voorwaarde is voldaan.



5.7.8.
Zoals volgt uit het hiervoor overwogene (zie de tussenconclusie in 5.6), is het Hof van oordeel dat de onderhavige faciliteiten op zichzelf beschouwd niet onzakelijk zijn en dat bij de toetsing van de vergoedingen de totale-kostenbenadering mag worden gehanteerd. Vervolgens rijst de vraag of de prijsstelling onzakelijk is, derhalve: of de hoogte van de totale kosten onvoldoende wordt ondersteund door de benchmarks die belanghebbende heeft overgelegd. Ten tijde van het doen van deze tussenuitspraak staat nog niet vast of de onderhavige verrekenprijzen zich bevinden binnen een zakelijke bandbreedte, en dientengevolge evenmin of de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, alsmede of de bedragen van de belasting die als gevolg van deze – eventuele – gebreken niet zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk zijn. Vooralsnog bestaat derhalve op die grond geen aanleiding voor omkering en verzwaring van de bewijslast.



Beoordeling vereiste aangifte (grond b): gebrekkige verrekenprijsdocumentatie





5.7.9.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8b, lid 3, Wet Vpb geldt voor belanghebbende een documentatieplicht. Hoewel het niet voldoen aan de documentatieplicht de administratieplicht van artikel 52, lid 3, AWR schendt, wat tot omkering van de bewijslast kan leiden als de inspecteur een daartoe strekkende informatiebeschikking vaststelt, is met die documentatieplicht niet zozeer een wijziging in de bewijslastverdeling beoogd (Kamerstukken II 2000/01, 28 034, A, p. 9-10). Bij geschillen over verrekenprijscorrecties gelden dus geen bijzondere regels voor de bewijslastverdeling (zie HR 17 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:552, BNB 2025/74, r.o. 5.1.1).



5.7.10.
De Inspecteur heeft in het nader stuk van 23 januari 2025 benadrukt dat geen aanleiding bestaat de bewijslast om te keren en te verzwaren wegens het niet voldoen aan de administratie- of bewaarplicht van artikel 52 AWR. Evenmin heeft hij een informatiebeschikking gegeven ten aanzien van belanghebbende. In zoverre kan in het onderhavige geval een (eventuele) schending van de documentatieplicht van het derde lid van artikel 8b Wet Vpb niet leiden tot omkering en verzwaring van de bewijslast.



5.7.11.
De Inspecteur betoogt echter dat de verrekenprijsadministratie van belanghebbende zodanig ernstige gebreken en tekortkomingen bevat dat deze niet kan dienen als grondslag voor de winstberekening en dat op die grond moet worden vastgesteld dat niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e, lid 1, AWR.



5.7.12.
Uit de tekst van artikel 27e, lid 1, AWR volgt dat omkering en verzwaring van de bewijslast ook van toepassing kan zijn zonder dat de inspecteur een informatiebeschikking heeft gegeven, namelijk indien de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Daartoe zal de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken die deze conclusie rechtvaardigen. Onderdeel van zulke feiten en omstandigheden kan zijn dat de administratie zodanige gebreken en tekortkomingen bevat dat deze niet kan dienen als grondslag voor de winst- en omzetberekening. In een dergelijk geval brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat de inspecteur ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast in eerste instantie kan volstaan met een gemotiveerde schatting van de winst respectievelijk de omzet, waarna de belastingplichtige aannemelijk dient te maken dat en waarom zijn winst respectievelijk omzet lager is dan door de inspecteur is berekend (zie het arrest BNB 2021/138 en HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336, BNB 2023/152).



5.7.13.
Het standpunt van de Inspecteur dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard omdat door schending van de administratieplicht de vereiste aangifte niet is gedaan, volgt het Hof niet. Uit de parlementaire behandeling van artikel 8b Wet Vpb maakt het Hof op dat een verrekenprijsdocumentatie in ieder geval een beschrijving van de relevante transacties en de betrokken partijen en een verslag van hoe de prijzen zijn vastgesteld moet bevatten, maar dat het niet verplicht is een onderzoek uit te voeren naar de prijzen die in vergelijkbare situaties tussen ongelieerde partijen tot stand zijn gekomen (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 22; Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, p. 34-36; Handelingen II 2001/02, 14 november 2001, p. 23–1689; Handelingen I 2001/02, 11 december 2001, p. 12–637). Veel van deze gegevens zijn opgenomen in de schriftelijke overeenkomsten, die belanghebbende aan de Inspecteur heeft verstrekt. Belanghebbende heeft voorts, nadat de Inspecteur daarom had verzocht, (opnieuw) een verrekenprijsdocumentatie opgesteld ter zake van de onderhavige faciliteiten. De Inspecteur is daarmee voldoende in staat gesteld de zakelijkheid van de onderwerpelijke transacties te toetsen. Hij is ook niet genoodzaakt geweest om een gemotiveerde schatting te maken van belanghebbendes winst. Het feit dat de Inspecteur inhoudelijke kritiek heeft op de in de verrekenprijsdocumentatie opgenomen onderbouwing van de door belanghebbende gehanteerde voorwaarden en prijzen, is in dit verband verder niet relevant, omdat dat er niet toe kan leiden dat de administratie als zodanig gebrekkig is als bedoeld in de in 5.7.12 aangehaalde jurisprudentie.



b. Normale bewijslast; bewijsvermoeden van onzakelijkheid (subsidiaire stelling Inspecteur)





5.7.14.
Gelet op het hiervoor in 5.7.8 en 5.7.13 overwogene, zal het Hof de bewijslast (vooralsnog) niet omkeren en verzwaren. De bewijslast ten aanzien van de onderhavige verrekenprijscorrecties berust derhalve in beginsel bij de Inspecteur, die wil afwijken van de door belanghebbende contractueel overeengekomen verrekenprijzen (vgl. HR 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:BI5453, BNB 1996/51, HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718, BNB 2002/343 en HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, BNB 2019/113; voor het juridisch kader bij de beoordeling van verrekenprijscorrecties verwijst het Hof naar 5.8.2 tot en met 5.8.5 van deze tussenuitspraak).



5.7.15.
De Inspecteur betoogt met een beroep op het arrest HR 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9474, dat een door belanghebbende te ontzenuwen bewijsvermoeden van onzakelijkheid van de door haar in aftrek gebrachte rente en commitment fees moet worden aangenomen. Hij voert daartoe aan dat het gaat om voor [bedrijf 3] en [bedrijf 4] voorzienbaar voordelige transacties. De wanverhouding tussen de kosten en de winst doet vermoeden dat deze winst voortvloeit uit de aandeelhoudersrelatie tussen [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en belanghebbende. Hij wijst op de volgende omstandigheden die volgens hem zijn doorspekt van fiscale motieven, wat erop duidt dat de aandeelhoudersrelatie een belangrijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de faciliteiten:


tegenover de door [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ontvangen rente en commitment fees staan nauwelijks kosten, aangezien [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn gefinancierd met eigen vermogen en zij niet soortgelijke faciliteiten hebben afgesloten;


van opportunity costs waarvoor commitment fees betaald moesten worden is geen sprake, aangezien [bedrijf 3] en [bedrijf 4] geen liquide middelen hebben aangehouden om aan de verplichtingen te voldoen;


de rente en de commitment fees worden effectief niet belast in [buitenland 7] als gevolg van compensabele verliezen;


de door [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ontvangen liquide middelen zijn gestort in zogenoemde [buitenland 1] cash management vennootschappen om het group relief regime in [buitenland 1] deelachtig te worden;


er is nooit een euro van [bedrijf 1] naar [bedrijf 3] en [bedrijf 4] gegaan. Bij het aangaan van de faciliteiten stond al vast dat de leningen inclusief bijgeschreven rente en commitment fees aan het einde van de looptijd gekapitaliseerd zouden worden;


de leningen zijn uiteindelijk al eerder gekapitaliseerd toen de commitment fees en de rente niet meer konden worden afgezet tegen de winsten als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid bij de totstandkoming van de [herstructurering] .





5.7.16.
Het Hof ziet in de door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om bij de beoordeling van de onderhavige verrekenprijscorrecties uit te gaan van het door de Inspecteur voorgestane vermoeden van onzakelijkheid. Het arrest waarop de Inspecteur zich beroept, betreft een zaak die door de Hoge Raad is afgedaan met toepassing van artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie. Hieruit kan niet méér worden afgeleid dan dat de aangevoerde klachten niet tot cassatie konden leiden en niet noopten tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ook overigens acht het Hof de onderhavige feiten en omstandigheden niet vergelijkbaar met de feiten en omstandigheden die aan de orde waren in de door de Inspecteur aangehaalde procedure. Evenmin rechtvaardigen de door de Inspecteur aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden van onzakelijk handelen. Dat de headroom-overeenkomsten voor [bedrijf 3] en [bedrijf 4] een (voorzienbaar) voordelige transactie behelzen, leidt in redelijkheid nog niet ertoe dat op belanghebbende de last komt te rusten te ontzenuwen dat aan haar faciliteiten zijn verstrekt tegen voorwaarden die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen en door haar verkapte dividenduitkeringen zijn gedaan ter grootte van de door de Inspecteur voorgestane correcties. Toepassing van het at arm’s length-beginsel brengt juist mee dat belanghebbende als afnemer van een dienst daarvoor aan [bedrijf 3] en [bedrijf 4] een vergoeding is verschuldigd.




5.8.

Vergoedingen faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn at arm’s length?



