ECLI:NL:RBLIM:2017:7709

vonnis
RECHTBANK LIMBURG


Burgerlijk recht



Zittingsplaats Roermond




zaaknummer / rolnummer: C/03/188523 / HA ZA 14-109




Vonnis in vrijwaring van 9 augustus 2017




in de zaak van



de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KOENEN EN CO CORPORATE FINANCE B.V.,
gevestigd te Roermond,
eiseres,
advocaat mr. H.A.J. Kalsbeek te Maastricht,



tegen



de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELOITTE ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Maastricht-Airport,
gedaagde,
advocaat mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.




Partijen zullen hierna Koenen en Co en Deloitte genoemd worden.







1De procedure

1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:


het tussenvonnis van 3 augustus 2016;


de conclusie in vrijwaring na vonnis in hoofdzaak tevens akte tot eisvermeerdering


de conclusie van antwoord in vrijwaring na vonnis in de hoofdzaak.





1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.






2De feiten


2.1.
Koenen en Co heeft in opdracht en voor rekening van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) werkzaamheden verricht in verband met de koop door [bedrijfsnaam] van 20% van het geplaatst aandelenkapitaal in de besloten vennootschap BAG BV (hierna: BAG).



2.2
Een tweede deel van de koopsom groot maximaal € 450.000,00 zou [bedrijfsnaam] betalen zodra de verkopende partij door een accountantsverklaring zou kunnen aantonen dat de cumulatieve operationele cash-flow van BAG met ingang van 1 januari 2005 een bedrag van tenminste 2 miljoen euro zou hebben bereikt (hierna wordt dit ‘het tweede deel van de koopsom’ of de ‘earn-outregeling’ genoemd).



2.3

Bij brief van 14 juli 2008 schrijft [naam] van Deloitte:

“In de Overeenkomst tot koop en verkoop van 40 geplaatste aandelen in het kapitaal van BAG BV (…) aan [bedrijfsnaam] BV is een earn-outregeling overeengekomen. De earn-outvergoeding bedraagt maximaal € 450.000 bij realisatie van een cumulatieve operationele cashflow over de jaren 2005, 2006 en 2007 van minimaal € 2.000.000. U heeft ons verzocht om de earn-outvergoeding te bepalen aan de hand van de definitieve cijfers over de jaren 2005, 2006 en 2007. (…)


Combinatie Maasgrond – [naam]


In de jaren 2005 tot en met 2007 zijn grote bedragen geleend aan de Combinatie Maasgrond – [naam] . (…)


Het grootste gedeelte van deze bedragen is in het jaar 2005 en in mindere mate in het jaar 2006 aan de combinatie betaald. In de financiële administratie en ook in de definitieve jaarrekening over die jaren zijn deze bedragen als kortlopend verantwoord. Hierdoor zouden ze normaliter onderdeel van de operationele cash-flow zijn. In werkelijkheid is pas in 2008 een deel van de bedragen terugontvangen omdat het leeuwendeel van de afzet van product door de combinatie pas in 2008 is gerealiseerd, waardoor ook pas in dat jaar het grootste deel van de opbrengsten is ontvangen. Daarnaast maakt de combinatie een verlies met als gevolg dat niet het gehele voorgefinancierde bedrag wordt terugontvangen.


Het bovenstaande leidt ertoe dat in de verdere berekeningen de bedragen die aan de combinatie zijn betaald in de jaren 2005 tot en met 2007 niet worden beschouwd als operationele kasstromen maar als kasstromen uit investeringsactiviteiten, namelijk investeringen in niet-geconsolideerde deelnemingen en investeringen in overige financiële vaste activa.


(…)


Conclusie


De operationele cashflow over de jaren 2005 tot en met 2007 bedraagt meer dan € 2 miljoen. De earn-outvergoeding bedraagt op basis daarvan het maximale bedrag van € 450.000.


(…)”

Hierna wordt dit genoemd: het initiële advies.




2.4


[bedrijfsnaam] heeft de accountantsverklaring van 14 juli 2008 laten toetsen door [voorganger] , werkzaam bij (de rechtsvoorgangster van) Koenen en Co. De opdracht aan Koenen & Co in de brief van 28 juli 2008 luidde:

“Op 12 september 2005 heb ik een contract gesloten met BRE-AD (de heer [naam] ) over de aankoop van aandelen in BAG BV. Onderdeel van het contract is een earn-out regeling. KCO heeft mij indertijd geadviseerd in deze. Door Deloitte is nu in bijlage 2 van het contract opgenomen berekeningsgrondslag losgelaten op BAG BV en de conclusie is dat ik het maximale bedrag zijnde € 450.000,00 zou moeten bijbetalen. Ik wil die berekening laten controleren temeer daar uit een recent waarderingsrapport opgesteld [door] NASH-Consulting een aanzienlijk lagere waardering zou volgen voor de waarde van de aandelen, die ik nu in totaal zou moeten gaan betalen. Aangezien Deloitte mijn accountant is, lijkt mij het inschakelen van Deloitte voor die controle geen goede optie. Ik zou KCO willen vragen die controle uit te voeren. Omdat jij bij het schrijven van deze brief op vakantie bent en ik voor vakantie vertrek als jij terugkeert stuur ik je om niet al teveel tijd te verliezen de berekening van Deloitte, het rapport van NASH, het contract van 2005 en de relevante jaarverslagen van BAG BV toe. (…)”





2.5

Bij brief van 22 september 2008 heeft [voorganger] van Koenen en Co medegedeeld:

“Ingevolge uw verzoek van 28 juni jongstleden hebben de berekening van de operationele kasstromen over de periode van 2005 tot en met 2007 van BAG BV door Deloitte Accountants BV beoordeeld. (…)


Deze berekening is opgesteld conform het model, zoals opgenomen in de door uw vennootschap en BRE-AD BV gesloten “overeenkomst tot koop en verkoop van 40 geplaatste aandelen in het kapitaal van BAG BV”. De cijfers zijn daarbij ontleend aan de door Deloitte Accountants BV gecontroleerde jaarrekeningen 2005 tot en met 2007. Deze jaarrekeningen zijn door hen van een goedkeurende accountantsverklaring voorzien. In onze beoordeling hebben wij ons enkel gebaseerd op deze definitieve jaarrekeningen en de overeenkomst. Wij hebben daarbij niet kunnen constateren dat de opstelling c.q. berekening van de operationele kasstromen van BAG BV door Deloitte Accountants BV onjuist is. Derhalve is ons inziens de conclusie gerechtvaardigd dat de door u te betalen earn-outvergoeding EUR 450.000,- bedraagt (…)”

Hierna wordt dit genoemd: het advies van Koenen en Co.




2.6


[bedrijfsnaam] zegde bij e-mail van 28 september 2008 betaling toe in december. Een betaling van € 20.000,00 had [bedrijfsnaam] al verricht.
In december 2008 vernam [bedrijfsnaam] van [naam] van Deloitte dat nader onderzoek van de cijfers van BAG hadden geleid tot de conclusie dat de operationele cash-flow zodanig was dat een aanzienlijk lagere of zelfs geen tweede deel van de koopsom verschuldigd zou zijn. Op 24 december 2008 heeft [bedrijfsnaam] dit aan de verkopende partij medegedeeld.




2.7

[bedrijfsnaam] heeft Koenen & Co aansprakelijk gesteld bij brief van 15 juni 2009 voor het volgens [bedrijfsnaam] onjuiste althans onvolledige advies van 22 september 2008 en de daaruit voortvloeiende schade.



2.8

Tussen [bedrijfsnaam] en de verkopende partij is een deelregeling tot stand gekomen waarbij zij bindend advies vroegen en een bandbreedte voor het tweede deel van de koopsom van € 100.000 – € 450.000 overeenkwamen.
Bij bindend advies van 18 november 2011 concludeerde BDO Accountants dat de mutaties in de vorderingen te laag en de operationele cash-flow te hoog waren voorgesteld en berekende als tweede deel van de koopsom € 37.064,00. Op basis van de gemaakte afspraken tussen partijen bepaalde de bindend adviseur de tweede koopsom vervolgens op € 100.000,00 en de uiteindelijke betalingsverplichting van [bedrijfsnaam] met afgesproken rente en verminderd met het reeds betaalde deel van € 20.000,00 op € 89.800,00.




2.9
Bij vonnis in de hoofdzaak is geoordeeld dat Koenen en Co tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van haar overeenkomst met [bedrijfsnaam] en is Koenen en Co veroordeeld tot betaling aan [bedrijfsnaam] .





3De verdere beoordeling

3.1

Deze zaak betreft de vrijwaringszaak verbonden aan de hoofdzaak tussen [bedrijfsnaam] BV en Koenen en Co met nummer C/04/125434 / HA ZA 13-279. Na tussenvonnis en deskundigenbericht is in die laatstgenoemde zaak Koenen & Co veroordeeld tot betaling aan [bedrijfsnaam] van een schadevergoeding van € 111.000,00 (éénhonderdelfduizend euro), vermeerderd met € 9.800,00 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 20.000,00 vanaf de valutadatum van die bancaire betaling, over € 89.800,00 vanaf 2 december 2011 en over € 11.000,00 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling, alsmede in de kosten van de hoofdzaak en het incident aan de zijde van [bedrijfsnaam] –bij herstelvonnis- tot op de dag van het vonnis begroot op € 13.616,69.
Dit brengt de rechtbank tot de vrijwaringsprocedure.