5.8.1.
Bij de beoordeling van de verrekenprijscorrecties zal het Hof het volgende juridische kader hanteren.



5.8.2.
Voor de heffing van vennootschapsbelasting worden op grond van artikel 8b, lid 1, Wet Vpb tussen gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen overeengekomen of opgelegde voorwaarden (verrekenprijzen) gecorrigeerd indien ze afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Uit de parlementaire behandeling van artikel 8b Wet Vpb kan worden afgeleid dat voor een zodanige correctie ook de aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling is benodigd. Dit vereiste is echter in hoge mate geobjectiveerd. De wetgever is ervan uitgegaan dat indien in gelieerde verhoudingen een prijs wordt overeengekomen die buiten de at arm’s length bandbreedte valt, de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken, zodat in objectieve zin een bevoordelingsbedoeling aanwezig is (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 21).



5.8.3.
Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat een partij die zich erop beroept dat tussen gelieerde partijen overeengekomen of opgelegde verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij gemotiveerde betwisting daarvan, aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat aan de voorwaarden voor een zodanige correctie is voldaan en, zo ja, tot welk bedrag (vgl. HR 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA3112, BNB 1996/51, r.o. 3.3, HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718, BNB 2002/343, r.o. 3.1, HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, BNB 2019/113, r.o. 3.7, en HR 17 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:552, BNB 2025/74, r.o. 5.1.1). In dit geval dient de Inspecteur dus feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat en in hoeverre onafhankelijk handelende partijen ter zake van de onderhavige faciliteiten lagere prijzen overeengekomen waren in overigens gelijke omstandigheden. Indien hij daarin slaagt, vloeit uit dat bewijs het vermoeden voort dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig is geweest.



5.8.4.
Bij de toepassing van artikel 8b, lid 1, Wet Vpb zal in het algemeen een vergelijking worden gemaakt tussen de voorwaarden van een concerntransactie en de voorwaarden van een of meer transacties tussen onafhankelijke ondernemingen (comparables) (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 22). Voor de beoordeling van de vergelijkbaarheid geldt daarbij dat in geval van financieringstransacties onder meer rekening dient te worden gehouden met de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt (zie HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2036, BNB 2016/214, r.o. 2.6.2).



5.8.5.
Het zal niet dikwijls voorkomen dat een zoektocht naar comparables een volmaakt vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke partijen oplevert. Dit kan soms worden ondervangen door een deugdelijk onderbouwde prijsaanpassing. In de meeste gevallen zal echter worden gebruikgemaakt van een groter aantal comparables waaruit een zakelijke bandbreedte kan worden afgeleid (vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 21). Indien een relatief grote verzameling comparables is aangetroffen met gebreken op het gebied van de vergelijkbaarheid, verdient het aanbeveling de betrouwbaarheid van het vergelijkingsmateriaal te vergroten met behulp van statistische methoden, bijvoorbeeld door bij de vaststelling van de at arm’s length bandbreedte de hoogste en de laagste 25% van de gevonden prijzen te elimineren (interquartile range) (zie ook paragraaf 3.57 van de TP Guidelines 2010). Aangezien de gehele bandbreedte als zakelijk heeft te gelden, kan de Inspecteur bij gebruikmaking van een bandbreedte in aftrek gebrachte bedragen niet verder corrigeren dan tot de bovenkant van de bandbreedte. Een correctie tot de mediaan zoals voorgesteld door de Inspecteur in het kader van zijn (meer) subsidiaire standpunten gaat dus verder dan nodig om de winst van de belastingplichtige tot een at arm’s length niveau te corrigeren. Het Hof verwijst in dit verband naar de parlementaire behandeling van artikel 8b Wet Vpb, waaruit volgt dat in dit soort gevallen iedere prijs die zich binnen de zakelijke bandbreedte bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 21).



a. Kredietwaardigheid [bedrijf 1]





Standpunt Inspecteur





5.8.6.
De kritiek van de Inspecteur op de verrekenprijsdocumentatie van belanghebbende richt zich in de eerste plaats op de kredietwaardigheidsanalyses (credit ratings) van [bedrijf 1] . De Inspecteur is van mening dat belanghebbende de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] onjuist heeft bepaald en hij voert daartoe het volgende aan. De reconstructies die belanghebbende heeft gemaakt van de oorspronkelijk uitgevoerde credit ratings vertonen ernstige gebreken en zijn daarom niet bruikbaar. Er is tot 2010 slechts gebruikgemaakt van één of twee ratio’s, waarbij geen acht is geslagen op de dividendinkomsten van [bedrijf 1] waaruit zij de rente kon voldoen. Belanghebbende beschikte niet over deugdelijke geconsolideerde cijfers ten behoeve van de waardering van de deelnemingen van [bedrijf 1] en de daarbij gebruikte multiplier is niet onderbouwd. Het is onbegrijpelijk dat [bedrijf 1] als tussenhoudster een lagere kredietwaardigheid zou hebben dan haar dochterondernemingen. Uit stukken die zijn opgesteld ten behoeve van directievergaderingen (board packs) kan worden opgemaakt dat belanghebbende in haar initiële kredietwaardigheidsanalyses geen rekening heeft gehouden met implicit support. Nu zij stelt dat dit bij de later overgelegde analyses wel is gebeurd, maar zij niettemin op dezelfde credit ratings uitkomt als voorheen, dienen laatstgenoemde ratings daarvoor nog te worden gecorrigeerd. De bijstelling van de rating met één notch in verband met structurele achterstelling is onjuist. Doordat belanghebbende extra criteria heeft toegevoegd aan de modellen van Moody’s en Standard & Poor’s (te weten weak asset coverage, structural subordination en calibration), worden sommige feiten dubbel meegewogen bij de vaststelling van de credit rating. Naar de opvatting van de Inspecteur dient de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] te worden gelijkgesteld aan die van [bedrijf 5] , gelet op de implicit support waarop [bedrijf 1] als core entity kan rekenen, dan wel in haar hoedanigheid van ‘geïsoleerde financieringsentiteit’ of tussenhoudster (primair en subsidiair standpunt). Zijn meer subsidiaire standpunt houdt in dat [bedrijf 1] een highly strategic vennootschap is, zodat de credit rating kan worden bepaald door één notch in mindering te brengen op de credit rating van [bedrijf 5] .



Standpunt belanghebbende





5.8.7.
Belanghebbende meent dat zij de kredietwaardigheid juist heeft vastgesteld. Bij de initiële vaststelling van de credit ratings is wel degelijk rekening gehouden met implicit support. Dat dit niet blijkt uit de board packs maakt dat niet anders, aangezien die stukken niet de volledige gemaakte analyses laten zien. Verder meent zij dat aan de kritiek van de Inspecteur geen gevolgen verbonden kunnen worden, nu hij de cijfermatige gevolgen daarvan niet inzichtelijk gemaakt heeft.



Beoordeling





5.8.8.
Tot de stukken van het geding behoren kredietwaardigheidsanalyses die in 2019 zijn opgesteld door de financiële afdeling van het concern waartoe belanghebbende behoort. De kredietwaardigheidsanalyses hebben betrekking op ieder van de faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn. In deze analyses wordt de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] beoordeeld aan de hand van de factoren scale (geconsolideerde omzet), business profile, operating environment - regulatory and political, operating environment - market share, financial policy, EBITDA margin, financial strength - leverage en financial strength - coverage ratio. Hieruit volgt een standalone credit rating voor [bedrijf 1] , die vervolgens nog wordt gecorrigeerd voor structural subordination (één notch omlaag) en group rating consideration (twee of drie notches omhoog in verband met implicit group support). De eerste correctie houdt verband met het feit dat de deelnemingen van [bedrijf 1] zelf ook omvangrijke schulden hebben en hun schuldenaars voorrang hebben boven [bedrijf 1] als aandeelhouder. De tweede correctie houdt verband met de strategische waarde van [bedrijf 1] voor het concern en is blijkens de toelichting gebaseerd op een richtlijn van Moody’s uit 2003, waarin wordt beschreven dat de bereidheid van een moedervennootschap om zo nodig steun te verlenen kan resulteren in een verhoging van de standalone rating met maximaal twee notches. De correctie met drie notches voor implicit support met betrekking tot faciliteit 3a, die tot stand is gekomen op 1 mei 2015, is gebaseerd op een richtlijn van Standard & Poor’s uit november 2013. Voor faciliteit 3a geldt verder dat een vermindering van twee notches is toegepast in verband met weak asset coverage en een verhoging met één notch in verband met een expliciete garantie van belanghebbende. Bij faciliteit 7bn is een correctie doorgevoerd in verband met een hogere credit rating uit het verleden (calibration). Aan de hand van deze factoren is de credit rating van [bedrijf 1] bepaald op achtereenvolgens BBB (faciliteiten 3 en 7bn) en BB+ (faciliteiten 5, 1 en 3a).



5.8.9.
Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat deze benadering heeft geresulteerd in te lage credit ratings (met uitzondering van de credit rating voor faciliteit 3a, zoals hierna onder 5.8.10 wordt besproken). Dat de onderbouwing uit 2019 mogelijk afwijkt van de onderbouwing waarvan werd uitgegaan op het moment dat de overeenkomsten werden gesloten, doet naar het oordeel van het Hof niet ter zake. Waar het om gaat, is dat de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] in deze procedure zo goed mogelijk wordt beschreven. Belanghebbende heeft zich daarvoor beroepen op de analyses uit 2019. In die analyses worden meer financiële gegevens dan de twee door de Inspecteur bedoelde ratio’s in de beschouwing betrokken en wordt een correctie toegepast voor implicit support. In zoverre faalt de kritiek van de Inspecteur. Dat meer gewicht had moeten worden toegekend aan de dividendinkomsten van [bedrijf 1] in de onderhavige jaren kan het Hof evenmin volgen, aangezien – zoals de Inspecteur overigens ook zelf heeft geconstateerd – enkelvoudige cijfers van een houdstervennootschap sterk worden beïnvloed door de feitelijk gevoerde dividendpolitiek, die een vertekend beeld kan geven van de kredietwaardigheid van die houdstervennootschap. Uitgaande van geconsolideerde cijfers bestaat verder een goede reden om te corrigeren voor de voor- en nadelen die voor een schuldeiser voortvloeien uit de vennootschappelijke structuur van de schuldenaar, zoals eventuele schuldenlasten van dochtervennootschappen die in de consolidatie zijn betrokken en die op dat niveau effectief in een preferente positie verkeren ten opzichte van schulden bij de moedervennootschap. Er bestaat dus ook geen reden de correctie voor structural subordination te elimineren. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de Inspecteur ook niet aannemelijk gemaakt dat het concern niet beschikte over voldoende deugdelijke geconsolideerde cijfers en evenmin dat de voor de waardering gebruikte multipliers onjuist zijn. Ten slotte bestaat naar het oordeel van het Hof geen noodzaak om de correctie voor calibration bij faciliteit 7bn buiten beschouwing te laten. Naar het Hof begrijpt gaat het hier om een bijstelling van BBB- naar BBB in verband met een hogere credit rating in eerdere jaren. Voor zover de resultaten uit die jaren al zijn meegenomen bij de bepaling van de credit rating, kan het elimineren van deze correctie niet bijdragen tot de conclusie dat de overeengekomen vergoeding onzakelijk hoog is.



5.8.10.
Het voorgaande ligt anders voor de factor weak asset coverage. Volgens de toelichting die belanghebbende heeft gegeven, heeft dat betrekking op het feit dat de waarde van de investeringen van [bedrijf 1] op het moment dat faciliteit 3a werd aangegaan sterk verminderd was, met name in verhouding tot haar geconsolideerde netto schuldenlast. Die omstandigheid vertoont echter sterke overlap met de ratio financial strength - leverage, waarin de netto schuldenlast van [bedrijf 1] wordt afgezet tegen de waarde van haar investeringen (bepaald door vermenigvuldiging van de EBITDA van haar deelnemingen en joint ventures). De Inspecteur heeft daarmee aannemelijk gemaakt dat voor de vermindering van de credit rating ten behoeve van faciliteit 3a met twee notches geen grond bestond. De credit rating van [bedrijf 1] ten behoeve van faciliteit 3a zou dan overigens uitkomen op BBB, en niet op de door de Inspecteur bepleite BBB+.



5.8.11.
Het Hof ziet geen aanleiding om met de Inspecteur ervan uit te gaan dat de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] dient te worden gelijkgesteld aan of afgeleid van die van [bedrijf 5] . De Inspecteur wijst terecht erop dat [bedrijf 1] (geconsolideerd beschouwd) binnen het concern grofweg 75% van de [diensten] bedient en één derde van de omzet, winst, cash flow en werknemers voor haar rekening neemt. Dat betekent weliswaar dat [bedrijf 1] en haar bezittingen voor het concern van groot belang zijn (belanghebbende spreekt zelf in haar eigen kredietbeoordelingen van ‘strategic value’), maar niet dat haar kredietwaardigheid gelijk is aan die van [bedrijf 5] en evenmin dat [bedrijf 5] – zolang zij daartoe in staat is – onder alle omstandigheden de benodigde financiële steun zou willen verlenen aan [bedrijf 1] . Daar komt nog bij dat de benadering van de Inspecteur, waarin de credit rating van de groep tot uitgangspunt wordt genomen voor de vaststelling van de credit ratings van belangrijke groepsvennootschappen, uitsluitend steun vindt in een richtlijn van Standard & Poor’s die dateert van 19 november 2013, toen de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn reeds waren overeengekomen. Die benadering strookt ook niet met de TP Guidelines. In paragraaf 7.13 van de TP Guidelines 1995 en 2010 wordt slechts onderkend dat lidmaatschap van een groep op zichzelf kan resulteren in een hogere credit rating. Pas in de TP Guidelines 2022, waarvan de relevantie voor het onderhavige geschil beperkt is, komt de mogelijkheid naar voren de credit rating van een afzonderlijke groepsvennootschap te baseren op die van de groep, maar deze wordt gereserveerd voor gevallen waarin de credit rating van de groepsvennootschap in kwestie niet op betrouwbare wijze kan worden vastgesteld (paragrafen 10.81 en 10.82). Dit wordt ook bevestigd door de eerder vermelde deskundigenverklaringen van [naam 2] en [naam 3] . Daarin wordt benadrukt dat implicit support hoogstens resulteert in een verhoging van de credit rating, en dus niet in een gelijkstelling met die van de uiteindelijke moedervennootschap. Het uitgangspunt blijft telkens dat de kredietwaardigheid van een groepsvennootschap op individuele basis wordt bepaald. Een noodzaak tot afwijking van dat uitgangspunt is in de onderhavige zaken niet gebleken. De Inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de correctie voor implicit support met twee of drie notches die is opgenomen in de door belanghebbende overgelegde onderbouwingen ontoereikend is.



5.8.12.
Het Hof volgt de Inspecteur evenmin in diens kennelijke veronderstelling dat de credit rating van een houdstervennootschap per definitie ten minste even goed is als die van haar dochtervennootschap met de hoogste kredietwaardigheid. Onder diverse omstandigheden, zoals de aanwezigheid van schulden op het niveau van de houdstervennootschap, kunnen zich immers afwijkende situaties voordoen. In ieder geval brengt deze veronderstelling niet zonder meer mee dat de kredietwaardigheid van [bedrijf 1] gelijk is aan die van [bedrijf 5] .



5.8.13.
Het voorgaande brengt met zich dat niet aannemelijk is geworden dat de door belanghebbende vastgestelde credit ratings hebben geresulteerd in prijzen die tussen onafhankelijke derden niet waren overeengekomen, met uitzondering van de credit rating voor faciliteit 3a, die ten onrechte is gecorrigeerd voor weak asset coverage.



b. Comparables vergoedingen faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn





Vooraf





5.8.14.
De kritiek van de Inspecteur op de verrekenprijsdocumentatie van belanghebbende richt zich in de tweede plaats op de door [bedrijf 1] opgestelde vergelijkbaarheidsanalyses (benchmarks). Derhalve dienen de door partijen aangedragen comparables te worden beoordeeld. Bij de beoordeling van die comparables moet worden nagegaan of daaruit volgt dat en in hoeverre onafhankelijk handelende partijen ter zake van de onderhavige faciliteiten lagere prijzen overeengekomen waren in overigens gelijke omstandigheden. Aangezien de faciliteiten op uiteenlopende tijdstippen zijn verstrekt, waarbij de kredietwaardigheid van de schuldenaar niet altijd gelijk was, en de looptijden van de faciliteiten evenmin identiek zijn, zal het Hof dit onderzoek voor iedere faciliteit afzonderlijk verrichten.



5.8.15.
Hiervoor onder 5.3.9 en 5.3.10 is geoordeeld dat het Hof voor faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn de totale hoogte van de contractueel verschuldigde vergoedingen ter zake van de afzonderlijke faciliteiten zal beoordelen. Om die vergoedingen te kunnen vergelijken met rentes die zijn overeengekomen tussen onafhankelijke derden, zullen ze moeten worden herrekend naar één opslag op een variabele rente. Daarbij moet rekening worden gehouden met het feit dat de rentecomponent in de vergoeding wordt berekend aan de hand van een vaste opslag op Euribor over het getrokken deel van de faciliteit, terwijl de commitment fee wordt berekend als een vast percentage over het gehele bedrag van de faciliteit. Belanghebbende heeft daarvoor diverse rekenmethoden voorgesteld. Naar het oordeel van het Hof leidt de volgende methode tot de meest zuivere resultaten. In de eerste stap worden de verwachte bijschrijvingen van rente en commitment fees over de looptijd van een faciliteit opgeteld bij de opgenomen hoofdsom, zodat het verwachte totale aflossingsbedrag wordt bepaald. Daarbij moet een inschatting worden gemaakt van het verloop van de variabele rente. Dat gebeurt aan de hand van Euribor forward rates. Vervolgens wordt de rentevoet afgeleid waartegen de opgenomen hoofdsom over de gehele looptijd van de faciliteit oprent naar het af te lossen bedrag. Op die rentevoet moet de variabele basisrente in mindering worden gebracht. Die basisrente wordt gereduceerd tot een enkelvoudig percentage door de vaste rente te herleiden die over de gehele looptijd van de faciliteit leidt tot eenzelfde totale rente als waarin de hiervoor vermelde variabele forward rates hadden geresulteerd.



5.8.16.
Voor de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn leidt deze methode tot de volgende relevante gegevens (na correctie van de credit rating ten behoeve van faciliteit 3a):












Faciliteit




1




3




3a




7bn





Ingangsdatum


17 juli 2013


1 mei 2009


1 mei 2015


8 mei 2012




Looptijd


7 jaar


6 jaar


5 jaar


7 jaar




Valuta


EUR


EUR


EUR


EUR




Credit rating


BB+


BBB


BBB


BBB




Vergoeding


5,26%


6,73%


2,60%


3,96%




Euribor


1,14%


2,62%


0,13%


1,31%




Opslag


4,12%


4,11%


2,47%


2,65%







Bij de overeenkomsten die aan deze faciliteiten ten grondslag lagen heeft [bedrijf 1] geen zekerheden gesteld aan haar schuldeisers.




5.8.17.
Belanghebbende heeft ter onderbouwing van de zakelijkheid van de vergoeding voor faciliteit 1 gewezen op het volgende:



Een yield curve van Bloomberg per 17 juli 2013 voor leningen in EUR aan [bedrijf 14] SpA (credit rating BBB-). Voor een looptijd van 7 jaar volgt daaruit een rente van 5,01%.


Correctie voor afwijkende credit rating (1 notch, 0,4%) aan de hand van een vergelijking van a) een USD corporate BB yield curve, waaruit een rente voor leningen met een looptijd van zeven jaar is afgeleid (4,66%) en b) een USD corporate BBB yield curve, waaruit een rente voor leningen met een looptijd van vijf jaar is afgeleid (3,454%). Daarmee komt de rente op 5,41%.


Deze vaste rente is geconverteerd naar een floating spread van 418 basispunten (bps). Dit vormt volgens belanghebbende de ondergrens van de bandbreedte.


De bovengrens van de bandbreedte heeft zij gesteld op de rente voor [buitenland 3] Eurobonds (7,865%), aangezien de faciliteit werd gebruikt voor een investering in dat land. Deze lening werd uitgegeven op [datum] voor een looptijd van tien jaar, maar de uitgifte werd sinds april 2013 al voorbereid.


Belanghebbende heeft de door haar vastgestelde totale opslag van 350 bps ter beoordeling voorgelegd aan [Bank 1] en [Bank 2] . Zij hebben bevestigd dat dit een redelijke prijs is voor een lening met dezelfde hoofdsom en looptijd aan een schuldenaar met dezelfde credit rating.





5.8.18.
Ter onderbouwing van de zakelijkheid van de vergoeding voor faciliteit 3 heeft belanghebbende de volgende gegevens naar voren gebracht:



Op [datum] heeft [bedrijf 15] N.V. (credit rating BBB+) een obligatie in EUR met een looptijd van vijf jaar uitgegeven tegen een vaste rente van 6,25%. Belanghebbende heeft deze rente omgerekend naar een floating spread van 3,422%. Gelet op de risico’s die [bedrijf 1] door de nieuwe acquisitie ging lopen in diverse Afrikaanse landen heeft belanghebbende dit beschouwd als de ondergrens van de bandbreedte.


Belanghebbende heeft de door haar vastgestelde totale opslag van 350 bps ter beoordeling voorgelegd aan [Bank 1] en [Bank 2] . Zij hebben bevestigd dat dit een redelijke prijs is voor een lening met dezelfde hoofdsom en looptijd aan een schuldenaar met dezelfde credit rating.





5.8.19.
Voor de vergoedingen ter zake van faciliteit 3a heeft belanghebbende de volgende onderbouwing verstrekt:




[bedrijf 14] SpA en [bedrijf 16] B.V. hadden in de periode dat de lening werd verstrekt credit ratings die vergelijkbaar waren met die van [bedrijf 1] . De yield to maturity op de uitstaande obligaties van deze vennootschappen was respectievelijk 1,91% en 4,648%. Belanghebbende heeft deze omgerekend naar floating spreads van respectievelijk 175 en 444,65 bps voor leningen met een looptijd van vijf jaar. Dat zijn wat haar betreft de onder- en bovenkant van de bandbreedte.


Ter ondersteuning heeft belanghebbende nog een vaste rente voor leningen met een looptijd van vijf jaar afgeleid uit een USD US Corporate BB yield curve van Bloomberg (4,49%) Zij heeft deze omgerekend naar een floating spread van 2,43%.


Omdat belanghebbende met een opslag van 230 bps aan de onderkant van de bandbreedte zit, heeft zij geen correctie aangebracht voor het feit dat de gebruikte yield curve rentes voor credit rate BB weerspiegelt.


Belanghebbende heeft de door haar vastgestelde totale opslag van 230 bps ter beoordeling voorgelegd aan [Bank 4] , [Bank 5] en [Bank 6] . Zij hebben bevestigd dat dit een redelijke prijs is voor een lening met dezelfde hoofdsom en looptijd aan een schuldenaar met dezelfde credit rating.





5.8.20.
Wat betreft faciliteit 7bn heeft belanghebbende de volgende documentatie aangedragen:



Belanghebbende is uitgegaan van een EUR Europe Composite BBB+, BBB, BBB- yield curve van Bloomberg per 8 mei 2012. Voor leningen met een looptijd van zeven jaar heeft zij daaruit een vaste rente van 3,386% afgeleid. Ze heeft deze omgerekend naar een floating spread van 2,03%. Dit is voor haar de onderkant van de bandbreedte.


Om recht te doen aan de risico’s in de landen waar [bedrijf 1] opereert voert belanghebbende ook gegevens aan van [bedrijf 14] SpA (credit rating BBB). Uit de yield curve voor deze vennootschap leidt zij per 8 mei 2012 een vaste rente van 5,258% af, die zij converteert naar een floating spread van 386,97 bps. Dit is volgens haar de bovenkant van de bandbreedte.


Belanghebbende heeft de door haar vastgestelde totale opslag van 230 bps ter beoordeling voorgelegd aan [Bank 3] en [Bank 2] . Zij hebben bevestigd dat dit een redelijke prijs is voor een lening met dezelfde hoofdsom en looptijd aan een schuldenaar met dezelfde credit rating.





5.8.21.
De Inspecteur heeft in algemene zin kritiek geleverd op deze werkwijze. Volgens hem valt onmogelijk te reconstrueren hoe belanghebbende aan de door haar aangedragen mogelijke comparables is gekomen. Verder is verzuimd te corrigeren voor een afwijkend landenrisico. Voor een (vastrentende) lening in EUR betaalt de schuldenaar een opslag voor een eventueel verschil in sovereign risk tussen het meest kredietwaardige land in de eurozone en het land van vestiging van de schuldenaar. Het hier bedoelde sovereign risk betreft het risico dat een land niet meer in staat is haar obligaties terug te betalen. Indien bijvoorbeeld een obligatie van [bedrijf 14] SpA als comparable wordt gebruikt voor een lening aan [bedrijf 1] , moet dus worden gecorrigeerd voor het verschil in risico tussen Nederland en Italië, hetgeen volgens de Inspecteur cijfermatig neerkomt op het verschil tussen de rentes op Nederlandse en Italiaanse staatsobligaties. Daarnaast uit de Inspecteur kritiek op het gebruik van USD-curves, die betrekking hebben op een groep van ondernemingen welke actief zijn op een ander continent, in een andere valuta en een andere branche. Ook leidt het clusteren van meerdere klassen comparables met een verschillende kredietwaardigheid volgens de Inspecteur niet tot betrouwbare uitkomsten. Ten slotte zijn de vrijblijvende bankquotes die belanghebbende heeft aangevraagd irrelevant, aldus nog steeds de Inspecteur.



5.8.22.
Deze kritiek is naar het oordeel van het Hof ten dele terecht. Voor zover belanghebbende yield curves gebruikt die uitgaan van een andere credit rating dan die van [bedrijf 1] of van een ruimer spectrum aan credit ratings, doet dat af aan de vergelijkbaarheid van de gebruikte comparables. Dat geldt ook voor yield curves die zijn opgebouwd op basis van gegevens over leningen die zijn gedenomineerd in een andere valuta dan de door [bedrijf 1] afgenomen faciliteiten, met name nu uit de stukken blijkt dat curves in EUR wel degelijk beschikbaar waren. Verder valt op dat belanghebbende bij de bepaling van de vergoedingen voor de [A-lening] een yield curve heeft gebruikt die specifiek betrekking heeft op haar eigen bedrijfstak ( [bedrijfstak] ), terwijl zij dat voor de overige faciliteiten niet altijd heeft gedaan. Als het gaat om het landenrisico acht het Hof aannemelijk dat niet alleen het land waar de activiteiten van de schuldenaar en haar dochtermaatschappijen worden uitgevoerd, maar ook het land waar de schuldenaar zelf is gevestigd van invloed kan zijn op de hoogte van de rente. Een aanwijzing daarvoor is te vinden in het overzicht van comparables dat de Inspecteur heeft aangeleverd. Verder verwijst het Hof naar paragraaf 3.35 van de TP Guidelines 2010, waaruit volgt dat bij het gebruik van non-domestic comparables bijzondere zorg moet worden betracht. De factor vestigingsland heeft belanghebbende niet meegenomen bij de bepaling van de credit rating van [bedrijf 1] , zodat daarmee op andere wijze rekening dient te worden gehouden. De meest voor de hand liggende wijze om dat te doen zou het gebruik van comparables afkomstig van in West-Europa (bij voorkeur Nederland) gevestigde schuldenaren zijn geweest. Ten slotte volgt het Hof de Inspecteur in zijn stelling dat aan de bankquotes van belanghebbende weinig bewijskracht toekomt. De door belanghebbende overgelegde e-mails van bankmedewerkers (zie bijvoorbeeld 2.8.7) hebben namelijk geen betrekking op een daadwerkelijk tot stand gekomen transactie, vormen evenmin een financieringsaanbod en berusten op een zeer beperkte hoeveelheid feitelijke informatie (hoofdsom, looptijd, credit rating).



5.8.23.
Voor het overige heeft de kritiek van de Inspecteur het Hof niet overtuigd. Voor geschillen over verrekenprijzen geldt de vrije bewijsleer. De wet schrijft dus niet voor in welke vorm comparables moeten worden aangeleverd. Het gebruik dat belanghebbende wenst te maken van geaggregeerde gegevens is daarom niet uitgesloten, nog daargelaten dat de bewijslast te dezen op de Inspecteur zelf rust. Om dezelfde reden is het niet verplicht om het volledige zoekproces waarmee de comparables zijn gevonden te beschrijven, ofschoon dat wel tot aanbeveling strekt. Als de Inspecteur van mening is dat de door belanghebbende gekozen comparables niet een at arm’s length bandbreedte weerspiegelen, zal hij die stelling aannemelijk moeten maken, bij voorkeur door betere comparables te stellen tegenover die van belanghebbende. Ten slotte acht het Hof niet aannemelijk dat voor verschillen in vestigingsland kan worden gecorrigeerd aan de hand van het verschil in rentes op de staatsobligaties van de desbetreffende vestigingslanden.



5.8.24.
Vervolgens zal het Hof ingaan op de afzonderlijke faciliteiten, waarbij ook de kritiek van de Inspecteur op individuele comparables zal worden besproken. Daarbij stelt het Hof voorop dat de all-in rates waarvoor belanghebbende een onderbouwing heeft gegeven in alle gevallen lager zijn dan de herrekende totale opslagen die hiervoor in 5.8.16 zijn vermeld. Dat vormt in de door haar voorgestane en door het Hof gevolgde totale-kostenbenadering reeds een eerste aanwijzing dat de vergoedingen te hoog zijn vastgesteld. Met betrekking tot de inviduele faciliteiten wordt bovendien het volgende overwogen.



Faciliteit 1. Als de Inspecteur twijfels had over de specifieke uitgiftes van obligaties waarop de yield curve voor [bedrijf 14] SpA voor het jaar 2013 was gebaseerd, had het op zijn weg gelegen daarover nadere informatie te verstrekken, bijvoorbeeld aan de hand van de jaarrekeningen van die vennootschap. Hij voert echter terecht aan dat bij de vaststelling van de rente niet zichtbaar rekening is gehouden met verschillen in vestigingsland. De correctie die belanghebbende doorvoert om het verschil in credit rating tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 14] SpA te ondervangen is evenmin overtuigend, omdat daarbij yield curves worden gebruikt die zijn samengesteld uit gegevens over leningen met verschillende credit ratings die zijn gedenomineerd in USD. Bovendien wordt uit de USD BBB-yield curve ten onrechte een rente afgeleid voor leningen met een looptijd van vijf jaar in plaats van zeven jaar. De rente op [buitenland 3] staatsobligaties acht het Hof niet relevant, ook niet nu de financiering dient voor de overname van een [buitenland 3] vennootschap, omdat het niet onmiddellijk voor de hand ligt dat belanghebbende een overname zou doen waardoor haar kredietwaardigheid zou afnemen, een eventuele toename van de ondernemingsrisico’s niet wordt weerspiegeld door de onderbouwing van de credit ratings van [bedrijf 1] voor en na de overname en de impact daarvan op de rente op geen enkele wijze wordt gekwantificeerd.


Faciliteit 3. Belanghebbende is hier uitgegaan van één comparable afkomstig van een in Nederland gevestigde schuldenaar in dezelfde bedrijfstak, zodat de algemene kritiek van de Inspecteur hier niet opgaat. De Inspecteur heeft nog wel aangevoerd dat de rente in het eerste kwartaal van 2009 abnormaal hoog was, terwijl faciliteit 3 op 1 mei 2009 is aangegaan. Ter illustratie heeft de Inspecteur erop gewezen dat [bedrijf 15] N.V. in december nog maar 5,625% betaalde voor een obligatie met een looptijd van 15 jaar. Het Hof is door dit argument niet overtuigd. De Inspecteur heeft zijn stelling over de rente in het eerste kwartaal niet onderbouwd en de door belanghebbende gebruikte obligatie van [datum] ligt in de tijd veel dichter bij faciliteit 3 dan de door de Inspecteur aangedragen obligatie. De door belanghebbende gebruikte obligatie is dus een geschikte comparable. Het Hof stelt wel vast dat de totale herrekende opslag voor faciliteit 3 (Euribor + 4,11%, zie tabel 5.8.16) aanmerkelijk hoger ligt dan die voor de obligatie van [datum] (Euribor + 3,422% na omrekening). Dat verschil wordt niet gerechtvaardigd door de nieuwe ondernemingsrisico’s als gevolg van de overname van een vennootschap met activiteiten in [buitenland 4] waarop belanghebbende zich heeft beroepen, omdat het niet onmiddellijk voor de hand ligt dat belanghebbende een overname zou doen waardoor haar kredietwaardigheid zou afnemen, de toename van de risico’s ook niet wordt weerspiegeld door de onderbouwing van de credit ratings van [bedrijf 1] voor en na de overname en de impact daarvan op de rente ook op geen enkele wijze wordt gekwantificeerd. Ook het verschil in kredietwaardigheid tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 15] N.V. (BBB vs. BBB+) vormt naar het oordeel van het Hof zonder nadere onderbouwing onvoldoende verklaring voor het grote verschil in opslag.


Faciliteit 3a. In de eerste plaats is belanghebbende voor deze faciliteit uitgegaan van een te lage credit rating (BB+ in plaats van BBB). Echter, ook als die credit rating zou worden aanvaard kent de onderbouwing belangrijke gebreken. Met betrekking tot de rente voor [bedrijf 14] SpA is niet zichtbaar rekening gehouden met verschillen in vestigingsland. Voor [bedrijf 16] B.V. acht het Hof – gelet op de rechtsvorm van deze vennootschap – voorshands niet aannemelijk dat zulks nodig is. De Inspecteur heeft nog erop gewezen dat [bedrijf 16] in 2013 is gefuseerd met [bedrijf 17] . De [bedrijf 17] heeft haar Portugese activiteiten in 2015 verkocht aan [bedrijf 18] . Reeds in december 2014 werden daarover gesprekken gevoerd. De governance-structuur van [bedrijf 17] was complex. [bedrijf 18] sprak slechts over overname van Braziliaanse en Portugese activiteiten. In dit licht betwijfelt de Inspecteur de credit rating van [bedrijf 16] B.V. Het Hof acht dit een aannemelijke verklaring voor het zeer grote verschil in rente tussen de obligaties van [bedrijf 14] SpA en [bedrijf 16] B.V. die dezelfde credit rating zouden hebben gehad. De kritiek van de Inspecteur op het gebruik van een USD US Corporate BB yield curve is eveneens terecht, nu deze kennelijk is opgebouwd uit gegevens over leningen in een andere valuta en aan schuldenaren op een ander continent dan faciliteit 3a.


Faciliteit 7bn. Er is niet zichtbaar rekening gehouden met verschillen in vestigingsland (waardoor de gegevens van [bedrijf 14] SpA minder goed bruikbaar zijn) en de gebruikte yield curve heeft niet specifiek betrekking op de eigen bedrijfstak.





5.8.25.
Uit het voorgaande volgt dat de onderbouwing door belanghebbende van de totale vergoedingen ter zake van faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn belangrijke gebreken kent. Algemeen geformuleerd heeft belanghebbende nogal spaarzaam comparables aangedragen, die veelal niet volledig vergelijkbaar zijn met haar faciliteiten. Die comparables dienen ter onderbouwing van all-in rates die lager liggen dan de hiervoor onder 5.8.16 vermelde herrekende totale opslagen. De aanpassingen die zijn gedaan om tegemoet te komen aan gebreken in de vergelijkbaarheid zijn cijfermatig niet deugdelijk onderbouwd. Vaststelling van een bandbreedte acht het Hof aan de hand van zulke schaarse gegevens ook niet een zinvolle exercitie, en al helemaal niet als die gegevens ten dele afkomstig zijn uit geaggregeerde rendementscurves, waardoor de spreiding van de onderliggende comparables niet kenbaar is. Op grond van deze gebreken acht het Hof voorshands aannemelijk dat de vastgestelde vergoedingen niet at arm’s length zijn. De Inspecteur heeft echter geen bewijs aangevoerd waaruit kan worden afgeleid hoe hoog at arm’s length vergoedingen dan wel zouden zijn. Hij heeft volstaan met een overzicht van yield to maturity-gegevens voor negen [bedrijfstak] -ondernemingen (waaronder [bedrijf 5] ) per 8 mei 2012, 5 juli 2012, 17 juli 2013 en 1 mei 2015, waaruit overigens volgens de Inspecteur nog drie ondernemingen moeten worden geëlimineerd omdat zij in Zuid-Europa zijn gevestigd of een te lage credit rating hebben. Dat betekent dat comparables voor faciliteit 3, die is verstrekt op 1 mei 2009, in het geheel ontbreken. Verder is het overzicht bedoeld ter onderbouwing van de subsidiaire en meer subsidiaire standpunten van de Inspecteur, die zijn gebaseerd op hogere credit ratings dan vastgesteld door belanghebbende. Nu het Hof uitgaat van laatstgenoemde credit ratings (met een correctie voor de credit rating per 1 mei 2015), kunnen de meeste comparables in het overzicht van de Inspecteur niet goed vergelijkbaar worden geacht met de onderhavige faciliteiten. De enige uitzondering daarop betreffen de gegevens voor [bedrijf 14] SpA, waarvan de credit rating in 2013 volgens het overzicht van de Inspecteur BB+ was. Belanghebbende gaat echter in de onderbouwing van de rente op faciliteit 1 ervan uit dat de credit rating van die vennootschap BBB- was en verwijst daartoe naar een (inmiddels niet meer toegankelijke) website van de vennootschap. Voor zover de Inspecteur een daarvan afwijkende credit rating heeft willen stellen, heeft hij die niet aannemelijk gemaakt. Bovendien heeft hij deze comparable zelf uitdrukkelijk verworpen omdat die nog moet worden gecorrigeerd voor de Zuid-Europese vestigingsplaats van de vennootschap.



5.8.26.
Het voorgaande betekent dat de Inspecteur met het overzicht niet aannemelijk heeft gemaakt in hoeverre de overeengekomen vergoedingen afwijken van hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Voor de Rechtbank heeft de Inspecteur wel het meer meer subsidiaire standpunt ingenomen dat indien de credit rating zoals vastgesteld door belanghebbende moet worden gevolgd, een juiste vergelijkbaarheidsanalyse tot een lagere aftrekbare zakelijke rente ter zake van faciliteiten 1, 3 en 7bn zou hebben geleid. Voor het geval dat dit standpunt zou worden gevolgd, heeft hij aangeboden nader inzicht te verschaffen in de cijfermatige gevolgen daarvan. De Rechtbank is stilzwijgend voorbijgegaan aan dit aanbod. Voor het Hof heeft de Inspecteur opnieuw geklaagd over belanghebbendes vergelijkbaarheidsanalyse en uitdrukkelijk zijn bewijsaanbod uit de beroepsfase herhaald. Naar het oordeel van het Hof dient de Inspecteur alsdan in de gelegenheid te worden gesteld zijn bewijsaanbod gestand te doen. Het bewijsaanbod heeft immers betrekking op een specifieke stelling. Het is ook niet voor redelijke twijfel vatbaar welke concrete feiten en omstandigheden in dat verband zullen moeten worden bewezen, te weten (al dan niet geaggregeerde gegevens over) de voorwaarden van transacties tussen onafhankelijke ondernemingen die geschikt zijn om te toetsen of de totale omvang van de ter zake van faciliteiten 1, 3 en 7bn overeengekomen vergoedingen zakelijk is, uitgaande van de door belanghebbende vastgestelde credit ratings voor [bedrijf 1] . Daarbij gaat het Hof ervan uit dat de Inspecteur met zijn verwijzing naar faciliteit 3 mede heeft gedoeld op faciliteit 3a, die de voortzetting daarvan vormt. Voor die faciliteit zal overigens wel rekening moeten worden gehouden met bijstelling van de credit rating naar BBB (zie hiervoor onder 5.8.10). Het Hof zal de Inspecteur dus in de gelegenheid stellen om het aangeboden bewijs in te brengen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen omtrent het gebruik van comparables (zie met name 5.8.4 en 5.8.5). Het Hof merkt daarbij op dat het vanuit de door belanghebbende voorgestane en door het Hof gevolgde totale-kostenbenadering voor de hand ligt dat de Inspecteur per faciliteit een zakelijk te achten renteopslag onderbouwt en vervolgens aan de hand daarvan de totale jaarlijkse vergoeding bepaalt door een samengestelde rente te berekenen over de verstrekte hoofdsom (zonder aanvullende commitment fees in aanmerking te nemen).



c. Comparables faciliteit 5





5.8.27.
Zoals hiervoor onder 5.4.3 is overwogen, heeft faciliteit 5 niet primair het karakter van een geldlening. Het betreft een andersoortige overeenkomst, waarbij de schuldenaar onder voorwaarden krediet kan opnemen als dit in de toekomst nodig blijkt. Aangezien te voorzien viel dat na het verstrekken van faciliteit 5 enige tijd een vergoeding betaald zou worden voor het enkele bestaan van de faciliteit en deze situatie uiteindelijk tot de beëindiging van de faciliteit heeft voortgeduurd, ligt het naar het oordeel van het Hof in dit geval voor de hand om primair de hoogte van de commitment fee zelfstandig te toetsen. Dat is ook nodig omdat de totale vergoeding bij gebrek aan een hoofdsom niet kan worden herrekend tot een opslag op een variabele rente. Belanghebbende heeft een zodanige herrekening overigens ook niet overgelegd. Al met al leent de hiervoor onder 5.3.10 besproken totale-kostenbenadering zich dus niet voor de beoordeling van de hoogte van de vergoedingen ter zake van faciliteit 5.



5.8.28.
Belanghebbende heeft gesteld dat een commitment fee normaal gesproken 30% à 40% van de overeengekomen renteopslag bedraagt. Zij onderbouwt dit onder meer aan de hand van een verklaring van Slaughter & May van die strekking. In dit verband heeft zij verder erop gewezen dat de commitment fee ter zake van de door [bedrijf 5] aangegane Revolving Credit Facilities 35% van de renteopslag bedraagt en dat in de Senior Facilities Agreement tussen [bedrijf 13] B.V. en een bankensyndicaat is voorzien in een commitment fee van 40% over de opslag voor kredietrisico. Waar het gaat om het rentepercentage van faciliteit 5 heeft belanghebbende de volgende comparables gepresenteerd:



Een yield curve van Bloomberg per 5 juli 2012 voor leningen in EUR aan [bedrijf 14] SpA (credit rating BBB). Voor een looptijd van 3 jaar volgt daaruit een yield to maturity van 4,149%.


Een correctie voor het verschil in credit rating tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 14] SpA (2 notches, 114,7 bps). Dit betreft twee derde van het verschil tussen de rentes die voortvloeien uit de BBB en BB USD corporate yield curves van Bloomberg.


Het totaal (5,296%) is omgerekend naar een floating spread (4,88%).


Ten slotte vindt bijstelling omhoog plaats in verband met afhankelijkheid van de [buitenland 2] deelneming en de [buitenland 2] markt.


Belanghebbende heeft de door haar vastgestelde totale opslag van 500 à 550 bps ter beoordeling voorgelegd aan [Bank 3] en [Bank 2] . Op basis van hun reacties heeft belanghebbende de opslag vastgesteld op 500 bps.





5.8.29.
De Inspecteur wijst erop dat de verklaring van Slaughter & May niet is onderbouwd met markttransacties en vrijblijvend is verwoord. Hij betwist dat het percentage uit de Revolving Credit Facilities ook kan worden gebruikt bij schuldenaren met een andere credit rating dan [bedrijf 5] . Overigens heeft ook [bedrijf 13] B.V. een afwijkende credit rating (BB-). Met betrekking tot het rentepercentage heeft hij – naast de hiervoor besproken algemene kritiek – aangevoerd dat geen rekening is gehouden met het verschil in vestigingsland tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 14] SpA. Hij wijst het gebruik van USD yield curves af, omdat die zijn gebaseerd op een andere markt. Verder constateert hij een groot verschil in renteopslag tussen faciliteit 5 en de [A-lening] , die beide in 2012 zijn verstrekt. Hoewel de Inspecteur kritiek heeft geuit op het gebruik van de commitment fees uit de Revolving Credit Facilities, heeft hij als meer meer subsidiair standpunt bepleit dat in het geval de commitment fees aftrekbaar zijn, zij 35% bedragen van de door hem vastgestelde rentepercentages op basis van de leningen van [bedrijf 5] , dan wel dat zij 35% bedragen van de door hem vastgestelde rentepercentages op basis van de mediaan van de benchmark voor de respectievelijke faciliteiten.



5.8.30.
Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat een commitment fee in het geval als dat van faciliteit 5 kan worden berekend als een percentage van de toepasselijke renteopslag. In de deskundigenverklaring van [naam 3] wordt gesteld dat dit ‘standard market practice’ is. Dit wordt overigens bevestigd door bijvoorbeeld de Revolving Credit Facilities (zie onder 2.8.6), die net als faciliteit 5 bij aanvang uitsluitend voorzien in kredietruimte die uiteindelijk niet is gebruikt. In het geval van faciliteit 5 is de commitment fee bepaald op 40% van de vastgestelde all-in rate. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat dit percentage zich buiten de at arm’s length bandbreedte bevindt. De beschikbare comparables (zie onder 2.8.6) wijzen eerder op het tegendeel. Dat de percentages die daaruit volgen afhankelijk zouden zijn van de credit rating van de schuldenaar, acht het Hof zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk, aangezien deze percentages worden vermenigvuldigd met een renteopslag waarin reeds rekening is gehouden met de kredietwaardigheid van de schuldenaar.



5.8.31.
De kritiek van de Inspecteur op de vaststelling van de all-in rate, die dient als grondslag voor de berekening van de commitment fee, treft wel doel. Belanghebbende heeft niet kenbaar rekening gehouden met verschillen in vestigingsland. De correctie voor het verschil in credit rating aan de hand van USD yield curves kan het Hof evenmin overtuigen, aangezien faciliteit 5 in EUR luidt. De correctie in verband met afhankelijkheid van de [buitenland 2] deelneming en de [buitenland 2] markt is ook onvoldoende onderbouwd, aangezien die risico’s samenhangen met de plaats waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Daarmee is reeds rekening gehouden bij de vaststelling van de credit rating van [bedrijf 1] . Het Hof komt derhalve tot het oordeel dat het voorshands aannemelijk is dat de all-in rate die is overeengekomen ter zake van faciliteit 5 niet at arm’s length is. Ook daarvoor geldt echter dat de Inspecteur met zijn overzicht van yield to maturity-gegevens voor negen [bedrijfstak] -ondernemingen niet aannemelijk heeft gemaakt in hoeverre die renteopslag afwijkt van hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen (zie hetgeen hiervoor onder 5.8.25 is overwogen).



5.8.32.
Het bewijsaanbod dat de Inspecteur heeft gedaan, had aanvankelijk uitsluitend betrekking op faciliteiten 1, 3 en 7bn. In zijn nader stuk van 23 januari 2025 heeft hij dit echter ook uitdrukkelijk betrokken op faciliteit 5. Ter zitting heeft hij zijn bewijsaanbod herhaald zonder dat te beperken tot bepaalde faciliteiten. Dat brengt mee dat de Inspecteur in staat dient te worden gesteld om bewijs te leveren waaruit volgt wat een at arm’s length renteopslag ter zake van faciliteit 5 zou bedragen, uitgaande van de door belanghebbende vastgestelde credit rating, en wat op basis daarvan de hoogte van de verschuldigde rente en commitment fees waren geweest in de relevante jaren.



5.8.33.
Daarbij verdient opmerking dat het – bij het ontbreken van een hoofdsom – in de rede ligt deze vergoedingen te berekenen op wat de Inspecteur in deze procedure heeft aangeduid als ‘de gebruikelijke wijze’, waarbij de commitment fee uitsluitend wordt berekend over het ongebruikte deel van de faciliteit en de rente over het gebruikte deel en de commitment fee niet in mindering wordt gebracht op de zakelijk te achten renteopslag. Immers, een dergelijke berekeningswijze doet het meest recht aan het karakter van een commitment fee als vergoeding voor het bieden van kredietruimte en ligt ook ten grondslag aan de hiervoor onder 5.8.28 tot en met 5.8.30 besproken comparables voor het percentage van de commitment fee.




5.9.

Nieuw feit, ambtelijk verzuim, kwade trouw



Voor het jaar 2012/2013 heeft het geschil tussen partijen betrekking op een navorderingsaanslag en voor het jaar 2013/2014 op een navorderingsaanslag en een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 3, Wet Vpb. Voor zover de Inspecteur erin zal slagen aannemelijk te maken dat een at arm’s length vergoeding ter zake van de faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn lager zou zijn dan hetgeen is overeengekomen, is voor zijn correcties in die jaren dus voorts de aanwezigheid van een nieuw feit of kwade trouw benodigd. Het Hof kan daarover in deze tussenuitspraak echter nog geen definitief oordeel geven. Dat is pas mogelijk indien vaststaat welke correcties in stand blijven en wat daarvan de feitelijke grondslag is. Het Hof overweegt in dat verband dat ook feiten die aanvankelijk niet aan een navorderingsaanslag ten grondslag zijn gelegd en die de inspecteur pas bekend zijn geworden na het opleggen van de navorderingsaanslag en na het verstrijken van de navorderingstermijn, nieuwe feiten kunnen zijn die navordering rechtvaardigen (HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7190, BNB 2013/36, r.o. 3.4).




5.10.

Vertrouwensbeginsel; aftrekbaarheid vergoedingen faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn (hoger beroep belanghebbende)




Standpunt belanghebbende




5.10.1.
Belanghebbende stelt bij haar beroep op het vertrouwensbeginsel dat zij aan uitlatingen van de Inspecteur het vertrouwen mocht ontlenen dat de rente en de commitment fees ter zake van de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn zakelijk zijn. Zij doelt daarbij op (i) een bepaling over de aftrekbaarheid van de kosten op de [bedrijf 8-lening] in de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2016 (zie 2.7.9), welke bepaling volgens belanghebbende inhoudt dat alleen een bevestiging kan worden gegeven over de toepassing van artikel 10a Wet Vpb als daarbij ook artikel 8b Wet Vpb in aanmerking wordt genomen, alsmede op (ii) het feit dat de Inspecteur voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn zekerheid vooraf heeft gegeven over de toepassing van artikel 10a Wet Vpb. Volgens belanghebbende veronderstelt dit goedkeuring van de gehanteerde verrekenprijzen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende toegelicht dat zij in de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2016 een bewuste (expliciete) standpuntbepaling ziet en dat zij – gelet op de voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn afgegeven akkoordverklaringen – ervan uit mocht gaan dat dit ook zou gelden voor de onderhavige faciliteiten. Belanghebbende voert verder aan dat in overeenstemming met beleid van de Belastingdienst een ruling over artikel 10a Wet Vpb alleen wordt afgegeven indien vaststaat dat de financieringskosten van de lening at arm’s length zijn.



Standpunt Inspecteur





5.10.2.
De Inspecteur heeft betwist dat dit vertrouwen door hem is gewekt. Gelet op de bijzonderheden met betrekking tot de specifieke [bedrijf 8-lening] , heeft belanghebbende redelijkerwijs niet mogen en kunnen afleiden dat de afspraken en uitlatingen doorwerkten naar andere faciliteiten. Bovendien staat ook het bepaalde in onderdeel 10 van die overeenkomst daaraan in de weg. Uit de correspondentie inzake het vooroverleg over de toepassing van artikel 10a Wet Vpb volgt dat deze expliciet daartoe is beperkt. Bovendien zijn de voorwaarden van de faciliteiten 1 en 3 na de goedkeringen van de Inspecteur nog vernieuwd, zodat reeds hierom de eerdere goedkeuring geen vertrouwen kan opleveren voor de periode vanaf de vernieuwingen. Ten tijde van het afgegeven van de goedkeuringen inzake faciliteiten 1 en 3 beschikte de Inspecteur bovendien, gelet op de informatie die belanghebbende vanaf 26 september 2016 alsnog heeft verstrekt, niet over de volledige informatie die nodig was om zich een oordeel te kunnen vormen over de zakelijkheid van de gehanteerde vergoedingen. De Inspecteur betwist verder dat het door belanghebbende gestelde beleid bestaat.



Beoordeling





5.10.3.
Het Hof vat het betoog van belanghebbende aldus op dat zij een beroep doet op een impliciete standpuntbepaling, aangezien de Inspecteur ten aanzien van de onderhavige faciliteiten op het vlak van artikel 8b Wet Vpb niets expliciet heeft goedgekeurd. Voor het geval dat de correcties van de Inspecteur ter zake van faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn (deels) in stand blijven, verwerpt het Hof het beroep op het vertrouwensbeginsel en overweegt daartoe als volgt.



5.10.4.
In de eerste plaats kan bij belanghebbende redelijkerwijs niet de indruk zijn gewekt dat de Inspecteur het standpunt had ingenomen dat de gehanteerde financieringskosten at arm’s length zijn. Goedkeuring over de toepassing van artikel 10a Wet Vpb brengt niet mee dat tevens een goedkeuring ten aanzien van artikel 8b Wet Vpb is gegeven; de vraag of de transactie en de financiering zakelijk worden geacht (artikel 10a Wet Vpb) en de vraag of de voorwaarden at arm’s length zijn (artikel 8b Wet Vpb) zijn twee los van elkaar staande kwesties. Dit wordt bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121, BNB 2023/2, r.o. 3.5, 3.7.1 en 3.7.2 en eerste prejudiciële vraag, waaruit blijkt dat de marktconformiteit van leningvoorwaarden bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb niet ter zake doet. Bij belanghebbende kon redelijkerwijs ook niet de indruk zijn gewekt dat een verband bestaat tussen beide toetsen en dat de Inspecteur aldus een standpunt had ingenomen over de toepassing van artikel 8b Wet Vpb. Aanwijzingen voor een dergelijk verband ontbreken ook in de correspondentie over het vooroverleg en de goedkeuringen, waarin de goedkeuring expliciet is beperkt tot de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb. Het bestaan van het door belanghebbende op dit punt gestelde beleid wordt betwist door de Inspecteur en niet gebleken is dat wordt voldaan aan de voorwaarde dat dit beleid behoorlijk is bekendgemaakt (vgl. HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, BNB 1990/194). Gelet op hetgeen in de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2016 is bepaald over de reikwijdte daarvan, kan bij belanghebbende bovendien redelijkerwijs niet de indruk zijn gewekt dat deze werking heeft buiten de [bedrijf 8-lening] .



5.10.5.
Ten tweede wordt gewekt vertrouwen niet gehonoreerd indien de impliciete goedkeuring over artikel 8b Wet Vpb is gebaseerd op onvolledige of onjuiste informatie van belanghebbende (vgl. HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4736, BNB 2007/323, en HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1849, BNB 2022/17). Voor vertrouwen op een impliciete standpuntbepaling is nodig dat belanghebbende in redelijkheid mocht aannemen dat de Inspecteur kennis heeft genomen van alle vereiste bijzonderheden van het desbetreffende geval (vgl. HR 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5128, BNB 2010/20). De Inspecteur heeft betwist dat hij volledig door belanghebbende is geïnformeerd en belanghebbende heeft op dit punt geen bewijs overgelegd. Ook op deze grond faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.




5.11.

Interne compensatie



5.11.1.
Voor het geval zijn correcties niet geheel in stand kunnen blijven, heeft de Inspecteur zich beroepen op interne compensatie. Dat beroep heeft in de eerste plaats betrekking op de hoogte van de correcties ter zake van de faciliteiten 1, 3, 3a en 7bn. Daarnaast heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de rente en de commitment fees ter zake van de [A-lening] , waarvoor in de onderhavige jaren nog geen correctie was aangebracht, te hoog zijn vastgesteld.



5.11.2.
Het Hof stelt vast dat het beroep op interne compensatie in hoger beroep uitsluitend nog betrekking kan hebben op faciliteit 3a en de [A-lening] . Voor de faciliteiten 1, 3 en 7bn geldt namelijk dat het primaire standpunt van de Inspecteur in hoger beroep (zoals cijfermatig uitgewerkt in het nader stuk van 8 maart 2024) voor iedere faciliteit in ieder jaar resulteert in een hogere totale vergoeding dan begrepen in de (navorderings)aanslagen en verliesbeschikkingen.



5.11.3.
Het voorgaande betekent ook dat er in alle jaren hoe dan ook ruimte bestaat voor interne compensatie. Bij de stand van zaken zoals die voortvloeit uit deze tussenuitspraak bestaat derhalve reeds de volgende ruimte voor interne compensatie (bedragen in EUR):



2012/2013

Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 3: 14.847.748
Primair standpunt vergoeding faciliteit 3: 18.316.365
Aanvullende aftrek faciliteit 3: 3.468.617
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 7bn: 33.251.020
Primair standpunt vergoeding faciliteit 7bn 52.657.387
Aanvullende aftrek faciliteit 7bn 19.406.367
Voorlopige ruimte interne compensatie: 22.874.984




2013/2014

Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 1: 6.397.620
Primair standpunt vergoeding faciliteit 1: 7.207.700
Aanvullende aftrek faciliteit 1: 810.080
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 3: 13.887.918
Primair standpunt vergoeding faciliteit 3: 17.132.308
Aanvullende aftrek faciliteit 3: 3.244.390
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 7bn: 40.261.635
Primair standpunt vergoeding faciliteit 7bn 64.484.784
Aanvullende aftrek faciliteit 7bn 24.223.149
Voorlopige ruimte interne compensatie: 28.277.619




2014/2015

Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 1: 4.282.077
Primair standpunt vergoeding faciliteit 1: 5.786.674
Aanvullende aftrek faciliteit 1: 1.504.597
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 3: 12.893.913
Primair standpunt vergoeding faciliteit 3: 15.906.090
Aanvullende aftrek faciliteit 3: 3.012.177
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 7bn: 37.379.973
Primair standpunt vergoeding faciliteit 7bn 62.068.065
Aanvullende aftrek faciliteit 7bn 24.688.092
Voorlopige ruimte interne compensatie: 29.204.866




2015/2016

Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 1: 3.263.335
Primair standpunt vergoeding faciliteit 1: 4.787.532
Aanvullende aftrek faciliteit 1: 1.524.197
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 3: 911.578
Primair standpunt vergoeding faciliteit 3: 1.124.534
Aanvullende aftrek faciliteit 3: 212.956
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 7bn: 28.486.964
Primair standpunt vergoeding faciliteit 7bn 53.493.472
Aanvullende aftrek faciliteit 7bn 25.006.508
Voorlopige ruimte interne compensatie: 26.743.661




2016/2017

Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 1: 1.262.539
Primair standpunt vergoeding faciliteit 1: 2.414.717
Aanvullende aftrek faciliteit 1: 1.152.178
Reeds geaccepteerde vergoeding faciliteit 7bn: 12.235.142
Primair standpunt vergoeding faciliteit 7bn 33.246.627
Aanvullende aftrek faciliteit 7bn 21.011.485
Voorlopige ruimte interne compensatie: 22.163.663



De hiervoor bepaalde ruimte kan nog toenemen indien de primaire standpunten van de Inspecteur in de einduitspraak niet geheel worden gevolgd.




5.11.4.
In deze tussenuitspraak kan nog geen definitief oordeel worden geveld over de vergoeding ter zake van faciliteit 3a. De hiervoor bepaalde ruimte is echter hoe dan ook groot genoeg voor de door de Inspecteur (met toepassing van interne compensatie) bepleite correcties ter zake van de [A-lening] . Het Hof zal daarom ook over die correcties een oordeel geven.



5.11.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat de credit rating van [bedrijf 2] in 2012 A- was. Daarvan uitgaande heeft belanghebbende de zakelijkheid van de totale vergoeding ter zake van de [A-lening] onderbouwd aan de hand van twee comparables. In de eerste plaats heeft zij gebruikgemaakt van de European [bedrijfstak] A yield curve van Bloomberg per 27 december 2012. Daaruit volgt voor leningen met een looptijd van vijf jaar een vaste rente van 1,136%. Belanghebbende heeft deze rente geconverteerd naar een floating spread van 61,207 bps. Zij meent dat deze spread nog dient te worden verhoogd met 20-25 bps omdat de credit rating van [bedrijf 2] niet A, maar A- was. Aldus bepaalt zij de bovenkant van de bandbreedte. Daarnaast beroept zij zich op de Bloomberg yield curve van [bedrijf 5] per 27 december 2012. Daaruit vloeit voor leningen met een looptijd van vijf jaar een vaste rente van 1,174% voort, die zij converteert naar een floating spread van 64,5 bps. Deze opslag moet volgens belanghebbende nog worden verhoogd in verband met diverse factoren. In dat verband wijst zij in de eerste plaats op verschillen tussen obligaties en leningen qua verhandelbaarheid en marktomvang en het feit dat [bedrijf 2] uitsluitend op de Nederlandse markt actief is. Daarnaast wijst zij op de relatief lage hoofdsom van de [A-lening] , de kleinere omvang van de activiteiten van [bedrijf 2] , de kosten die verbonden zijn aan de emissie van obligaties en het feit dat een yield to maturity die wordt afgeleid uit een yield curve geen new issue premium omvat.



5.11.6.
De Inspecteur kan zich vinden in het gebruik van de yield curve van [bedrijf 5] , die dezelfde credit rating heeft als [bedrijf 2] . Hij ziet echter geen aanleiding voor een verhoging van die opslag. Het Hof volgt de Inspecteur in dat standpunt. De comparables die belanghebbende heeft gebruikt, zijn goed vergelijkbaar met de [A-lening] . Voor wat betreft de cijfers met betrekking tot [bedrijf 5] ziet het Hof onvoldoende grond voor correcties. De plaats en omvang van de activiteiten van [bedrijf 2] zouden normaliter verdisconteerd moeten zijn in haar credit rating. De algemene verschillen tussen obligaties en reguliere leningen zijn niet onderbouwd, laat staan gekwantificeerd, en komen in de documentatie van geen van de andere leningen terug. Voor de [bedrijfstak] yield curve bestaat in beginsel wel enige grond voor een aanpassing, maar nu de cijfers van [bedrijf 5] een interne comparable opleveren met een hogere graad van vergelijkbaarheid dan de rente op basis van die curve, acht het Hof aannemelijk dat die cijfers van [bedrijf 5] een at arm’s length prijs voor de [A-lening] weerspiegelen.



5.11.7.
Op grond van het vorenstaande komt het Hof tot het oordeel dat de Inspecteur bij het bepalen van de winst van belanghebbende een totale vergoeding van niet meer dan 1-maands Euribor plus 0,645% in aftrek hoeft toe te laten. Dit zou volgens de Inspecteur resulteren in de volgende correcties (in EUR):


2012/2013: 882.924
2013/2014: 3.551.121
2014/2015: 3.560.351
2015/2016: 3.557.908
2016/2017: 2.326.439



Deze cijfers zijn als zodanig door belanghebbende niet betwist. Voor deze bedragen is dus in ieder geval interne compensatie mogelijk.





5.12.

Opdracht aan de Inspecteur



5.12.1.
Het Hof stelt de Inspecteur in de gelegenheid om het door hem aangeboden bewijs in te brengen waaruit volgt wat at arm’s length (totale) vergoedingen ter zake van faciliteiten 1, 3, 3a, 5 en 7bn zouden bedragen in de onderhavige jaren indien de credit ratings van belanghebbende (voor faciliteit 3a: na correctie zoals hiervoor in 5.8.10 geoordeeld) worden gevolgd. Het Hof geeft de Inspecteur daarbij in overweging voor elke faciliteit en elk jaar cijfermatige conclusies te verbinden aan het door hem aangeboden bewijs, en daarbij ook de gevolgen voor de vastgestelde belastbare bedragen en verliezen in de voorliggende belastingaanslagen en daarbij gegeven verlies(verrekenings)beschikkingen in kaart te brengen. Het spreekt voor zich dat belanghebbende vervolgens de gelegenheid zal krijgen om schriftelijk te reageren op hetgeen de Inspecteur heeft ingebracht, al dan niet onder overlegging van bewijsstukken. Zo nodig zal nog een nadere zitting worden gehouden.



5.12.2.
Het Hof zal echter eerst met partijen een zittingsdatum voor een regiezitting afstemmen waarop deze tussenuitspraak met partijen zal worden besproken. Op die zitting zullen ook de termijnen worden gesteld voor de bewijslevering door de Inspecteur en de reactie daarop van belanghebbende.



5.12.3.
Voor de goede orde merkt het Hof nu reeds op dat behoudens zeer uitzonderlijke gevallen niet kan worden teruggekomen van oordelen die in deze tussenuitspraak zonder voorbehoud zijn gegeven.



5.12.4.
Daarbij dient de volgende kanttekening te worden geplaatst. Ter zitting hebben partijen verzocht om gelegenheid voor een nadere schriftelijke reactie. Het verzoek van de Inspecteur had betrekking op het nadere stuk van belanghebbende van 31 januari 2025, en met name op de bij productie 2 bij dat nadere stuk gevoegde berekeningen. Het verzoek van belanghebbende had betrekking op de bijlage bij de pleitnota van de Inspecteur, waarin wordt gereageerd op het nadere stuk van belanghebbende van 31 januari 2025. In deze bijlage wordt ingegaan op productie 1 bij dat nadere stuk over de kredietwaardigheidsanalyse van belanghebbende en productie 2 bij dat nadere stuk over de bepaling van de vaste rente op een variabele-naar-vaste Euribor swap en over de berekening van de huidige marktverwachting over toekomstige Euribor tarieven op basis daarvan. Het Hof heeft beide verzoeken ter zitting afgewezen. Nu het onderzoek wordt heropend, bestaat aanleiding die beslissing te herzien. Het Hof staat alsnog toe dat de Inspecteur bij de hiervoor onder 5.12.1 bedoelde bewijslevering ook ingaat op de berekeningen in productie 2 bij het nadere stuk van belanghebbende van 31 januari 2025 (die mede ten grondslag hebben gelegen aan de hiervoor onder 5.8.16 cijfers) en dat belanghebbende in haar reactie op de bewijslevering door de Inspecteur mede de bijlage bij de pleitnota van de Inspecteur betrekt. Het Hof merkt daarbij op dat de discussie over de kredietwaardigheidsanalyse van belanghebbende reeds zonder voorbehoud in haar voordeel is beslecht (behoudens het punt over de weak asset coverage bij faciliteit 3a waarover niet wordt gesproken in de bijlage bij de pleitnota). Voor zover het Hof partijen gelegenheid biedt om hun zienswijze omtrent de onderbouwing van de hiervoor onder 5.8.16 opgenomen cijfers nader uit te werken, plaatst het Hof bij de vaststelling van die cijfers een voorbehoud. Dat betekent dat die cijfers zo nodig nog kunnen worden bijgesteld in de einduitspraak, indien het partijdebat na heropening daartoe aanleiding geeft.




Proceskosten en griffierecht




Het Hof zal over vergoeding van proceskosten en de heffing en/of vergoeding van griffierechten beslissen bij de einduitspraak.





Beslissing




Het Hof beslist als hiervóór in onderdeel 5.12 is vermeld, heropent het onderzoek en houdt iedere verdere beslissing aan.




Deze tussenuitspraak is vastgesteld door C. Maas, R.A. Bosman en W.H.A. Kannekens, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik.



De griffier, de voorzitter,











A.S.H.M. Strik C. Maas




De beslissing is op 29 oktober 2025 in het openbaar uitgesproken.




Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.




Tegen deze tussenuitspraak kan slechts tegelijk met de einduitspraak beroep in cassatie bij de Hoge Raad worden ingesteld.








Voetnoot in origineel: Het is gebruikelijk dat de commitment fee ongeveer 30%-40% van de totale marge bedraagt, hier is dat 32,72%.