3.2

Koenen en Co stellen zich op het standpunt dat Deloitte haar dient te vrijwaren van de gevolgen van de veroordeling in de zaak jegens [bedrijfsnaam] . Koenen en Co stellen daarbij dat - uitgaande van de juistheid van de conclusies van BDO en [naam] in december 2008 - het initiële advies van Deloitte d.d. 14 juli 2008 daarmee een deugdelijke oordeelsvorming die van een registeraccountant bij toepassing van professionele kennis en vaardigheid mocht en mag worden verwacht ontbeert en dat het advies (ook) niet voldoet aan de voor accountants toentertijd geldende gedrags- en beroepsregels. Omdat Deloitte (voorts) geen enkele beperking heeft gesteld aan de openbaarmaking of verspreiding van de ondeugdelijke rapportage nam zij de aanmerkelijke kans op de koop toe dat anderen, die niet op de hoogte waren van de aard en de reikwijdte daarvan en/of de gebrekkigheid daarvan, de resultaten onjuist interpreteren en/of ten onrechte vertrouwen op de juistheid daarvan.
In de visie van Koenen en Co levert dit een onrechtmatige daad op jegens haar.
Een en ander wordt betwist door Deloitte.




3.3

De rechtbank is van oordeel dat Koenen en Co zich niet kan beroepen op de omstandigheid dat zij ten onrechte zijn uitgaan van de juistheid van het (initiële) advies nu - zoals vast staat - haar opdracht was het toetsen van dat advies. Als er al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen aan de zijde van Deloitte leidt dit niet tot een vergoedingsplicht van de door Koenen en Co gestelde schade, nu de pretens geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Als dit al anders bezien zou moeten worden is het zo dat de door Koenen en Co bedoelde schade in een te ver verwijderd oorzakelijk verband met die normschending staat nu er immers zelfstandig en onafhankelijk handelen van Koenen en Co nodig is geweest om die schade te laten ontstaan.
De rechtbank overweegt daarbij het volgende.



3.3.1
Deloitte stelt dat de regels waarop Koenen en Co zich beroepen ter onderbouwing van het onrechtmatig handelen danwel de beroepsfout de relatie tussen Deloitte en Koenen en Co niet regarderen. De rechtbank ziet dit als een beroep op het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW en volgt Deloitte in die stelling. Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. Waar de norm(en) waar Koenen en Co op doelt in zijn algemeenheid beogen vertrouwen in de beroepsgroep te bewaken en opdrachtgevers en derden tegen foutief handelen ten gevolge van onjuistheden in rapportages te bewaken, ziet deze norm niet op de bescherming van een derde die een zelfstandige en onafhankelijke opdracht tot toetsing van diezelfde rapportage heeft gekregen tegen schade welke ontstaat door het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van die opdracht.



3.3.2
Deloitte stelt dat Koenen en Co haar eigen verantwoordelijkheid miskent en eraan voorbij gaat dat de pretense schade het rechtstreekse gevolg is van de werkzaamheden van Koenen. Daarmee betwist Deloitte dat enige schade in oorzakelijk verband staat met haar handelen. De rechtbank volgt Deloitte in deze stellingname. Uit het feitenverloop volgt dat het eerst tot een betaling door [bedrijfsnaam] is gekomen nadat hij bedongen had dat een derde de berekening kon toetsen. In het licht van de opdracht en de acceptatie daarvan door Koenen en Co dient het betoog dat Koenen en Co mocht vertrouwen op de juistheid van de uitlatingen van Deloitte gepasseerd te worden, nu haar opdracht immers een toetsing van de advisering van Deloitte inhield. Het is haar toetsing geweest die vervolgens aanleiding is geweest tot de betaling door [bedrijfsnaam] . Die betaling én de omstandigheid dat Koenen en Co is veroordeeld tot betaling van die bedragen aan [bedrijfsnaam] is geen gevolg van enig handelen van Deloitte maar is –gezien de uitspraak in de hoofdzaak- het gevolg van zelfstandig en onafhankelijk toerekenbaar tekortschieten door Koenen en Co in haar contractuele verplichtingen jegens [bedrijfsnaam] . Daarmee ontbreekt een (voldoende) oorzakelijk verband tussen de door Koenen en Co gevorderde schade en handelen van Deloitte. Kort samengevat komt immers de toerekenbare tekortkoming van Koenen en Co erop neer dat zij –hoewel dit haar opdracht was- de onjuistheden in het advies van Deloitte niet heeft vastgesteld maar juist de gegevens geaccepteerd heeft.




3.4
Een beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid of beroepsfout zijdens Deloitte kan gezien het vorenstaande achterwege blijven.



3.5
Koenen en Co zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deloitte worden begroot op:
- griffierecht 1.892,00
- salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 5.444,50





4De beslissing
De rechtbank


4.1.
wijst de vorderingen af,



4.2.
veroordeelt Koenen en Co in de proceskosten, aan de zijde van Deloitte tot op heden begroot op € 5.444,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15de dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,



4.3.
veroordeelt Koenen en Co in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,



4.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.


Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M.J.F. Piëtte en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2017.




type: AP
coll: