ECLI:NL:PHR:2026:931

PROCUREUR-GENERAAL


BIJ DE


HOGE RAAD DER NEDERLANDEN


Nummer25/00272

Zitting 29 september 2026



CONCLUSIE



D.J.C. Aben






In de zaak




[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,
hierna: de verdachte




Inleiding

1. Het gerechtshof Amsterdam, heeft de verdachte bij arrest van 22 januari 2025


wegens het onder parketnummer 23-001475-18 (onderzoek Tandem II) ten laste gelegde onder
1. “witwassen”,
2. “een reisdocument op grond van valse persoonsgegevens doen verstrekken”,
3. (primair) “medeplegen van poging tot moord” (op [slachtoffer 1] ),
4. “witwassen, meermalen gepleegd”, en

wegens het onder parketnummer 23-002872-19 (onderzoek Marsman II) ten laste gelegde onder
2. “poging tot uitlokking van moord” (op [slachtoffer 2] )
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijfentwintig jaren en vier maanden, met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder parketnummer 23-002872-19 (onderzoek Marsman II) onder 1 ten laste gelegde medeplegen van moord op [slachtoffer 3] . Naast beslissingen over in beslag genomen voorwerpen heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard.


2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.T.E. Vis, E. van Reydt en M. Berndsen, allen advocaat in Amsterdam, hebben bij schriftuur, respectievelijk aanvullende schriftuur in totaal zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Bij de bespreking van de middelen houd ik een andere volgorde aan dan de numerieke volgorde waarin zij zijn voorgesteld. De middelen betreffen in steekwoorden de volgende onderwerpen, behandeld in deze volgorde:

(3). verwerping van het niet-ontvankelijkheids- c.q. bewijsuitsluitingsverweer i.v.m. de gestelde onrechtmatigheid van de verkrijging en de verwerking van Ennetcom - en PGP Safe-data;
(4). schending van het recht op een eerlijk proces wegens afwijzing van het verzoek tot doorzoeken van PGP Safe-data o.b.v. dezelfde zoektermen als de Ennetcom -data;
(5). bewijsklachten medeplegen van poging tot moord;
(1)(2). bewijsklachten en klacht over de grondslag van de strafoplegging t.z.v. poging tot uitlokking van moord;
(6). verzuim van op last van de voorzitter in het proces-verbaal van de terechtzitting aantekening te maken van de omstandigheid dat de voorzitter (al dan niet) heeft ingestemd te volstaan met de verwijzing naar een ingezonden schriftelijk standpunt van de raadsvrouw;
(7). afwijzing van het verzoek tot stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU.




Het derde middel

4. Het derde middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping van verweren die strekken tot niet-ontvankelijkheid van het OM dan wel tot bewijsuitsluiting.

5. Met dit middel wordt met name geklaagd over de vergaring en het gebruik voor het bewijs van de zogenoemde ‘ Ennetcom -data’ en ‘PGP Safe-data’. Deze communicatiedata waren door de elektronische-communicatiediensten Ennetcom en PGP Safe opgeslagen op servers die werden gehost in Canada, respectievelijk Costa Rica. De servers werden gebruikt voor de verwerking van communicatie met door deze diensten geleverde mobiele toestellen van het merk BlackBerry. De toestellen waren gemodificeerd en voorzien van het encryptieprotocol Pretty Good Privacy (PGP) om versleutelde communicatie met afscherming van de identiteit van de gebruiker mogelijk te maken. Ennetcom en PGP Safe betroffen de PGP-generatie in de reeks van cryptocommunicatiediensten die door politiële autoriteiten zijn ontmanteld. In vervolg op Nederlandse rechtshulpverzoeken hebben de Canadese, respectievelijk Costa Ricaanse autoriteiten de communicatiedata vanaf de servers overgenomen en overgedragen aan Nederland. De data zijn gebruikt in de Nederlandse strafzaken waarvoor de rechtshulpverzoeken waren uitgevaardigd, maar vervolgens ook ter beschikking gesteld aan andere onderzoeksteams en gebruikt in andere strafzaken, zoals Tandem (II) en Marsman (II), waarvoor de data relevant (zouden) zijn. De beide genoemde verwerkingen van persoonsgegevens, te weten (i) de vergaring van de PGP-data in het buitenland én (ii) de overdracht ervan voor gebruik in de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II), zouden gepaard zijn gegaan met vormverzuimen vanwege het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging en toereikende regelgeving.



Het verweer en het oordeel van het hof

6. De raadsvrouw heeft op 6 november 2024 een schriftelijk standpunt ingediend. Daarin bepleit zij dat de verkrijging en de verwerking van de Ennetcom - en PGP Safe-data onrechtmatig hebben plaatsgevonden. Die onrechtmatigheden leveren volgens haar onherstelbare vormverzuimen op die tot niet-ontvankelijkheid van het OM dan wel tot bewijsuitsluiting moeten leiden.

7. Het arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:


“5. De verweren ten aanzien van de inbeslaggenomen telefoons en Ennetcom - en PGPSafe-data (Tandem II feit 3 en Marsman II feiten 1 en 2)



5.1

Het standpunt van de verdediging




De verdediging heeft betoogd dat zij door de vernietiging van de telefoon van [betrokkene 1] de verweten feiten niet effectief heeft kunnen betwisten.





Het onderzoek van de data in de overige inbeslaggenomen telefoons heeft onrechtmatig plaatsgevonden, omdat voor dit onderzoek rechterlijke machtigingen nodig waren. Nu aan dit vereiste niet voldaan is, dienen de gegevens uit de telefoons te worden uitgesloten van het bewijs.





De oorspronkelijke Ennetcom - en PGPSafedata zijn in Canada en Costa Rica onrechtmatig verkregen. Er heeft immers geen voorafgaande rechterlijke toetsing plaatsgevonden en de verkrijging is ten onrechte en bewust niet beperkt tot data die klaarblijkelijk in directe relatie staan tot de verdachten of tot strafbare feiten die het openbaar ministerie toen op het oog had. In zoverre is sprake geweest van detournement de pouvoir. Bovendien biedt de Nederlandse wet geen voldoende duidelijke en nauwkeurige grondslag en waarborgen voor de verwerking van de verkregen data van de servers van Ennetcom en PGPSafe. Ten slotte is bij de verkrijging in strijd gehandeld met de beginselen van minimale gegevensverwerking en doelbinding.





De data zijn gedeeld met de onderzoeken Tandem, Tandem II en Marsman II zonder voorafgaande rechterlijke controle dan wel middels niet voorzienbare procedures van onvoldoende kwaliteit. Hierdoor is sprake van onrechtmatige verkrijging van de PGP-data door de onderzoeksteams Marsman II en Tandem II. Ook de ontsleuteling en de analyse van de data waren onrechtmatig.





Bovendien heeft de verdediging onvoldoende mogelijkheden en middelen gekregen om het belastend materiaal effectief te betwisten, zo heeft de verdediging onvoldoende gelegenheid gehad om getuigen en deskundigen te horen, contra-expertise te laten uitvoeren en onderzoek te doen aan en binnen de PGP-data.





Door deze verzuimen zijn artikel 125la Sv en de grondrechten van de verdachte geschonden zoals neergelegd in de artikelen 7, 8 en 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) en 8 en 13 Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Ook heeft de onrechtmatige verkrijging, al dan niet indirect, geleid tot een schending van het recht op een eerlijk proces van de verdachte.





5.2.

Het standpunt van het openbaar ministerie




(…)





5.3

Het oordeel van het hof



5.3.1.

De vernietiging van de telefoon van [betrokkene 1]




(…)





5.3.2.

Het onderzoek in telefoons




(…)





5.3.3.

De verkrijging van de Ennetcom -data in Canada en de PGPSafe-data in Costa Rica







53.3.1. Inleidende opmerkingen



In het dossier bevinden zich data die afkomstig zijn van servers van het bedrijf [A] in Canada. Dit bedrijf fungeerde als host van servers die werden gebruikt door het Nederlandse bedrijf Ennetcom . De servers vormden de infrastructuur voor de communicatie tussen Ennetcom -toestellen.





De Nederlandse autoriteiten hebben deze gegevens verkregen nadat zij de Canadese autoriteiten op 8 april 2016 onder meer hadden verzocht om gegevens veilig te stellen van deze servers. Het Ontario Superior Court of Justice in Toronto heeft naar aanleiding van dit rechtshulpverzoek een bevel tot doorzoeking afgegeven en heeft vastgesteld dat de gegevens naar behoren overeenkomstig zijn bevel zijn verzameld. Al deze handelingen vonden plaats ten behoeve van vier strafrechtelijke onderzoeken, waaronder een strafrechtelijk onderzoek dat onder meer gericht was tegen de eigenaar van Ennetcom (onderzoek De Vink).





De Canadese rechter heeft vervolgens op 19 september 2016 beslist dat de veiliggestelde gegevens aan Nederland werden overgedragen ten behoeve van deze vier onderzoeken. Bij die beslissing heeft de rechter uitdrukkelijk, mede naar aanleiding van een brief van de eigenaar van Ennetcom , in overweging genomen dat bij de doorzoeking een zeer grote set aan data was veiliggesteld én dat die data afkomstig waren van een grote groep gebruikers.





Tevens bevinden zich in het dossier data afkomstig van servers die gehuurd werden door het bedrijf PGP Safe. Deze gegevens zijn afkomstig uit het onderzoek 26Sassenheim, gericht op de faciliterende rol van de aanbieders van PGP Safe bij het afschermen van communicatie. In het onderzoek 26Sassenheim heeft de officier van justitie op 4 april 2017 een rechtshulpverzoek gericht aan de bevoegde autoriteiten in Costa Rica. Het rechtshulpverzoek bevat onder meer het verzoek onderzoekshandelingen te verrichten aan de infrastructuur van de leverancier van PGP Safe diensten en producten. Nadat de rechter te Costa Rica daartoe een machtiging had afgegeven, werd op 9 mei 2017 in het betreffende datacentrum binnengetreden voor een doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Bij deze doorzoeking zijn bestanden gekopieerd van een server waarop zich de infrastructuur voor het routeren en versleutelen van e-mailberichten van gebruikers van PGP Safe bevond. Op 12 juni 2017 zijn deze data aan onderzoeksteam 26Sassenheim verstrekt.





Na de overdracht van de gegevens aan Nederland is door een vergelijking van de hashwaarden de integriteit c.q. authenticiteit van de data vastgesteld. Hierna zijn de data geüpload in het systeem Hansken, een door het NFI ontwikkeld en beheerd zoeksysteem. Voorts is een deel van de gegevens ontsleuteld.






53.3.2. Het oordeel van het hof



De data die door tussenkomst van de Canadese en Costa Ricaanse autoriteiten beschikbaar zijn geworden, zijn gevraagd en verkregen in het kader van andere strafrechtelijke onderzoeken dan de onderhavige. Deze onderzoeken waren gericht op andere (hoofd)verdachten. De gestelde vormverzuimen, zo daar al sprake van is geweest, hebben dan ook niet plaatsgevonden in de voorbereidend onderzoeken tegen de verdachte. In een dergelijk geval geldt als algemene overkoepelende maatstaf dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten.





Het hof ziet in enkele van de verkregen Ennetcom - en PGP Safe-data een nadere bevestiging van feiten en omstandigheden die op basis van andere bewijsmiddelen reeds met een voldoende mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld. Met andere woorden: de data spelen slechts een zeer onderschikte rol in de feitenvaststelling door het hof en hebben dan ook geen zelfstandige betekenis. Hetgeen de raadsvrouw in dit verband heeft aangevoerd is onvoldoende concreet om ervan uit te gaan dat het gebruik van de data binnen het opsporingsonderzoek richtinggevend of op een andere wijze van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek is geweest, en daarvan is ook anderszins niet gebleken.





Het hof volgt de verdediging niet waar zij stelt dat het onmogelijk is om te ontrafelen welke invloed de data hebben gehad op de waardering van het overige materiaal. In het dossier is immers weergegeven op welke wijze het onderzoek heeft plaatsgevonden en hoe de onderzoeksresultaten tot stand zijn gekomen. Dat daarbij sprake is geweest van een onderlinge beïnvloeding van die resultaten is niet gebleken en ligt - gelet op de aard van de onderliggende informatie - ook allerminst voor hand.





Het hof concludeert dan ook dat, vanwege de zeer beperkte waarde van de onderzoeksresultaten, een eventueel vormverzuim, zo daar al sprake van is geweest, bij de oorspronkelijke verkrijging van de Ennetcom - en PGPSafe-data niet van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten. Nu daarmee op voorhand vaststaat dat aan een eventueel vormverzuim geen rechtsgevolg zal worden verbonden, is het hof van oordeel dat een onderzoek naar de rechtmatigheid van de verkrijging van de Ennetcom - en PGPSafe-data in het buitenland op deze plaats geen redelijk doelt dient.





Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Ook als het hof wat betreft de rechtmatigheid van de verkrijging van de data tot de conclusie zou zijn gekomen dat de officier van justitie (zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris) het rechtshulpverzoek niet had mogen uitvaardigen, zou het hof aan die constatering geen rechtsgevolg hebben verbonden. Vanwege het onderzoeksbelang, de op dat moment bestaande en onderbouwde verdenkingen, de ernst van de in het rechtshulpverzoek opgenomen feiten en de daarin opgesomde categorieën van betrokken personen is het hof van oordeel dat zonder meer aangenomen kan worden dat een rechter-commissaris toestemming zou hebben verleend of zelf het rechtshulpverzoek zou hebben uitgevaardigd indien dit was gevorderd. Bovendien is het hof van oordeel dat er bij de verkrijging en veiligstelling van de data geen sprake is van een schending van privacyrechten die - bijvoorbeeld vanwege een daaruit voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM - noopt tot het uitsluiten van de gegevens van het bewijs.





5.3.4. Het verstrekken en verwerken van de data in het kader van de onderzoeken Tandem en Marsman






53.4.1. Inleidende opmerkingen



Bij de beslissing dat de veiliggestelde gegevens aan Nederland zullen worden overgedragen ten behoeve van vier in Nederland lopende onderzoeken heeft Ontario Superior Court of Justice in Toronto bepaald dat de gegevens ook mogen worden gebruikt in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken mits daaraan een machtiging van een Nederlandse rechter voorafgaat. Uit de beslissing van het Superior Court of Justice blijkt dat de voorwaarden zijn gesteld ter voorkoming van een zogenaamde fishing expedition. Het Canadese hof had geen bezwaar tegen het verstrekken van toegang tot de gegevens ingeval daarvoor gegronde redenen bestaan in het kader van een legitiem opsporingsonderzoek.





Nadat de gegevens door de Canadese autoriteiten aan Nederland waren overgedragen, heeft het openbaar ministerie machtigingen van de rechter-commissaris gevorderd voor het gebruik van (een deel van) die gegevens ten behoeve van de onderzoeken Tandem (vordering 8 december 2016) en Tandem II (vordering 27 maart 2017).






Uit zijn beslissingen van 23 december 2016 en 31 maart 2017 (althans de nadere vastlegging daarvan op 18 april 2017) blijkt dat de rechter-commissaris de vorderingen heeft opgevat als vorderingen aan de rechter-commissaris om zelf onderzoek te doen, vergezeld van een aanbeveling om dat onderzoek met toepassing van artikel 177 Sv te delegeren aan het onderzoeksteam. De rechter-commissaris heeft voor de beoordeling van de vorderingen aansluiting gezocht bij het beoordelingskader van artikel 126ng, tweede lid, Sv, nu de rechter-commissaris van oordeel was dat deze bepaling ziet op de situatie waarin vergelijkbare gegevens beschikbaar zouden zijn bij een aanbieder van telecomdiensten in Nederland en de eisen die in die bepaling worden gesteld tegemoet komen aan de belangen die de Canadese rechter met de voorwaarden heeft beoogd te beschermen.





Naar het oordeel van de rechter-commissaris werd aan die voorwaarden voldaan om de volgende redenen.

- Het betreft een feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
- Er bestaan voldoende aanwijzingen dat het PGP-berichtenverkeer van de verdachten in het teken stond van de organisatie van dat feit.
- Er is sprake van een voldoende dringend onderzoeksbelang, nu het onderzoek ten doel heeft om met de gegevens zicht te krijgen op andere betrokkenen.




Om tegemoet te komen aan de achterliggende gedachte van de Canadese rechter dat fishing expeditions dienden te worden voorkomen, heeft de rechter-commissaris bepaald dat het onderzoek zou worden verricht aan de hand van een door de rechter-commissaris vooraf goedgekeurd specifiek plan van aanpak. Daarin moest tot uitdrukking worden gebracht dat het onderzoek slechts plaatsvond naar in de vordering genoemde e-mailadressen en telefoons, de e-mailadressen en toestellen die daarmee in direct contact stonden, alsmede aan de hand van in dat plan neergelegde zoektermen. Op 13 januari 2017, 14 maart 2017 en 31 maart 2017 heeft de rechter-commissaris plannen van aanpak geaccordeerd. Hierna is gebleken dat bij de daadwerkelijke selectie van de gegevens is afgeweken van die plannen van aanpak. In zijn proces-verbaal van bevindingen van 29 november 2017 heeft de rechter-commissaris gerelateerd dat hij kennis heeft genomen van de gehanteerde werkwijze en de gebruikte zoektermen (opgenomen in zijn proces-verbaal) en heeft hij geoordeeld dat de toegepaste werkwijze niet heeft geleid tot een grotere of wezenlijk andere inbreuk op de privacy van de gebruikers van Ennetcom . Voorts heeft hij in dit proces verbaal medegedeeld dat als de toegepaste werkwijze aan hem was voorgelegd in een plan van aanpak, hij daarvoor toestemming zou hebben verleend.





In eerste instantie zijn met machtiging van de rechter-commissaris de berichten die behoorden bij een beperkt aantal mailadressen onthouden aan de verdediging. Deze onthoudingen zijn in januari 2019 en juli 2020 vervallen.






De Costa Ricaanse autoriteiten hebben bij de inwilliging van het rechtshulpverzoek ten aanzien van de PGPSafe-data geen voorwaarden gesteld aan het gebruik van de data voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Binnen een dataset die door het NFI was samengesteld, is gezocht aan de hand van een aantal zoektermen. Hierop heeft de zaaksofficier van justitie van onderzoek 26Sassenheim toestemming gegeven voor het delen van betreffende informatie.






53.4.2. Is voldaan aan de voorwaarden van de Canadese rechter?



De tussenkomst van de rechter-commissaris hield verband met het selecteren en verstrekken van de processtukken ten behoeve van de zaak Tandem (II) en Marsman (II). Door te toetsen of sprake was van een voldoende ernstig feit, een voldoende concrete verdenking en een voldoende dringend onderzoeksbelang heeft de rechter-commissaris een toets aangelegd die overeenkomt met de eisen van de Canadese uitvoerende autoriteiten, waaraan diende te worden voldaan op basis van artikel 10, derde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, 01-05-1991 (Trb. 1991, 85).






53.4.3. Het wettelijk kader voor de verwerking van de gegevens



Op basis van artikel 39e van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) mogen strafvorderlijke gegevens worden verstrekt aan rechterlijk ambtenaren en opsporingsinstanties indien dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang. Dat de opsporing van strafbare feiten een dergelijk belang kan inhouden blijkt onder meer uit artikel 36f Wjsg.





Bovendien blijkt uit artikel 125n, derde lid, Sv expliciet dat de officier van justitie kan bepalen dat gegevens die zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking kunnen worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek én worden verwerkt met het oog op het verkrijgen van inzicht in de betrokkenheid van personen bij misdrijven en handelingen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet politiegegevens (Wpg).





Artikel 10, eerste lid, van de Wpg bepaalt dat politiegegevens gericht kunnen worden verwerkt met het oog op het verkrijgen van inzicht in de betrokkenheid van personen bij:


a. het beramen of plegen van misdrijven: (...)


2°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld (...).





De Nederlandse wetgeving kent geen afzonderlijke regeling voor het beheren en verwerken van grote hoeveelheden data die - al dan niet door de toepassing van dwangmiddelen - ter beschikking staan van de opsporingsautoriteiten. In het wetsvoorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt de bevoegdheid tot het stelselmatig onderzoeken van gegevens in een (al dan niet in beslag genomen) digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk apart geregeld in art. 2.7.38 NSv. Daarbij is - in lijn met de zogenoemde Smartphone-arresten van de Hoge Raad - een driedeling aangebracht ten aanzien van de autoriteit die de uitoefening van de bevoegdheid kan bevelen.




5.3.5.

De bevoegdheden voor het delen van de brondata en het selecteren van de deelsets



Inleidende opmerkingen

Zoals hiervoor is beschreven, is het geheel van de verkregen Ennetcom - en het geheel van de verkregen PGPSafe-data door de Canadese en Costa Ricaanse autoriteiten ter beschikking gegeven aan de officieren van justitie die verantwoordelijk waren voor die betreffende onderzoeken. De gegevens zijn in het kader van die onderzoeken opgenomen in het zoeksysteem Hansken, (deels) ontsleuteld en gefilterd. Hierna zijn in deze gegevens (hierna: de brondata) ten behoeve van de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) de volgende stappen ondernomen:


- het ter beschikking stellen van de brondata voor het selectieproces;


- het selecteren van relevante datasets voor die onderzoeken;


- het ter beschikking stellen van de geselecteerde data aan de betreffende onderzoeksteams;


- het nader analyseren van die datasets door die onderzoeksteams.





Het hof zal hierna overwegen of deze nadere verwerkingshandelingen op een rechtmatige wijze hebben plaatsgevonden.





Voordat deze vragen aan de orde komen, merkt het hof het volgende op. Nu het hof heeft overwogen dat het geen rechtsgevolg zou verbinden aan de gestelde strafvorderlijke vormverzuimen ten aanzien van de verkrijging van de data in Canada en Costa Rica, zal het hof bij de hierop volgende overwegingen als uitgangspunt nemen dat de officieren van de justitie de data rechtmatig […] hebben verkregen in de zin van artikel 3 Wpg. Een andere uitleg zou indruisen tegen de geest van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over de rechtsgevolgen die de rechter dient te verbinden aan vormverzuimen en onrechtmatige handelingen jegens verdachten. Bovendien dwingen de achterliggende doelstellingen van de wet dan wel de hieronder aan de orde komende Europese regelgeving niet tot een dergelijke regeling.




De grondslag van de verwerkingsbevoegdheden in de Nederlandse wet

Een algemeen uitgangspunt van het Wetboek van Strafvordering is dat een bevoegdheid tot het verwerven van gegevens in beginsel de bevoegdheid impliceert om deze gegevens daarna te raadplegen, te analyseren en in een strafrechtelijk onderzoek te gebruiken. Zo overweegt de Hoge Raad in zijn arrest van 4 april 2017

dat de wettelijke basis voor het onderzoek aan gegevensdragers kan worden gebaseerd op de bevoegdheid tot inbeslagneming:





2.5.
Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen, in computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd (vergelijk: Conclusie van de Advocaat-Generaal van 17 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1230).



In dit geval volgt uit het hiervoor genoemde uitgangspunt dat de bevoegdheid tot onderzoek volgt uit de bevoegdheid tot het doorzoeken ter vastlegging van de gegevens. Dat dit heeft plaatsgevonden in het buitenland, maakt dit niet anders.





Dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft om te bepalen dat die gegevens vervolgens kunnen worden gebruikt voor een ander strafrechtelijk onderzoek blijkt uit artikel 125n, derde lid, Sv.





Bij de uitoefening van die strafvorderlijke bevoegdheden zijn de bevoegde autoriteiten wel gebonden aan de voorschriften uit de wetgeving die tot doel hebben de persoonlijke levenssfeer te beschermen, in het bijzonder artikel 10 Wpg en 39e Wjsg. Aan de voorwaarden voor de toepassing van die bepalingen was naar het oordeel van het hof in dit geval voldaan, nu het tot doel had om inzicht te verkrijgen in de betrokkenheid van personen bij het beramen of plegen van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan acht jaar is gesteld.




Beginselen van evenredigheid, doelbinding en minimale gegevensverwerking

Daarnaast begrenzen echter de beginselen van evenredigheid, doelbinding en minimale gegevensverwerking de bevoegdheden ten aanzien van de verwerking van gegevens. Deze beginselen liggen ten grondslag aan de regelingen in de Wpg, de Wjsg en Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, maar volgen tevens uit artikel 7 en 8 van het Handvest en artikel 8 EVRM.





Het hof constateert dat bij de verwerking van de Ennetcom -gegevens voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) trapsgewijs een grotere inbreuk is gemaakt op de privacy van de betrokken gebruikers. Echter, mét de toename van de ernst van de inbreuk nam ook de gerichtheid van het onderzoek toe en nam de hoeveelheid gegevens (en gebruikers) juist af.





Bij het
beschikbaar stellen van de brondata
ten behoeve van de selectie van de datasets voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) was uiteraard nog sprake van een zeer grote set data. Deze data hebben in hun volle omvang echter op geen enkel moment ter beschikking gestaan aan het onderzoeksteam in de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II). Bovendien is de inbreuk op de privacy van de gebruikers beperkt gebleven. De voor het selecteren beschikbare set bevatte veel versleutelde data en ook overigens veelal berichten die zonder een nadere analyse niet aan een persoon te koppelen waren.






Het hof begrijpt dat de Ennetcom -datasets voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) zijn samengesteld door de invoer van lijsten met mailadressen, IMEI-nummers en PIN-nummers en woorden. De lijsten met termen zijn opgenomen in het dossier en daarmee controleerbaar voor de verdediging en het hof. Van het overgrote deel van de termen staat de relevantie buiten twijfel. Deze termen zijn direct te linken aan personen en gebruikers ten aanzien van wie aanwijzingen bestonden dat zij betrokken waren of kennis hadden van het ten laste gelegde feit of de identiteit van de betrokken personen. Weliswaar bevatten de lijsten enkele zoektermen met meer algemeen voorkomende woorden, maar deze termen (zoals buik) waren vanwege hun betekenis in het onderzoek (bijvoorbeeld als bijnaam) bijzonder relevant en van belang voor de selectie van relevante berichten. Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, heeft dit naar het oordeel van het hof echter niet tot een buitensporig aantal zoekresultaten geleid. Dat er irrelevante zoekresultaten volgen in een onderzoek als deze, valt niet te voorkomen. Het hof begrijpt dat de zoekslag enkele tienduizenden berichten opleverde.

Het hof acht dit aantal niet buitensporig. Bij die beoordeling speelt de ernst van de tenlastegelegde feiten een doorslaggevende rol. De gegevens die na de selectie aan de onderzoeksteams zijn
verstrekt
, zijn naar het oordeel van het hof dan ook het resultaat van een zorgvuldige selectie.





Bij het selecteren van de gegevens uit de PGPSafe-data voor het onderzoek Marsman (II) is een nog veel kleiner aantal zoektermen gebruikt: enkele zoektermen die waren vastgesteld aan de hand van mailadressen die reeds waren gelinkt aan verdachten binnen dat onderzoek. Het hof komt ten aanzien van die selectie dan ook tot dezelfde conclusie.





Hoewel tijdens de
analyse
van de geselecteerde gegevens door de onderzoeksteams van Tandem (II) en Marsman (II) de persoonlijke gegevens meer inhoudelijke betekenis kregen en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betreffende gebruikers groter was dan in de eerdere fasen, was dan ook sprake van een afgebakende en veel kleinere set data. De verrijking van deze gegevens leidde tot de voeging in het dossier van ontsleutelde berichten van verdachten en personen die met hen in contact stonden. Daarnaast heeft de analyse contactgegevens opgeleverd uit adresboeken van personen, die grotendeels niet nader geïdentificeerd zijn. Het hof is niet gebleken dat ook personen zijn geïdentificeerd die geen enkele betrokkenheid bij de verdachten en/of de ten laste gelegde feiten hadden. Een dergelijke identificatie ligt ook niet voor de hand, omdat - gelet op de anonieme opzet van de communicatiediensten - de opsporingsambtenaren nadere informatie nodig hadden voor de identificatie van de gebruikers en deze over het algemeen werd verkregen door andere informatie uit het onderzoek/andere strafrechtelijke onderzoeken of de communicatiepatronen tussen de verdachten en de derde.





Het hof is van oordeel dat door de stapsgewijze benadering en de transparante weergave van de procedure sprake is geweest van een zorgvuldig verwerkingsproces, waarbij per fase niet meer gegevens zijn verstrekt en verwerkt dan noodzakelijk was. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een groot aantal gebruikers in de eerste fase is naar het oordeel van het hof bovendien te rechtvaardigen door de geringe ernst van de inbreuk dan wel het geheel ontbreken daarvan, nu sprake was van versleutelde data en niet geïdentificeerde personen. Tijdens de meer indringende fase van het verwerkingsproces werd de groep gebruikers aanzienlijk verkleind door de meer gerichte aard van het onderzoek. De rechtvaardiging van de inbreuk was in alle fasen gelegen in een concreet en zwaarwegend maatschappelijk belang: het opsporen en identificeren van de betrokkenen bij een levensdelict en een poging daartoe. Dat aan de ernst van het feit in het kader van de toets van de evenredigheid groot belang kan worden gehecht, blijkt ook het recente arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie

(hierna: Hof van Justitie EU):




96. Wat (...) het belang van de nagestreefde doelstelling betreft, moet erop worden gewezen dat de ernst van het strafbare feit waarnaar het onderzoek loopt, een van de belangrijkste parameters is bij de toetsing van de evenredigheid van de ernstige inmenging die het gevolg is van de toegang tot de op een mobiele telefoon opgeslagen persoonsgegevens aan de hand waarvan nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van de betrokkene.




Op basis van het voorgaande overweegt het hof dat de verwerking van de gegevens geen schending van het evenredigheidsbeginsel oplevert. Ook is naar het oordeel van het hof, gezien de zorgvuldige selectie van de gegevens, het beginsel van minimale gegevensverwerking nageleefd. Uit het voorstaande blijkt bovendien dat de verwerking van de gegevens in afwijking van het oorspronkelijke doel van de verkrijging van de data noodzakelijk en proportioneel was. Het doelbindingsbeginsel is dan ook niet geschonden.





In het kader van het evenredigheidsbeginsel heeft de verdediging nog naar voren gebracht dat de Nederlandse wetgeving geen duidelijke en nauwkeurige regels bevat ten aanzien van het onderzoek in grote hoeveelheden data. Het hof merkt op dat de strafprocedure zich niet leent voor een beschouwing of de Nederlandse wetgeving hier in zijn algemeenheid aan voldoet. Het hof ziet zich slechts gesteld voor de vraag of in dit geval de Nederlandse wet voldoende nauwkeurig is. Het Hof van Justitie EU heeft recent nader gepreciseerd waaraan de regelgeving dient te voldoen in het geval sprake is van een ernstig strafbaar feit: voldoende nauwkeurig moet zijn omschreven met welke elementen rekening moest worden gehouden bij de vraag of de verwerking was toegestaan.

Het hof is van oordeel dat de wettelijke regeling, in het bijzonder artikel 10 Wpg in samenhang met artikel 39e Wjsg en 125n, derde lid, Sv, aan die vereisten voldoet, nu nader is omschreven welke categorieën misdrijven de gerichte verwerking of het doorverstrekken van gegevens rechtvaardigen.




Rechterlijke toets

Zoals hiervoor reeds overwogen, geldt vooralsnog als uitgangspunt dat een bevoegdheid tot het verwerven van gegevens in beginsel de bevoegdheid impliceert om deze gegevens na de verwerving te mogen raadplegen, analyseren en in een strafrechtelijk onderzoek te gebruiken. De vraag rijst of dit uitgangspunt gehandhaafd kan blijven bij het verzamelen van de hoeveelheden data die in de onderhavige zaken zijn verwerkt. De verdediging heeft gesteld dat uit Europese regelgeving en jurisprudentie volgt dat in deze fase een aparte toestemming van de rechter noodzakelijk was voor het binnen de strafrechtelijke keten delen en het nader gericht verwerken van de gegevens. Het hof volgt deze conclusie niet.





Uit die jurisprudentie blijkt dat de toegang tot gegevens afhankelijk dient te worden gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan wanneer de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de persoonsgegevens het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt.

Hiervan lijkt in ieder geval sprake te zijn als de toegang tot al die gegevens het mogelijk maakt om zeer nauwkeurige conclusies te trekken over het privéleven van de betrokkene. Het hof is van oordeel dat er onder de huidige omstandigheden geen sprake was van een dergelijk risico. De toestellen van Ennetcom en PGPSafe waren zo geprepareerd dat er slechts getypte berichten mee konden worden verzonden, welke berichten zodanig versleuteld waren dat de inhoud van die berichten slechts voor de verzender en voor de ontvanger leesbaar zouden zijn. Het hof begrijpt dat het in principe niet mogelijk was om de toestellen te bellen, te Whatsappen, sms-berichten te verzenden etc.

Zoals hiervoor reeds werd overwogen, werden de gegevens nog niet in onderlinge samenhang bekeken ten tijde van het selecteren van de datasets uit de brondata en was bovendien geen sprake van identificeerbare personen. In de volgende fase werden de gegevens voor de datasets van Tandem en Marsman geselecteerd op basis van termen die gelieerd waren aan personen ten aanzien van wie aanwijzingen bestonden dat zij betrokken waren bij criminele activiteiten dan wel hun contacten. Het risico dat bij het verkrijgen van de toegang tot die gegevens zeer nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van een verdachte of zijn contacten dan wel gevoelige gegevens naar voren zouden komen, was naar het oordeel van het hof dan ook niet reëel. Nu het hof concludeert dat er op basis van die omstandigheden geen sprake is geweest van het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkenen, komt het niet toe aan de beantwoording van de vraag of ook na een rechterlijke machtiging ten aanzien van de wijze van verkrijging nog een aparte voorafgaande machtiging van de rechter nodig was voor de verwerking van de data.






Ook uit de door de verdediging aangehaalde EHRM-jurisprudentie ten aanzien van de interceptie van bulkdata volgt deze verplichting van een voorafgaande rechterlijke machtiging naar het oordeel van het hof niet. De data in de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) zijn van wezenlijk andere aard dan de data waarop in deze jurisprudentie wordt gedoeld. Het betreft in deze zaak immers telkens resultaten van doorzoekingen die hebben plaatsgevonden op basis van strafrechtelijke verdenkingen binnen een afgebakende set data van één provider.




5.3.6.

De betrouwbaarheid van de data




(…)





5.3.7.

Het geheel bezien tegen de achtergrond van artikel 6 EVRM en het doeltreffendheidsbeginsel




Het is de taak van de rechter om de ‘overall fairness’ van de aan hem voorliggende strafzaak te waarborgen. In dat kader zal het hof hieronder het geheel van de hiervoor opgenomen verweren in zijn geheel bezien en beoordelen of de door de verdediging gestelde beperkingen ertoe hebben geleid dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces.




Hiervoor heeft het hof reeds geconcludeerd dat de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om de betrouwbaarheid van de data te onderzoeken en te betwisten. In aanvulling daarop overweegt het hof nog dat de verdediging niet wordt gevolgd in haar stelling dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM, nu door het ontbreken van duidelijke en nauwkeurige regels de verwerking van de Ennetcom - en PGPSafe-gegevens ertoe heeft geleid dat de wijze van verwerking onvoldoende is vastgelegd en dat de juistheid van de gegevens niet kon worden gecontroleerd. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd waarom nader onderzoek nog noodzakelijk was. Evenmin heeft de verdediging concreet gemaakt hoe het door haar gestelde ontbreken van nauwkeurige en duidelijke regelgeving heeft geleid tot onbetrouwbare gegevens dan wel de verdediging zodanig in haar onderzoeksmogelijkheden heeft beperkt dat zij de betrouwbaarheid van de gegevens onvoldoende heeft kunnen vaststellen.





De verweren van de verdediging over het verkrijgen van de data in Costa Rica en Canada hebben met name betrekking op gestelde schending van privacyrechten en het ontbreken van de strafvorderlijke bevoegdheid van de officier van justitie voor het uitvaardigen van de rechtshulpverzoeken. Ook als deze verweren zouden slagen, leveren zij geen schending op van artikel 6 EVRM.





Evenmin is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat bij de uitvaardiging van de verzoeken doelbewust een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven ten aanzien van de bevoegdheid van de officier van justitie of het werkelijke doel van het verzoek. Het hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat het openbaar ministerie de verzoeken slechts heeft gedaan om alle gegevens van de gebruikers te verkrijgen. De omstandigheden die de verdediging naar voren heeft gebracht, doen immers niet af aan de verdenking die in de betreffende onderzoeken bestonden. In die zaken is de rechter bovendien niet tot een dergelijke conclusie gekomen.

Het hof volgt de verdediging daarom evenmin [in haar stelling] dat de officieren van justitie daarmee misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid.





Ten slotte volgt het hof de verdediging niet in haar stelling dat artikel 6 EVRM is geschonden door het onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoons en vanwege het ontbreken van duidelijke en nauwkeurige regelgeving en het ontbreken van voorafgaande rechterlijke goedkeuring. De verdediging heeft onvoldoende uiteengezet hoe deze onderzoeken de rechten van de verdediging hebben beperkt.





Het hof concludeert dat, ook als de hiervoor genoemde omstandigheden in samenhang worden bezien, geen sprake is van zodanige beperkingen van de rechten van de verdediging dat de procedure als geheel niet eerlijk is geweest.





Daarmee is evenmin sprake van een schending van het doeltreffendheidsbeginsel. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU is het, omdat regels van de Unie hierover ontbreken, aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om, overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie, de procedurele regelingen voor gerechtelijke procedures vast te stellen die waarborgen dat justitiabelen hun rechten kunnen uitoefenen die zij op grond van het Unierecht hebben. Daarbij geldt wel het doeltreffendheidsbeginsel: de uitoefening van de door het recht van de Unie verleende rechten in de praktijk mogen door die nationale regels niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt. Voor de nationale strafrechter brengt het doeltreffendheidsbeginsel de verplichting mee om informatie en bewijzen die in strijd met het Unierecht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten. Nu het hof hiervoor heeft vastgesteld dat de verkregen data niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de vaststelling van de feiten én geen sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan een beroep op het doeltreffendheidsbeginsel reeds daarom niet slagen.





Hetgeen de verdediging voor het overige met betrekking tot vormverzuimen heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.”






De verweren, het bestreden oordeel en de klachten



Een overzicht van de relevante verweren van de verdediging en oordelen van het hof



8. De verweren van de verdediging strekten tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, dan wel tot bewijsuitsluiting van de PGP-data (chatberichten). Door mij gestileerd, gestructureerd en voor zover nuttig uitgedrukt in mijn woorden, komt het betoog van de verdediging neer op het volgende:

(i). de uitvoering van rechtshulpverzoeken aan Canada ( Ennetcom ) en Costa Rica (PGP Safe) die resulteerde in de vergaring van de ruwe PGP-datasets (ook: de ‘volledige datasets’), bracht een ernstige inbreuk op de grondrechten van de betrokkenen mee, mede doordat het onderzoek − in strijd met beginselen van gegevensverwerking − niet was beperkt tot PGP-data die klaarblijkelijk in directe relatie staan tot personen en delicten waarop het opsporingsonderzoek was gericht;
(ii). het uitvaardigen van deze rechtshulpverzoeken vereiste vanwege die (voorzienbare) ernstige inbreuk telkens een voorafgaande machtiging afkomstig van de rechter-commissaris. Die machtigingen ontbraken. Dit betreft vormverzuimen waarmee de vergaring van de ruwe PGP-datasets gepaard is gegaan;
(iii). de onder (ii) bedoelde vormverzuimen zijn van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte in de zaken Tandem II en Marsman II;
(iv). de terbeschikkingstelling van een selectie uit ‘de brondata’ (de brondatasets zijn het resultaat van eerste filtering en (deels) ontsleuteling van de ruwe PGP-datasets) ten behoeve van onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II), vormt − mede vanwege strijd met beginselen van gegevensverwerking − op zichzelf al een ernstige inbreuk op de privacy van de betrokkenen;
(v). de onder (iv) bedoelde terbeschikkingstelling van een selectie uit de brondata vergde een voldoende nauwkeurige wettelijke regeling die voorziet in effectieve waarborgen. Zo’n wettelijke regeling ontbreekt;
(vi). de onder (iv) bedoelde terbeschikkingstelling van een selectie uit de brondata vergde telkens een (in dit geval ontbrekende) voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris.


9. De oordelen van het hof komen neer op het volgende:

(iii)’. eventuele vormverzuimen bedoeld onder (ii) zijn niet van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte in de onderzoeken Tandem II en Marsman II. Aan eventuele vormverzuimen bedoeld onder (ii) verbindt het hof dan ook geen rechtsgevolgen;
(ii)’. ten overvloede: ook al zou de onder (ii) bedoelde vergaring van de ruwe datasets hebben plaatsgehad zonder een − eventueel vereiste − voorafgaande rechterlijke machtiging, zou het hof aan de constatering van dit eventuele vormverzuim geen rechtsgevolg hebben verbonden op de grond dat (vanwege het onderzoeksbelang, de verdenkingen en de ernst van de feiten) zonder meer aangenomen kan worden dat een rechter-commissaris toestemming zou hebben verleend of zelf het rechtshulpverzoek zou hebben uitgevaardigd indien dit was gevorderd. Bij de verkrijging en veiligstelling van de data was bovendien geen sprake van een schending van privacyrechten die − bijvoorbeeld vanwege een daaruit voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM − noopte tot het uitsluiten van de gegevens van het bewijs;
(iv)’. de onder (iv) bedoelde terbeschikkingstelling van PGP-data voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) is voorafgegaan door een zorgvuldige selectie uit de brondata waarbij trapsgewijs een grotere inbreuk is gemaakt op de privacy van de betrokken gebruikers. In de onder (i) bedoelde eerste fase was de omvang van de (ruwe) dataset en het aantal betrokken gebruikers het grootst, maar bleef de privacy-inbreuk beperkt omdat de (ruwe) dataset bestond uit veel versleutelde data en berichten die zonder nadere analyse niet aan personen te koppelen waren. Echter, mét de toename van de ernst van de inbreuk nam ook de gerichtheid van het onderzoek toe en nam de hoeveelheid gegevens (en gebruikers) juist af. Alleen het resultaat van een gerichte selectie uit de brondata was beschikbaar voor de onderzoeksteams Tandem (II) en Marsman (II). Pas daarna hebben de onderzoeksteams een analyse uitgevoerd met behulp van externe informatie, als gevolg waarvan de persoonlijke gegevens meer inhoudelijke betekenis kregen. Mede vanwege de ernst van de onderzochte delicten is zodoende gehandeld in overeenstemming met beginselen van gegevensverwerking die ten grondslag liggen aan Richtlijn 2016/680, de Wpg en de Wjsg, alsmede met artikel 8 EVRM en de artikelen 7 en 8 Handvest EU;
(v)’. er bestaat voor de onder (iv) bedoelde terbeschikkingstelling van een selectie uit de brondata voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) een voldoende nauwkeurige wettelijke regeling die voorziet in effectieve waarborgen;
(i)’ er was geen risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkenen omdat de toegang tot de ruwe datasets en tot de brondata het niet mogelijk maakte om zeer nauwkeurige conclusies te trekken over het privéleven van de betrokkenen. Voorafgaande aan het selecteren van de datasets voor Tandem (II) en Marsman (II) uit de brondata, waren de brondata nog niet in onderlinge samenhang bekeken en op dat moment “was bovendien geen sprake van identificeerbare personen”;
(vi)’. de selectie van datasets voor Tandem (II) en Marsman (II) vond plaats op basis van termen die gelieerd waren aan personen ten aanzien van wie aanwijzingen bestonden dat zij dan wel hun contacten betrokken waren bij criminele activiteiten. Het risico dat bij het verkrijgen van de toegang tot die gegevens zeer nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van een verdachte of zijn contacten dan wel gevoelige gegevens naar voren zouden komen, was niet reëel. Om die reden was voor de onder (iv) bedoelde terbeschikkingstelling van een selectie van de brondata voor de onderzoeken Tandem (II) en Marsman (II) geen separate voorafgaande rechterlijke machtiging nodig.




De klachten in cassatie



10. Uit het middel destilleer ik een vijftal deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat de verwerping van het verweer omtrent de invloed van de vormverzuimen op het strafproces, mede in het licht van het door de raadsvrouw naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, niet zonder meer begrijpelijk is.

11. De tweede deelklacht houdt in dat ’s hofs oordeel, inhoudende dat de inbreuk op de privacy van de gebruikers beperkt is gebleven, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het enkele beschikken over louter metadata reeds een ernstige inmenging in de grondrechten van artikel 7 en 8 Handvest EU en artikel 8 EVRM kan opleveren.

12. Met de derde deelklacht wordt opgekomen tegen het oordeel dat de nationale wetgeving voor de verschillende fasen van de verwerking van de data voldoet aan de eis van een voldoende voorzienbare en nauwkeurige wettelijke regeling die voorziet in effectieve waarborgen.

13. De vierde deelklacht stelt aan de orde dat het hof de Unierechtelijke eis van een voorafgaande rechterlijke toetsing heeft miskend door te oordelen dat de rechter-commissaris, als zijn toestemming was gevraagd, toestemming zou hebben verleend voor het uitvaardigen van het rechtshulpverzoek ter verkrijging van de ruwe PGP-data.

14. In de vijfde deelklacht lees ik vooral een herhaling van andere deelklachten. In aanvulling op de ‘overkoepelende’ klacht dat de oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk zijn, wordt in het bijzonder nog aangevoerd dat het oordeel dat het resultaat van de zoekslag van enkele tienduizenden berichten ‘niet buitensporig’ zou zijn niet zonder meer begrijpelijk is en dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op de door de verdediging ingenomen stelling over de onschuldpresumptie.



De vaststellingen over de verkrijging en de verwerking van de PGP-data

15. Het hof heeft het volgende vastgesteld. Op 8 april 2016 is door de Nederlandse autoriteiten een rechtshulpverzoek aan de Canadese autoriteiten gericht en op 4 april 2017 aan de Costa Ricaanse autoriteiten, waarin is verzocht gegevens op servers voor zover die in gebruik waren bij Ennetcom c.q. PGP Safe veilig te stellen en over te dragen aan de Nederlandse autoriteiten. Na een machtiging van de Canadese respectievelijk Costa Ricaanse rechter hebben aldaar doorzoekingen van die servers plaatsgevonden. De gegevens zijn veiliggesteld en aan Nederland verstrekt ten behoeve van een aantal strafrechtelijke onderzoeken, waarvan het onderzoek dat aan de onderhavige zaak voorafging (Tandem II en Marsman II) géén deel uitmaakt.

16. De Costa Ricaanse rechter heeft geen voorwaarden gesteld aan de inwilliging van het rechtshulpverzoek. De officier van justitie van het strafrechtelijk onderzoek ten behoeve waarvan de PGP Safe-data zijn verkregen (26Sassenheim) heeft toestemming verleend voor het delen van de data ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak.

17. De Canadese rechter daarentegen heeft zijn zorgen geuit over de privacybelangen van personen over wie de dataset informatie kan bevatten maar die niet betrokken zijn bij de onderzoeken ten behoeve waarvan de dataset is verkregen. Daarop heeft de Canadese rechter – teneinde fishing expeditions te voorkomen – in zijn bevel voor verzending van de bewijsmiddelen van 19 september 2016 de volgende voorwaarden gesteld:


“1. Het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420quater (witwassen) van het Nederlands Wetboek van Strafrecht en die naar voren zijn gekomen in de volgende onderzoeken in deze zaak en andere zaken en strafbare feiten die direct verband houden met deze onderzoeken:
a. 26KOPER
b. 13ROOIBOS
c. 13RENDLIA
d. 26DEVINK
2. Er mag niet op enige andere wijze toegang tot het bewijsmateriaal worden verkregen, noch mag het worden onderzocht of gebruikt in enig ander onderzoek in het Koninkrijk der Nederlanden tenzij hiervoor van tevoren een gerechtelijke machtiging door het Koninkrijk der Nederlanden is afgegeven
3. Het Koninkrijk der Nederlanden zal toegang door iedereen, ook opsporingsambtenaren van enig ander land, verbieden.”


18. Om de Ennetcom -data te mogen gebruiken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek dat aan de onderhavige zaak voorafging, heeft de officier van justitie op 27 maart 2017 een machtiging van de rechter-commissaris gevorderd. De rechter-commissaris heeft die vordering opgevat als een vordering om zelf onderzoek te doen en besloten dit op de voet van artikel 177 Sv aan het onderzoeksteam te delegeren. Bij de beoordeling van de vordering heeft de rechter-commissaris getoetst aan de voorwaarden van artikel 126ng lid 2 Sv (kortweg: vordering identificerende en inhoudsgegevens, niet zijnde verkeers- en gebruikersgegevens, gericht tot telecom-aanbieders).

19. Aan de voorwaarden werd volgens de rechter-commissaris voldaan, omdat het een onderzoek betrof naar een strafbaar feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, er voldoende aanwijzingen waren dat het PGP-berichtenverkeer in het teken stond van de organisatie van dat feit en er sprake was van een voldoende dringend onderzoeksbelang. Daarbij heeft de rechter-commissaris als eis gesteld dat met een (door de rechter-commissaris goedgekeurd) plan van aanpak gewerkt zou worden, om aan de door de Canadese rechter geuite zorgen over fishing expeditions tegemoet te komen. In dat plan werd opgenomen dat het onderzoek van de bulkdata (met behulp van de door het NFI ontwikkelde forensische zoekmachine Hansken) alleen mocht plaatsvinden naar de in de vordering genoemde e-mailadressen en telefoons alsmede die daarmee in direct contact stonden en aan de hand van de in dat plan vermelde zoektermen.

20. Uiteindelijk is gebleken dat de uitgevoerde werkwijze niet (volledig) overeenkomstig het plan van aanpak heeft plaatsgevonden. De rechter-commissaris heeft naar aanleiding van die informatie het NFI schriftelijk gevraagd om een overzicht van de zoektermen die hebben geleid tot de samengestelde dataset in de onderzoeken Tandem I en Tandem II en om een inschatting of en in hoeverre deze samenstelling afwijkt van de desbetreffende plannen van aanpak. Daarop concludeerde de rechter-commissaris op 29 november 2017 dat de toegepaste werkwijze geen grotere of wezenlijk andere inbreuk op de privacy van gebruikers heeft opgeleverd en, als de toegepaste werkwijze vooraf aan hem was voorgelegd, hij evengoed toestemming had verleend.

21. Bij het onderzoek aan de datasets hebben dan de volgende verwerkingshandelingen plaatsgevonden:

(i). de (ruwe) PGP-data zijn in het Hansken-systeem opgenomen, deels ontsleuteld en gefilterd;
(ii). de brondata zijn ter beschikking gesteld voor het selectieproces;
(iii). de relevante datasets zijn daarop geselecteerd en samengesteld door middel van de invoer van lijsten met mailadressen, IMEI-nummers, pinnummers en woorden;
(iv). de geselecteerde data zijn aan de betreffende onderzoeksteams Tandem II en Marsman II ter beschikking gesteld;
(v). deze onderzoeksteams hebben een nadere (inhoudelijke) analyse van die datasets verricht.




Het juridisch kader voor de verwerking van (digitale) persoonsgegevens



Een voorvraag: bevatten de bulkdata überhaupt (digitale) persoonsgegevens?


22. Een voorvraag is of de ruwe-datasets die op verzoek van de Nederlandse autoriteiten vanaf de in Canada en Costa Rica gehoste servers zijn veiliggesteld en (na een eerste filtering daarvan) of ook de zogeheten brondatasets persoonsgegevens bevatten. Ik denk dat het van belang is om daarover duidelijkheid te hebben, omdat die vraag voor het beoordelingskader doorslaggevend is. Dat ik deze kwestie aansnijd houdt verband met een overweging in het bestreden arrest, te weten dat “ten tijde van het selecteren van de datasets uit de brondata geen sprake was van identificeerbare personen”.

23. Behoudens vaststellingen van het tegendeel, zal in beginsel toch moeten worden aangenomen dat de ruwe PGP-datasets − ondanks de door het hof vastgestelde “anonieme opzet” van de communicatiediensten − ‘persoonsgegevens’ bevatten. Artikel 3 sub 1 Richtlijn 2016/680 (de Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging) bevat een gangbare definitie van dit begrip. De voorvraag scharniert rond het begrip ‘identificeerbaar’. De identificeerbaarheid van een natuurlijke persoon, dat wil zeggen: of hij ‘direct of indirect kan worden geïdentificeerd’, is geen absolute eigenschap van de gegevens. Beslissend is of identificatie mogelijk is met alle middelen waarvan redelijkerwijs valt te verwachten dat zij door de verwerkingsverantwoordelijke of door een ander kunnen worden ingezet. Dat daarvoor aanvullende gegevens van buiten de dataset nodig zijn, doet aan de identificeerbaarheid niet af, ook niet als die aanvullende gegevens zich bij een derde bevinden. Dat de gegevens in versleutelde vorm zijn opgeslagen en slechts met computertechnologie en door een beperkt aantal personen kunnen worden ontsloten, doet daaraan evenmin af. Aan identificeerbaarheid is voldaan als de bevoegde autoriteit die over cryptocommunicatiedata beschikt de in de berichten aangetroffen gegevens met toepassing van haar strafvorderlijke bevoegdheden kan koppelen aan (persoons)gegevens van buiten de dataset.

24. Met het uitgangspunt dát het om persoonsgegevens gaat, is echter slechts de toepasselijkheid van het gegevensbeschermingsrecht gegeven en niet de reikwijdte ervan. Die wordt bepaald door een tweede sleutelbegrip: dat van de 'verwerking'. Ook dat begrip is ruim bemeten. Binnen het gegevensbeschermingsrecht geldt reeds het vergaren van data, evenals het verzamelen, vastleggen, opslaan en/of raadplegen ervan, als (een vorm van) 'verwerking' van (digitale) persoonsgegevens. Daardoor heeft de gegevensbeschermingsdimensie uit het primaire en secundaire Unierecht direct invloed op de normering van opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering.



Gegevensbescherming onder het Unierecht



25. Thans wordt de verwerking van (digitale) persoonsgegevens bij de uitoefening van opsporings- en vervolgingsbevoegdheden door politie en justitie voor een belangrijk deel beheerst door EU-richtlijn 2016/680 en door de artikelen 7, 8, 47 en 52 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Van belang is daarmee ook de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie onder meer in de zaak Landeck aan deze bepalingen heeft gegeven. Het Hof van Justitie heeft in Landeck uitgelegd dat wanneer de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de op een mobiele telefoon opgeslagen persoonsgegevens het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt, deze toegang op grond van het evenredigheidsbeginsel van artikel 52 lid 1 Handvest (behoudens in geval van spoed) afhankelijk moet worden gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan.



De temporele werking van Richtlijn 2016/680



26. Dat brengt mij op de vraag naar de temporele werking van secundair Unierecht. Een verordening, zoals Verordening (EU) 2016/679 (de AVG), is naar haar aard van algemene strekking, is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat van de Europese Unie. Daarmee maakt een verordening na het van toepassing worden vanzelf deel uit van de rechtsorde van de lidstaten; omzetting is overbodig en zelfs verboden (behoudens voor zover een verordening op voet van artikel 291 lid 1 VWEU uitdrukkelijk om uitvoeringsmaatregelen vraagt). Dit is anders voor richtlijnen zoals Richtlijn 2016/680. Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar laat de nationale instanties de bevoegdheid om vorm en middelen te kiezen. Een richtlijn werkt dus ‘getrapt’. Zij richt zich in eerste instantie tot de lidstaten. Die moeten de richtlijn omzetten (‘implementeren’) in nationaal recht. Wordt een richtlijn door een lidstaat echter niet, niet-tijdig of gebrekkig omgezet, dan kan een particulier zich tegenover de rechter van die lidstaat rechtstreeks beroepen op bepalingen uit die richtlijn voor zover die onvoorwaardelijk, voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn. Dit Unierechtelijke effect van gebrek aan of gebreken in de omzetting van een richtlijn heet ‘verticale rechtstreekse werking’. De verticale rechtstreekse werking van een Uniegrondrecht kan in een nationale procedure verschillende gevolgen hebben, te weten: (1) het grondrecht kan dienen als toetsingsmaatstaf voor de rechtmatigheid van de nationale handeling, of (2) de rechtstreekse werking kan leiden tot het aannemen van subjectieve rechten van individuen of verplichtingen van de lidstaat.

27. Een verordening kent één relevante datum: de dag waarop zij uniform in de hele Unie van toepassing wordt. Bij richtlijnen ligt dit anders. Ná de inwerkingtreding en vóór het verstrijken van de implementatietermijn rust op de lidstaat alleen een onthoudingsplicht. De lidstaat mag geen maatregelen nemen die de verwezenlijking van het voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengen. Ná het verstrijken van de implementatietermijn, en zolang correcte omzetting uitblijft, staat de weg van verticale rechtstreekse werking open. Ook de verplichting tot richtlijnconforme uitleg van het interne recht ontstaat pas bij het verstrijken van de implementatietermijn. Ná omzetting van de richtlijn, voor zover correct, is het nationale recht leidend. De verplichting tot richtlijnconforme uitleg vormt zo nodig een correctiemechanisme.

28. De AVG is sinds 25 mei 2018 van kracht. De werkingssfeer van de AVG is complementair aan die van Richtlijn 2016/680. Van het toepassingsbereik van de AVG sluit artikel 2 lid 2 sub d AVG namelijk uitdrukkelijk de strafvorderlijke verwerking van persoonsgegevens uit. Richtlijn 2016/680 vult precies dat gat. Deze richtlijn trad op 5 mei 2016 in werking. Volgens artikel 63 lid 1 van die richtlijn diende zij uiterlijk 6 mei 2018 te zijn omgezet. Nederland heeft dat te laat en (naar blijkt uit Landeck) onvolledig gedaan. De Wet van 17 oktober 2018 tot wijziging van de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en het bijbehorende besluit traden namelijk (grotendeels pas) in werking op 1 januari 2019.

29. Het vereiste van de voorafgaande toetsing door een rechter of onafhankelijk bestuursorgaan is niet in Richtlijn 2016/680 opgenomen. Het Hof van Justitie leidt het af uit het evenredigheidsbeginsel van artikel 52 lid 1 Handvest. De bepalingen van het Handvest zijn echter volgens artikel 51 lid 1 Handvest uitsluitend gericht tot de lidstaten van de Europese Unie wanneer zij ‘Unierecht ten uitvoer brengen’. Bepalend is of een specifieke uitoefening van bevoegdheden wordt gedicteerd of beheerst door Unierecht. Alleen bij ‘handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht’ zijn de lidstaten (en dus ook hun instellingen, organen en instanties) gehouden de rechten uit het Handvest te eerbiedigen, de beginselen na te leven en de toepassing ervan te bevorderen. Richtlijn 2016/680 doet dus vooral dit: zij brengt de strafvorderlijke verwerking van persoonsgegevens binnen de werkingssfeer van het Unierecht. Juist als gevolg daarvan is artikel 52 lid 1 Handvest van toepassing. Ook Handvestbepalingen als artikel 7, 8 en 47 binden de lidstaten rechtstreeks zodra die drempel is gepasseerd. Kortom, wat in Landeck oogt als rechtstreekse toepassing van secundair Unierecht, is in werkelijkheid toepassing van primair Unierecht met Richtlijn 2016/680 als toegangspoort.

30. Dit betekent naar mijn inzicht dat in kwesties als de onderhavige (a) het vereiste van de voorafgaande toetsing door een rechter of onafhankelijk bestuursorgaan en (b) het vereiste van een toereikende wettelijke grondslag niet eerder uit hoofde van Unierecht worden gesteld dan met ingang van de (uiterste) implementatiedatum van Richtlijn 2016/680, en dat is, nogmaals: 6 mei 2018. Andere (aan die datum voorafgaande) Unierechtelijke aanknopingspunten voor toepasselijkheid van artikel 52 lid 1 Handvest zie ik niet. De AVG is voorafgaande aan 25 mei 2018 sowieso niet van toepassing. De Europese privacyrichtlijn (die door artikel 94 lid 1 AVG is ingetrokken) bestreek geen verwerkingen van persoonsgegevens die betrekking hadden op activiteiten van de lidstaten op strafrechtelijk gebied. Evenmin van toepassing is Richtlijn 2002/58/EG (de e-privacyrichtlijn). Die richtlijn ziet op de verwerking van verkeers- en locatiegegevens door aanbieders van openbare elektronische-communicatiediensten en vormt daarmee in de rechtspraak van het Hof van Justitie het aanknopingspunt voor toetsing aan artikel 52 lid 1 Handvest. Zij bestrijkt echter niet het optreden waarbij de lidstaat zelf gegevens vergaart, zonder aan aanbieders verplichtingen op te leggen. Niet van toepassing was het Kaderbesluit 2008/977/JBZ over de bescherming van persoonsgegevens die worden verwerkt in het kader van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken. De materiële reikwijdte van dat kaderbesluit (dat door artikel 59 lid 1 Richtlijn 2016/680 is ingetrokken) was namelijk (kort gezegd) beperkt tot gegevens die tussen lidstaten onderling werden uitgewisseld. Artikel 16 VWEU kent aan de Uniewetgever op het terrein van de bescherming van persoonsgegevens een bevoegdheid toe, maar brengt dit terrein niet op zichzelf binnen de werkingssfeer van het Unierecht.

31. Kortom, vóór 6 mei 2018 ontbreken Unierechtelijke aanknopingspunten voor toepasselijkheid van het evenredigheidsbeginsel van artikel 52 lid 1 Handvest. Pas vanaf die datum geldt de eis van een voorafgaande rechterlijke machtiging voor toegang tot persoonsgegevens, wanneer die toegang het risico meebrengt van een (zeer) ernstige inmenging in de persoonlijke levenssfeer.

32. Ook uit post-Landeck, een uitspraak van 18 maart 2025 waarmee de Hoge Raad beoogt de nationale regeling te verenigen met het Unierecht, kan de gelding van dit vereiste voor dataverwerkingen van vóór 6 mei 2018 niet worden afgeleid. De Hoge Raad overweegt in die uitspraak immers dat het digitale onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken “voortaan” op een enigszins andere manier moet worden genormeerd.



Liggen in artikel 8 EVRM categorische eisen besloten?



33. Voor het beschermingsbereik van artikel 8 EVRM is de temporele werking van Richtlijn 2016/680 uiteraard zonder betekenis. Ook inbreuken op het privéleven van vóór 6 mei 2018 worden door artikel 8 EVRM genormeerd, zelfs wanneer die normering berust op een verdragsuitleg van na de inbreuk. Hier wringt echter iets anders. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich nog niet ten gronde uitgesproken over de vraag die voorligt: stelt artikel 8 EVRM in strafzaken aan de vergaring en verwerking van bulkdata op een in beslag genomen gegevensdrager een categorische eis van voorafgaande rechterlijke toetsing?

34. Zoals bekend heeft de Grote Kamer van het EHRM op 25 mei 2021 in de zaak Big Brother Watch een leidend arrest gewezen. In deze zaak klaagden journalisten, burgerrechtenorganisaties en anderen na de onthullingen van Edward Snowden in abstracto onder meer over de heimelijke en ‘ongerichte’ (bulk)interceptie van communicatie door GCHQ (de Britse inlichtingendienst die zich bezighoudt met signals intelligence en cyber security), over de ontvangst van inlichtingen van buitenlandse diensten zoals de NSA (de Amerikaanse evenknie van de GCHQ) en over het opvragen van communicatiegegevens bij aanbieders van elektronische-communicatiediensten.

35. In zijn uitspraak gaat het EHRM allereerst in op de wezenskenmerken van bulkinterceptie. Het ziet belangrijke verschillen met de 'gerichte interceptie' van de telecommunicatie van een bepaald individu, waarover het merendeel van zijn eerdere rechtspraak gaat. Surveillance die zich niet rechtstreeks op individuen richt, heeft een zeer groot bereik, ook buiten het grondgebied van de onderscheppende staat. Bovendien wordt gerichte interceptie vooral ingezet voor de opsporing van strafbare feiten, terwijl bulkinterceptie daarnaast, en wellicht overwegend, dient voor het vergaren van buitenlandse inlichtingen en het onderkennen van nieuwe dreigingen. Juist daar hebben staten een gerechtvaardigd belang bij geheimhouding, zodat het EHRM zijn oordeel moet vellen op basis van beperkte informatie over de werking van het stelsel van interceptie. Waarborgen tegen willekeur en misbruik zijn daarom doorslaggevend, aldus zet het EHRM uiteen.

36. Tegen die achtergrond verwerpt het EHRM het betoog van de Britse regering dat van een betekenisvolle inmenging pas sprake kan zijn zodra communicatie voor onderzoek wordt geselecteerd. Het EHRM merkt bulkinterceptie aan als een gefaseerd onderzoeksproces dat grofweg uit vier stadia bestaat: (a) de vergaring en de aanvankelijke opslag van bulkdata, en een eerste filtering, (b) het grotendeels geautomatiseerde toepassen van 'selectoren' (selectiecriteria) en complexe zoekvragen, (c) de (door mensen uitgevoerde) analyse en (d) het verdere bewaren en gebruiken van het eindproduct, waaronder het delen met derden en, in een strafvorderlijke context, het voortgezet gebruik in een ander onderzoek. Artikel 8 EVRM is in elk stadium van toepassing. De aanvankelijke onderschepping gevolgd door onmiddellijke verwijdering is geen bijzonder ingrijpende inmenging, maar de inbreuk neemt toe naarmate het gefaseerde onderzoeksproces vordert.,

37. Het EHRM overweegt dat artikel 8 EVRM het gebruik van bulkinterceptie ter bescherming van de nationale veiligheid en andere wezenlijke nationale belangen tegen ernstige externe dreigingen niet verbiedt, en dat staten een ruime beoordelingsmarge hebben bij de keuze van het daarvoor benodigde stelsel. Bij de uitvoering daarvan is die marge echter smaller en moeten waarborgen aanwezig zijn. Het (interceptie)proces moet zijn onderworpen aan end-to-end-waarborgen. Dit houdt in (a) dat in elk stadium de noodzaak en de evenredigheid van de maatregelen moeten worden beoordeeld, (b) dat de bulkinterceptie bij aanvang onafhankelijk moet zijn geautoriseerd op het moment waarop doel en reikwijdte worden bepaald, en (c) dat de operatie onderworpen moet zijn aan toezicht en onafhankelijke toetsing achteraf. Deze drie waarborgen vormen volgens het EHRM de hoeksteen van elk met artikel 8 EVRM verenigbaar bulkinterceptieregime.

38. Bij de beoordeling of de staat binnen zijn margin of appreciation is gebleven, onderzoekt het EHRM of het interceptieregime voldoet aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM, met name of het in accordance with the law is, en onderzoekt het de 'necessity' ervan. Daartoe moet het nationale rechtskader naar het oordeel van het EHRM nauwkeurig voorschrijven:

1. de gronden waarop bulkinterceptie kan worden geautoriseerd;
2. de omstandigheden waaronder iemands communicatie kan worden onderschept;
3. de procedure voor het verlenen van de autorisatie;
4. de procedures voor het selecteren, onderzoeken en gebruiken van het onderschepte materiaal;
5. de voorzorgen bij het verstrekken van het materiaal aan anderen;
6. de grenzen aan de duur van de interceptie, aan de opslag en aan de vraag wanneer het materiaal moet worden gewist of vernietigd;
7. de procedures en modaliteiten voor toezicht door een onafhankelijke autoriteit op de naleving van het voorgaande, en haar bevoegdheden bij niet-naleving;
8. de procedures voor onafhankelijke toetsing achteraf van die naleving en de bevoegdheden van het bevoegde orgaan bij niet-naleving.


39. De door mij in randnummer 37 beschreven end-to-end-waarborgen ordenen het (gefaseerde) onderzoeksproces: autorisatie bij aanvang, beoordeling van noodzaak en evenredigheid in elk volgend stadium, en toetsing achteraf. Die autorisatie hoeft niet van een rechter afkomstig te zijn, mits zij plaatsvindt door een orgaan dat onafhankelijk is van de uitvoerende macht. De onder randnummer 38 omschreven acht punten ordenen het wettelijke kader. Daaraan toetst het EHRM het bestaan en de kwaliteit van de wettelijke grondslag. Het EHRM betrekt in zijn globale beoordeling echter niet alleen het kader op papier, maar ook de feitelijke werking van het stelsel en de vraag of van daadwerkelijk misbruik is gebleken.

40. Het EHRM constateert in de voorgelegde zaak dat het Britse inlichtingenregime voor heimelijke bulkinterceptie van communicatie een schending van artikel 8 EVRM teweegbracht, vanwege drie tekortkomingen: (1) het ontbreken van voorafgaande onafhankelijke autorisatie, (2) de categorieën selectoren waren in de aanvraag voor een bevel niet vermeld en (3) het ontbreken van een voorafgaande interne autorisatie voor sterke selectoren die aan een identificeerbaar individu zijn gekoppeld. Het toezicht achteraf was evenwel niet het probleem. In § 425 stelt het EHRM uitdrukkelijk vast dat de Interception of Communications Commissioner onafhankelijk en effectief toezicht bood en dat het Investigatory Powers Tribunal een robuust rechtsmiddel vormde voor eenieder die vermoedde te zijn afgeluisterd. Deze belangrijke waarborgen wogen alleen niet op tegen de geconstateerde tekortkomingen. Tot zover Big Brother Watch.

41. Nu de betekenis van deze uitspraak voor de vergaring van bulkdata in strafzaken. Het onderzoek aan bulkdata die zijn overgenomen van een in beslag genomen gegevensdrager verloopt in stadia die sterk doen denken aan het onderzoeksproces dat het EHRM in Big Brother Watch voor inlichtingenzaken heeft beschreven. Dat maakt begrijpelijk dat in de literatuur is bepleit om de end-to-end-benadering ook in strafzaken toe te passen. Ik acht dat standpunt goed verdedigbaar, temeer nu het EHRM die benadering zelf al buiten de eigenlijke bulkinterceptie heeft getrokken. In Ekimdzhiev oordeelde het EHRM dat de algemene bewaring van communicatiegegevens door aanbieders en de toegang daartoe in individuele zaken mutatis mutandis met dezelfde waarborgen moeten zijn omgeven als heimelijke surveillance.

42. Of het EHRM die stap ook zal zetten voor het strafrechtelijke onderzoek aan in beslag genomen gegevensdragers, is echter niet zeker. Daarvoor zijn twee redenen aan te wijzen, die beide samenhangen met de aard en het doel van de bevoegdheid. (1) Het EHRM maakt in § 348 zelf onderscheid tussen bulkinterceptie in inlichtingenzaken en het strafrechtelijk onderzoek naar een bepaald doelwit of een identificeerbaar strafbaar feit. Het vereiste van een redelijke verdenking, dat het uit zijn rechtspraak over gerichte interceptie in strafrechtelijk onderzoek kent, acht het in de bulkcontext minder ter zake, omdat die context in beginsel preventief van aard is. Dat neemt overigens niet weg dat het EHRM in beide gevallen hoge eisen stelt aan de kwaliteit van de wettelijke grondslag. (2) Het zwaartepunt dat het EHRM bij de voorafgaande autorisatie legt, hangt samen met een structureel kenmerk van heimelijke inlichtingenvergaring: de betrokkene verneemt daarvan doorgaans niets, zodat toetsing achteraf tekortschiet (§§ 357-359). In een strafzaak ligt dat anders. Daar kan de zittingsrechter op tegenspraak het volledige onderzoekstraject beoordelen, van de initiële vergaring tot het gebruik van de gegevens voor het bewijs. Nu het EHRM een bulkinterceptieregime toetst door middel van een globale beoordeling van de werking ervan (§ 360), valt niet uit te sluiten dat het die rechterlijke controle achteraf in de weging betrekt op een wijze die het ontbreken van een voorafgaande toetsing kan compenseren. Ik kom over deze aarzelingen nog te spreken.



De rechtsgevolgen van (eventuele) vormverzuimen



43. De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit, met inbegrip van normschendingen bij de opsporing. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing wanneer het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Deze begrenzing sluit echter niet uit dat een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. Onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Een rechtsgevolg kan op zijn plaats zijn als het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling ‘van bepalende invloed’ is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

44. Uitgangspunt bij toepassing van de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen is dat het rechtsgevolg in verhouding staat tot (1) de aard, (2) de ernst en (3) de gevolgen van het vormverzuim (d.w.z. het daardoor teweeggebrachte nadeel). Alleen in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, vindt niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaats. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet is of kan worden gecompenseerd op een wijze die beantwoordt aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging. Bewijsuitsluiting vindt slechts toepassing om een schending van het recht op een eerlijk proces te voorkomen of onder bijzondere omstandigheden als rechtstatelijke waarborg bij ernstige schendingen van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door een voldoende ernstig vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dat het vormverzuim concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast en dat strafvermindering vanwege het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. De rechter die ambtshalve een vormverzuim constateert en beslist om met die constatering te volstaan, moet dit motiveren.

45. Als het vormverzuim bestaat uit het uitoefenen van een opsporingsbevoegdheid zonder machtiging van de rechter-commissaris, kan de rechter bij zijn beslissing over toepassing van artikel 359a Sv meewegen dat de rechter-commissaris hoogstwaarschijnlijk wel een machtiging zou hebben afgegeven als hem dat tijdig zou zijn gevraagd. Die vaststelling heeft niet te gelden als een vervanging van de (ontbrekende) voorafgaande machtiging, maar zij zegt wel iets over de aard, ernst en gevolgen van het verzuim. Verder komt bij die beoordeling betekenis toe aan wat de verdachte en zijn advocaat naar voren hebben gebracht, bijvoorbeeld over het wel of niet concreet geleden nadeel.



De bespreking van de vijf deelklachten van het derde middel

46. Naar ik de klachten begrijp wordt opgekomen tegen oordelen van het hof die in de eerste plaats betrekking hebben op de vergaring van Ennetcom - en PGP Safe-data vanaf de in Canada en Costa Rica gehoste servers door buitenlandse justitiële autoriteiten en vervolgens de overdracht van deze datasets aan de Nederlandse justitie. Volgens de vaststellingen van het hof heeft een en ander plaatsgehad in 2016 en 2017, en dus vóór 6 mei 2018. In de tweede plaats betreffen de klachten het voortgezette gebruik van deze data door de terbeschikkingstelling van de Tandem (II)- en Marsman (II)-datasets aan de betreffende onderzoeksteams. Gesteld noch gebleken is echter dat deze terbeschikkingstellingen hebben plaatsgehad op of ná 6 mei 2018, hoewel dat ter onderbouwing van het verweer, wil dat succesvol kunnen zijn, wél had gemoeten. Overigens is een overdracht na 6 mei 2018 ook niet aannemelijk aangezien de door het hof (op p. 19 van het arrest) genoemde rapportages van de [deskundige 1] uit januari en maart 2018 juist betrekking hadden op de gegevens die op dat moment al aan de betreffende onderzoeksteams ter beschikking waren gesteld.

47. De klachten over het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging en ontoereikende regelgeving berusten voor een belangrijk deel op de veronderstelling dat de hiervoor genoemde gegevensverwerkingen werden genormeerd door de artikelen 7 en 8 Handvest. Die veronderstelling is onjuist (zie randnummer 31). In zoverre missen de klachten juridische grondslag en falen zij omdat zij eisen stellen die het recht indertijd niet kende.

48. Gelet op de zich aftekenende toenadering tussen de rechtspraak van het EHRM en die van het Hof van Justitie, valt niet uit te sluiten dat het EHRM op termijn tot dezelfde eisen komt als het Hof van Justitie in Landeck. Voor zover de klachten steunen op artikel 8 EVRM, zal ik daarom veronderstellenderwijs, en daarmee uitgaande van de voor de verdachte gunstigste lezing, aannemen (i) dat deze bepaling ook vóór 6 mei 2018 een voorafgaande toetsing door een rechterlijke autoriteit vergde voor de vergaring van bulkdata op een in beslag genomen elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk, gezien de ernst van de daarmee gepaard gaande inmenging in het privéleven van de betrokkenen, alsmede (ii) dat deze bepaling concrete kwaliteitseisen stelt aan de regeling die de wettelijke grondslag vormt voor de vergaring en verdere verwerking van (digitale) persoonsgegevens.

49. Het hof heeft deze mogelijkheid onder ogen gezien. Het hof oordeelde onder meer dat, mede vanwege de zeer beperkte bijdrage van de Ennetcom - en PGP Safe-data aan de bewijsvoering, een eventueel vormverzuim bij de oorspronkelijke verkrijging daarvan niet van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar of de (verdere) vervolging van de verdachte. Bij gebrek aan een concretisering van het tegendeel door de verdediging in hoger beroep, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Zodoende heeft het hof kunnen volstaan met de enkele constatering van de (veronderstellenderwijze aangenomen) vormverzuimen.

50. Overigens heeft het hof ook nog overwogen dat (vanwege het onderzoeksbelang, de verdenkingen en de ernst van de feiten) zonder meer aangenomen kan worden dat een rechter-commissaris toestemming zou hebben verleend of zelf het rechtshulpverzoek zou hebben uitgevaardigd als dit was gevorderd. Bovendien overwoog het hof dat bij de verkrijging en veiligstelling van de data geen sprake was van een schending van privacy-rechten die − bijvoorbeeld vanwege een daaruit voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM − noopte tot het uitsluiten van de (digitale) gegevens van het bewijs. Beide oordelen zijn niet-onbegrijpelijk en getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie voor mijn toelichting: randnummers 44 en 45). ’s Hofs oordeel dat aan eventuele vormverzuimen geen rechtsgevolgen hoeven te worden verbonden (althans dat met een enkele constatering ervan kan worden volstaan), is daarmee meer dan toereikend onderbouwd.

51. Hierop stuiten alle klachten af. Het middel faalt.



Het vierde middel


52. Het vierde middel bevat de klacht dat het equality of arms-beginsel, althans het recht van de verdachte op een eerlijk proces, is geschonden door ’s hofs ontoereikend gemotiveerde afwijzing van het verzoek om de PGP Safe-data op basis van dezelfde zoektermen als de Ennetcom -data te laten doorzoeken.




Het verzoek van de verdediging en de beslissing van het hof

53. Het proces-verbaal van de zitting van 11 juli 2024 houdt, voor zover van belang, het volgende in:


“7. De verdediging heeft verzocht

- (…)


-
subsidiair
om inzage in een
PGPSafe-dataset
samengesteld op basis van dezelfde
zoektermen
die door de rechter-commissaris met betrekking tot de Ennetcom -data zijn toegestaan;


(…).





Het
primaire
verzoek om inzage in de volledige PGPSafe-data en de volledige Ennetcom - dataset en het
subsidiaire
verzoek om inzage in een PGPSafe-dataset samengesteld op basis van voornoemde zoektermen wordt
afgewezen
.





(…)





Ten aanzien van de PGPSafe-dataset overweegt het hof als volgt. Deze data zijn verzameld in het kader van een ander onderzoek. Over de daarbij gebruikte zoektermen is in een vroeg stadium van het onderzoek gerelateerd. Ditzelfde geldt voor de resultaten van deze zoekslagen. Voor het onderzoek Tandem heeft de politie binnen deze dataset vervolgens verschillende zoekslagen verricht. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 28 juni 2024 medegedeeld dat zij voor de zitting navraag heeft gedaan bij de politie en dat geen nieuwe relevante data uit deze set naar voren zijn gekomen. Gelet op deze omstandigheden, en in aanmerking genomen hetgeen eerder is overwogen ten aanzien het recht op controle en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de taak van het hof om zaken binnen een redelijke termijn af te doen, is het hof is van oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd waarom dit nadere onderzoek noodzakelijk is. Het hof wijst het verzoek af.”


54. Het arrest bevat daarnaast de volgende overwegingen, voor zover relevant:


“Voorts liggen aan het hof de vragen voor of de Ennetcom - en PGPSafe-data voldoende betrouwbaar zijn om als bewijsmiddel te worden gebruikt en of de verdediging voldoende heeft kunnen onderzoeken of dit het geval is.




Uit het beginsel van equality of arms volgt dat iedere partij een redelijke gelegenheid moet hebben gekregen om zijn zaak te behartigen onder omstandigheden die hem niet in een nadeliger positie brengen dan de andere partij. Voorts vloeit uit het beginsel voort dat de verdediging recht heeft op inzage in de stukken die betrekking hebben op de feiten van de zaak en op de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs. Daarbij mag van haar verwacht worden dat ze aangeeft welke specifieke kwesties in de data onderzocht moeten worden en daarvoor redenen aandraagt of specifieke zoekopdrachten voorstelt. Bovendien kan het recht op toegang van de verdediging beperkt worden vanwege andere belangen, waaronder de noodzaak tot het beschermen van getuigen, (zwaarwegende) opsporingsbelangen en het recht op privacy van betrokkenen. Dit betekent dat, zoals het hof reeds op 11 juli 2024 heeft overwogen, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een onbeperkt recht om deze te controleren.




In dat kader acht het hof in ieder geval van belang dat het hof over dezelfde informatie en hetzelfde dossier beschikt als de verdediging. Bovendien hebben de onderzoeksteams en de verdediging beide alleen inzage gehad in voor de zaken gecreëerde dataset en hebben beide geen directe toegang tot de brondata gehad, zodat op dat punt geen sprake is van ongelijkheid.





In het dossier bevinden zich verschillende processen-verbaal waarin uiteen is gezet hoe de Ennetcom en PGPSafe [data] zijn verzameld, gekopieerd, bewaard, ontsleuteld en geselecteerd. Daarnaast zijn aan het dossier documenten toegevoegd waarin een nadere uitleg over het verwerkingsproces uiteen is gezet.





(…)





De verdediging heeft op diverse momenten in de procedure de gelegenheid gekregen om invulling te geven aan haar recht te kunnen controleren of de door Hansken geproduceerde resultaten betrouwbaar zijn. Allereerst is aan de verdediging een dvd verstrekt met sporen uit de dataset Tandem. Daarnaast heeft de verdediging de gelegenheid gehad om, samen met een eigen meegebrachte [deskundige 1] , het NFI te bezoeken en daar met Hansken te werken. Voorts heeft de deskundige ir. [deskundige 2] , senior scientist werkzaam bij het NFI op het gebied van digitale en biometrische sporen/forensische big data analyse, in zijn rapport van 5 februari 2018 vragen van de verdediging over de betrouwbaarheid en volledigheid van Hansken als selectietool beantwoord. Deze deskundige is vervolgens op 12 februari 2018 gehoord door de rechter-commissaris. De verdediging heeft daar in aanwezigheid van haar eigen [deskundige 1] vragen kunnen stellen aan ir. [deskundige 2] . In hoger beroep heeft de verdediging de gelegenheid gekregen om aan de hand van haar eigen zoektermen en met tussenkomst van de rechter-commissaris onderzoek te (laten) doen naar de Ennetcom -data. Ten slotte heeft het hof in hoger beroep de opdracht gegeven om de in het dossier gevoegde berichten te laten controleren met andere software. Naar aanleiding van deze opdracht hebben twee steekproeven plaatsgevonden. In één van deze steekproeven zijn berichten (inclusief de bijbehorende metadata) uit Hansken vergeleken met data uit de software waarmee de data oorspronkelijk waren vastgelegd. In de andere steekproef zijn berichten (inclusief de metadata) uit Hansken vergeleken met berichten uit de cryptotelefoons. De vergelijkingen leverden geen niet-verklaarbare verschillen op en bevatten exact dezelfde informatie.





Aan de geboden gelegenheid tot onderzoek en controle van de verdediging zijn wel beperkingen verbonden. Het verzoek om inzage te krijgen in alle brondata is afgewezen. Het hof is echter van oordeel dat deze beperkingen gerechtvaardigd zijn geweest vanwege zwaarwegende onderzoeksbelangen. Ook zou inzage door de verdediging een mogelijke inbreuk kunnen opleveren in de privacy van de grote hoeveelheid andere gebruikers van Ennetcom en PGP Safe. Tenslotte heeft de verdediging niet concreet aangegeven waarom onderzoek in de brondata noodzakelijk was om de betrouwbaarheid en de juistheid van de gegevens te beoordelen. Het hof concludeert dan ook dat de beperkingen niet zo ver reikten dat van enig behoorlijk onderzoek naar de inhoud en betrouwbaarheid van de data die direct aan de verdachte gelinkt kunnen worden, geen sprake kan zijn geweest. Daarin onderscheiden deze beperkingen zich van de situatie die aan de orde was in het door de verdediging aangehaalde arrest van het EHRM in de zaak Yalçinkaya tegen Turkije.





De verdediging heeft nog gesteld dat er onvoldoende mogelijkheden zijn geweest om de data te laten controleren door een onafhankelijk expert. In zijn rapporten van 15 januari 2018 en 4 maart 2018 zet dr. [deskundige 1] uiteen dat technische aspecten de controleerbaarheid van Hansken als digitaal forensisch onderzoeksmiddel bemoeilijken. Concreet concludeert hij dat de wijze van selecteren het risico in zich draagt dat de dataset teveel irrelevante berichten bevat en dat het van belang is de betrouwbaarheid van de metadata (bijvoorbeeld tijdstippen) te toetsen door het vergelijken van verschillende bronnen. Het hof is van oordeel dat het eerste punt niet raakt aan de juistheid van de inhoud van de gebruikte gegevens en dat aan het tweede punt voldoende tegemoet is gekomen door de steekproeven die in hoger beroep hebben plaatsgevonden. Voor het overige heeft de verdediging de noodzaak voor nader onafhankelijk onderzoek naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof acht in dat kader van belang dat de verdediging verder niet heeft geconcretiseerd op welke punten de betrouwbaarheid van de gegevens nog nader moet worden gecontroleerd. Ook heeft de verdediging gesteld noch onderbouwd welke onjuistheden bij een dergelijk onderzoek − naar redelijke verwachting − nog aan het licht zouden kunnen komen die relevant zijn voor de beoordeling van de strafzaak. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de informatie uit de Ennetcom - en PGPSafe-data die zijn opgenomen in de (ondersteunende) bewijsmiddelen, merkt het hof nog in het bijzonder het volgende op. Het betreft allereerst de namen die diverse Ennetcom -gebruikers in hun adresboek hebben gekoppeld aan de mailadressen CWX en IZI. Daarnaast gebruikt het hof twee berichten uit de PGPSafe-data, waarvan het hof aanneemt dat deze tussen [betrokkene 2] en de verdachte zijn gewisseld. Tenslotte gaat het om een bericht uit de Ennetcom -data, waarin verdachte [betrokkene 3] aangeeft dat hij in Ierland is. De verdediging heeft geen enkele concrete aanwijzing naar voren gebracht waarom en op welk punt aangenomen dient te worden dat deze data niet betrouwbaar zouden zijn. Het hof volgt de verdediging niet in haar stelling dat dit vanwege de grote hoeveelheid data niet van haar worden verwacht kon worden, reeds nu sprake is van een zeer beperkte hoeveelheid berichten die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze strafzaak. Ook in het dossier heeft het hof geen aanwijzingen aangetroffen dat zich in de verkrijging en verwerking onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van die gegevens hebben aangetast. Het hof acht de gegevens dan ook betrouwbaar.”




De bespreking van het vierde middel



De klacht van het middel



55. De klacht gaat over de afwijzing van een (subsidiair) verzoek van de verdediging dat strekte tot ‘inzage’ in een nog niet bestaande PGP Safe-dataset. Als ik het goed begrijp, beoogde de verdediging te bewerkstelligen dat de PGP Safe-brondata werden doorzocht aan de hand van dezelfde selectiecriteria als waarmee (bij de totstandkoming van de Ennetcom -dataset) de Ennetcom -brondata waren doorzocht en wenste de verdediging daarna inzage in het resultaat van dat selectieproces. Dat zou dan een alternatieve PGP Safe-dataset worden (namelijk náást de originele PGP Safe-dataset die aan het onderzoeksteam ter beschikking was gesteld). In wezen gaat het hierbij dus niet zozeer om inzage in digitale stukken maar om een wens tot nader onderzoek aan digitale ‘stukken van overtuiging’.



Het oordeel van het hof



56. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek als volgt gemotiveerd. Het recht van de verdachte om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten valt niet samen met een onbeperkt recht om die te controleren. Van de verdediging mag worden verwacht dat zij aangeeft welke kwesties in de data moeten worden onderzocht. Het recht op toegang kan worden beperkt met het oog op zwaarwegende opsporingsbelangen en de privacy van de overige gebruikers. Van ongelijkheid tussen de procespartijen is geen sprake, nu het hof over hetzelfde dossier beschikt als de verdediging (ik begrijp: en niet méér dan dat). De onderzoeksteams en de verdediging hebben beide uitsluitend inzage gehad in de voor de vervolgzaken gecreëerde dataset. Binnen die grenzen heeft de verdediging ruim gelegenheid gekregen de betrouwbaarheid van de data te onderzoeken en te betwisten, onder meer met haar eigen deskundige bij het NFI, door ondervraging van de NFI-deskundige en door zoekslagen met eigen zoektermen in de Ennetcom -data. Daarin onderscheidt deze zaak zich van Yalçinkaya. Tegenover de zeer beperkte hoeveelheid berichten die voor het bewijs is gebruikt, heeft de verdediging geen concrete aanwijzing van onbetrouwbaarheid aangevoerd. Daarmee is de noodzaak van nader onderzoek in de PGP Safe-data onvoldoende onderbouwd, temeer nu daarin al zoekslagen zijn verricht waarover in een vroeg stadium is gerelateerd, aldus oordeelde het hof.



De beoordeling



57. Het beginsel van equality of arms en het recht op een adversarial trial brengen mee dat de vervolgende autoriteiten al het materiaal waarover zij beschikken en dat voor of tegen de verdachte van belang kan zijn, aan de verdediging ter beschikking stellen. ‘Al het materiaal’ omvat ook materiaal dat de vervolgende autoriteiten niet hebben onderzocht of niet relevant hebben geacht. Dit recht is echter niet absoluut. Beperkingen kunnen gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de grondrechten van anderen of van een zwaarwegend openbaar belang, mits zij strikt noodzakelijk zijn en de nadelen die zij voor de verdediging meebrengen voldoende worden gecompenseerd door de procedures die de rechter volgt. Daarbij weegt mee welk belang het niet-verstrekte materiaal heeft en welk gebruik ervan in het proces is gemaakt. Van de verdachte mag worden verwacht dat hij zijn verzoek met specifieke redenen onderbouwt, waarvan de rechter de deugdelijkheid mag beoordelen.

58. Bij omvangrijke digitale-gegevensbestanden valt het recht op verstrekking niet samen met een recht op toegang tot al dat materiaal. Evenmin verplicht artikel 6 EVRM de rechter een onderzoeksmaatregel te gelasten enkel omdat de verdediging daar om verzoekt. Het is primair aan de rechter te beoordelen of die maatregel relevant en essentieel is, al moet hij op een dergelijk verzoek wel kenbaar en deugdelijk beslissen.

59. Of aan deze eisen is voldaan, beoordeelt het EHRM aan de hand van de eerlijkheid van de procedure als geheel. Een verzoek als het onderhavige wordt overeenkomstig artikel 315 Sv beoordeeld op basis van het noodzakelijkheidscriterium, dat op een met artikel 6 EVRM verenigbare wijze moet worden toegepast. Het oordeel van de feitenrechter dat de noodzaak niet is gebleken, kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

60. Het hof heeft het subsidiaire verzoek afgewezen omdat de noodzaak ervan onvoldoende was onderbouwd, en dat oordeel uitdrukkelijk verbonden met zijn overwegingen over het recht op controle. Die overwegingen bevatten in wezen de afweging die artikel 6 EVRM vergt. Het hof heeft vastgesteld dat de beperking van de toegang tot de brondata haar grond vond in zwaarwegende onderzoeksbelangen en in de privacy van de vele andere gebruikers. Het heeft vervolgens onderzocht of het nadeel daarvan voor de verdediging werd gecompenseerd en die vraag bevestigend beantwoord. De verdediging heeft met haar eigen deskundige met Hansken kunnen werken, de NFI-deskundige kunnen ondervragen en met eigen zoektermen onderzoek in de Ennetcom -data kunnen laten verrichten, terwijl de berichten op last van het hof met andere software zijn gecontroleerd zonder dat niet-verklaarbare verschillen aan het licht kwamen. Ten slotte heeft het hof het belang van het materiaal voor de bewijsvoering gewogen, en daarbij geconstateerd dat het gaat om een zeer beperkte hoeveelheid berichten, waartegen de verdediging geen concrete aanwijzing van onbetrouwbaarheid heeft aangevoerd.

61. Het hof heeft daarmee de maatstaf toegepast die uit de rechtspraak van het EHRM volgt, alsook de maatstaf van artikel 315 Sv. In het licht hiervan is het oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd waarom het verzochte onderzoek noodzakelijk was, niet onbegrijpelijk. Dat klemt temeer nu het verzoek ertoe strekte de PGP Safe-data te doorzoeken aan de hand van zoektermen die de rechter-commissaris voor een andere dataset had toegestaan. De verdediging heeft dus geen criteria geformuleerd die zijn toegesneden op wat zij in de PGP Safe-data beoogde te vinden. Zoektermen die zijn ontworpen om in dataset A belastend materiaal te vinden, zijn niet zonder meer geschikt om in dataset B ontlastend materiaal op te sporen.

62. Het middel faalt.



Het vijfde middel


63. Het vijfde middel is gericht tegen de bewezenverklaring van medeplegen van poging tot moord en klaagt dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het bewijs van medeplegen, althans dat de bewezenverklaring blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikend is gemotiveerd.




De relevante onderdelen van de processtukken

64. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor het middel van belang, bewezen verklaard dat:


in de zaak met parketnummer 23-001475-18:



“3. primair

hij op 5 november 2015 te [plaats] en te [plaats] , ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met anderen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, van korte afstand en gericht met vuurwapens een aantal kogelpatronen op het lichaam van die [slachtoffer 1] heeft afgevuurd, waardoor die [slachtoffer 1] meermalen in zijn lichaam is geraakt”.



65. Omwille van de leesbaarheid volsta ik hier met een verwijzing naar de bewijsmiddelen, zoals opgenomen in het arrest.

66. Ter terechtzitting van 3 december 2024 heeft de raadsvrouw blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal (p. 32-33) overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota verweer gevoerd. De pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:


“5.6.3 Medeplegen / medeplichtig




(…)





In het voorgaande heb ik uw hof getoond dat de berichten al dan niet in samenhang met overige onderzoekresultaten onmogelijk tot het buiten gerede twijfel vaststellen van één scenario rondom de rol van de CWX kunnen leiden hetgeen naar overtuiging van de verdediging dan ook dient te leiden tot het vrijspreken van de cliënt onder 3 verweten feiten wegens het gebrek aan wettig en overtuigend bewijs.





Voor wat betreft het opdrachtgeverschap dat door de rechtbank is aangenomen heeft te gelden dat op grond van het dossier, en onder verwijzing naar het voorgaande, de conclusie dat het niet anders kan dan dat de CWX-gebruiker de opdrachtgever is niet buiten gerede twijfel kan worden getrokken.





Aanvullend wijs ik er op dat de CWX hoe dan ook geen handelingen heeft uitgevoerd die kunnen leiden tot een bewezenverklaring van medeplegen. Vooropgesteld is dat de CWX gebruiker niet fysiek aanwezig was of een feitelijke handeling heeft uitgevoerd. Ook ontbreekt elke bewijs dat de CWX in de voorbereiding een rol heeft gespeeld nu er niets over de voorbereiding in relatie tot de CWX in het dossier zit.





Zelfs al zouden de berichten met de CWX op 2, 3 en 5 november worden uitgelegd als zou hij om verantwoording vragen en als zou de CWX volledig op de hoogte zijn geweest van de plannen, dit maakt niet dat hij conform de eisen uit de rechtspraak als medepleger van de poging moord op [slachtoffer 1] kan worden veroordeeld.





Op grond van het dossier kan dan ook geen intellectuele en/of materiële bijdrage van de CWX gebruiker van voldoende gewicht aan de actie op [slachtoffer 1] worden bewezen. Op grond van de kennelijk wetenschap van de CWX gebruiker van aspecten van de actie op [slachtoffer 1] en zijn frustratie nadat iemand van de uitvoerders is aangehouden, kan geen nauwe en bewuste samenwerking worden aangenomen met betrekking tot de uitvoering.





Ik merkte al op dat wetenschap van een strafbaar feit of wetenschap van plannen of voornemens rondom het plegen van een strafbaar feit onvoldoende is voor een bewezenverklaring medeplegen. Ook het zich niet distantiëren of zelfs instemmen met het strafbare feit is onvoldoende om van nauwe en bewuste samenwerking te kunnen spreken.





Nu kan op grond van de rechtspraak medeplegen wel worden aangenomen zonder dat er feitelijke uitvoeringshandelingen zijn verricht maar ligt de lat voor de motivering van een bewezenverklaring hoog. Als de bijdrage van de medepleger niet wordt geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit, in casu het beschieten van [slachtoffer 1] , kan de bijdrage worden geleverd in de vorm van gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Op grond van de rechtspraak is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd.





Uit de rechtspraak volgt ook dat een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote of grotere rol in de voorbereiding. Dit dient dan uiteraard uit de bewijsmiddelen blijken. Vaak wordt dan gedacht aan een belangrijke sturende rol of initiatiefnemer.





Echter uit het dossier kan niet buiten twijfel worden opgemaakt dat de CWX gebruiker betrokken is geweest bij het maken van het plan om [slachtoffer 1] te vermoorden laat staan dat hij de initiatiefnemer is. Het opdrachtgeverschap waar het openbaar ministerie uw hof van tracht te overtuigen is verregaand speculatief. Immers er is geen enkel direct materiaal voorhanden waaruit dat blijkt.





De CWX gebruiker komt immers überhaupt pas 'in beeld' als het volgen van [slachtoffer 1] al ruim een week gaande is (gelet op het feit dat het baken vanaf 24 oktober de locaties van [slachtoffer 1] doorgeeft).





Ook uit de gewiste berichten uit de aan [betrokkene 4] toegeschreven telefoon blijkt van al een langer lopende actie zoal in de berichten tussen [betrokkene 5] / [betrokkene 4] aan [betrokkene 6] .





(…)





Al die omstandigheden waaruit het openbaar ministerie desalniettemin enig opdrachtgeverschap tracht te destilleren bieden geen althans verregaand onvoldoende direct redengevend bewijs.





Van een sturende rol blijkt ook niet zoals ik hiervoor heb toegelicht. De CWX geeft in de berichten geen enkele concrete aanwijzing met betrekking tot de uitvoering van de actie op [slachtoffer 1] . Met de berichten kan dan ook niet worden gesproken van enige bijdrage van voldoende gewicht om een nauwe en bewuste samenwerking aan te nemen. Overigens is er na het feit ook geen sprake van daadwerkelijke sturing. De uitvoerders handelen kennelijk vooral naar eigen inzicht of dat van [betrokkene 5] / [betrokkene 4] .





In het verlengde van het voorgaande ontbreekt ook voldoende wettig en overtuigend bewijs voor de subsidiair ten laste gelegde uitlokking. Bovendien kan niet worden vastgesteld dat het voornemen tot het plegen van de aanslag op [slachtoffer 1] is uitgelokt door de CWX en vooral ook dus dat dit voornemen nog niet bestond bij de verdachten uit Tandem I. Er is immers namelijk helemaal niets bekend over het tot stand komen van de plannen en dit kan ook geenszins uit welk bericht dan ook worden afgeleid. Nota bene is er wel het bericht over het "jij wilt toch die bosie von hun zijn" op 5 november 2015 om 20:15 op grond waarvan juist zou kunnen worden aangenomen dat het initiatief juist bij [betrokkene 5] / [betrokkene 4] lag. Ik verzoek uw hof zoals al toegelicht geen waarde in belastende zin aan de verklaring van [betrokkene 4] in zijn eigen zaak te hechten. Zijn verklaringen over de CWX worden ook niet ondersteund door enig materiaal nu er geen berichten of anderszins ondersteunende verklaringen zijn over die voorfase. Wat betreft de meer subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid wegens het verschaffen of in het vooruitzicht stellen van geld verwijs ik naar hetgeen ik reeds over die geldoverdrachten naar voren heb gebracht en op grond waarvan dus niet buiten twijfel kan worden aangenomen dat de geldverstrekking voor zover daar überhaupt sprake van is in relatie staan tot de zaak [slachtoffer 1] . Wat betreft in de tenlastelegging opgenomen aanwijzingen voor de voorbereiding en/of uitvoering van het misdrijf geven wijs ik erop dat er geen materiaal in het dossier zit op grond waarvan kan worden opgemaakt dat er een concrete aanwijzing voor het uitvoeren of voorbereiden van de beschieting van [slachtoffer 1] van de CWX gebruiker is uitgegaan. Ik heb uw hof al toegelicht dat de berichten over het hoe vaak heb ik niet gezegd niet samen gaan niet concreet over de zaak [slachtoffer 1] lijken te gaan en bovendien niet zien op de uitvoering maar enkel ter sprake komen bij het kennelijk met meerdere personen naar de garage gaan na de uitvoering en dit advies kennelijk ook nog eens in de wind is geslagen.




5.6.4 Conclusie




(…)





Van enige fysieke aanwezigheid of uitvoeringshandelingen door de CWX gebruiker is niet gebleken. Daarmee ligt de lat voor de motivering van een bewezenverklaring gelet op de rechtspraak over medeplegen hoog.





De berichten en het overige materiaal in het dossier laten de mogelijkheid open dat de CWX gebruiker niet de opdrachtgever is zoals ik in het voorgaande het toegelicht.





Uit het voorgaande blijkt ook dat hoe meer materiaal voorhanden is hoe meer scenario's, en dus alternatieve scenario's, mogelijk zijn. Dit toont ook het grote gevaar van het interpreteren van een paar berichten zonder overtuigend en doorslaggevend (steun)materiaal voor een zorgvuldige en evenwichtige waarheidsvinding.





(…)





Wij vragen uw hof niet in de verleiding te komen iemand als opdrachtgever aan te wijzen nu er een vreselijke schietpartij heeft plaatsgehad en er handvol weinig vriendelijke berichten in het dossier zit van een gebruikers van de CWX gericht de [betrokkene 5] , vermeend [betrokkene 4] . Wij vragen uw hof kritisch te kijken naar wat er is maar dus ook naar wat er ontbreekt.





Op grond van al het voorgaande verzoek ik uw hof dan ook cliënt vrij te spreken van alle onder feit 3 ten laste gelegde varianten vrij te spreken wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs.”


67. Het arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in:



“7.2. Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van alle onder 3 ten laste gelegde varianten moet worden vrijgesproken. De verdediging heeft daartoe primair aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte in de ten laste gelegde periode de gebruiker van CWX is geweest en subsidiair dat op grond van de inhoud van het dossier niet kan worden geconcludeerd dat de gebruiker van CWX in een van de ten laste gelegde varianten een strafbare betrokkenheid heeft gehad bij de poging tot liquidatie van [slachtoffer 1] .



(…)




7.4.


Het oordeel van het hof


Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de verdachte in de ten laste gelegde periode de gebruiker is geweest van de CWX en dient nu de vraag te beantwoorden of de verdachte als gebruiker van de CWX betrokkenheid heeft gehad bij de schietpartij en, zo ja, hoe zijn rol juridisch kan worden gekwalificeerd.




7.4.4.

De conclusie




Het hof stelt op grond van het voorgaande het volgende vast.





Bij de uitvoering van het plan [slachtoffer 1] om het leven te brengen waren [betrokkene 4] , [betrokkene 1] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] betrokken. Op eerdere momenten hebben zij op het punt gestaan het slachtoffer te proberen van het leven te beroven, in het bijzonder op 2 en 3 november 2015. Door omstandigheden lukte dat telkens niet. Bij die eerdere gelegenheden was steeds sprake van een samenwerking in een vergelijkbare rolverdeling als op 5 november 2015: [betrokkene 7] en [betrokkene 8] hielden zich bezig met het volgen van het slachtoffer, terwijl [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 6] zich op de hoogte heten houden van de verplaatsingen van [slachtoffer 1] . [betrokkene 7] en [betrokkene 8] maakten daarbij gebruik van een peilbaken dat onder de auto van het slachtoffer was geplaatst. De auto waarin [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 6] reden, een Volkswagen Golf, was uitgerust met een stopbord/transparant, zoals dat door de politie wordt gebruikt, waarmee zij het slachtoffer op de weg tot stoppen konden brengen. Na de schietpartij is de Volkswagen Golf achter gelaten in een parkeergarage waar [betrokkene 4] . [betrokkene 1] en [betrokkene 6] door [betrokkene 8] in een Volkswagen Polo zijn opgehaald. [betrokkene 7] had de taak om de bakentelefoon en de Volkswagen Golf weg te maken. De uitvoerders maakten voor hun onderlinge communicatie gebruik van PGP-toestellen.






[betrokkene 4] en [betrokkene 7] onderhielden gedurende die periode voortdurend contact met de verdachte. Deze contacten hadden onmiskenbaar betrekking op de uitvoering van de plannen om het slachtoffer van het leven te beroven. De verdachte werd telkens op de hoogte gehouden van de laatste ontwikkelingen en vroeg daar ook steeds om. Uit het bewijs volgt ook dat de verdachte wist op welke manier de liquidatie uitgevoerd zou worden. Zo reageerde hij zonder enige verbazing op het mislukte plan met het stopteken en op de locaties die per telefoon werden doorgegeven en wist hij dat de uitvoerders in twee teams opereerden (‘jullie blijven wel bij die boys in de buurt toch') en van welke voertuigen zij gebruik maakten (‘gti’ en ‘polo’). Daarnaast heeft de verdachte de uitvoerders instructies gegeven (‘hoe vaak zeg ik jullie’) en moesten [betrokkene 7] en [betrokkene 4] uitgebreid verantwoording afleggen aan de verdachte, zowel over het uitblijven van actie als het maken van fouten in de uitvoering. De toon van de verdachte en zijn blijk van ongeduld en woede als niet volgens de afspraken is gehandeld, passen bij iemand die zich in een hiërarchisch hogere positie bevindt en zijn ondergeschikten ter verantwoording roept. Het gebruik van PGP-toestellen duidt voorts op een samenwerkingsverband. Door de verdachte werd het belang van het gebruik daarvan onderstreept ('voor wat zijn pgps’) en hij had ook de mogelijkheid de PGP-toestellen 'uit te gooien', waarmee bedoeld wordt de inhoud ontoegankelijk te (laten) maken.





De verdediging heeft nog op de mogelijkheid gewezen dat [de] inhoud van de vernietigde telefoon van [betrokkene 1] een ander licht op bovenstaande berichten had kunnen werpen. Het hof is echter van oordeel dat er geen enkele aanleiding bestaat om aan te nemen dat het hof aan de verdachte een substantieel andere rol zou hebben toegedicht als de berichten uit die telefoon onderdeel uitmaakten van het dossier. Daartoe merkt het hof allereerst op dat de duiding van de onderlinge verhoudingen direct en duidelijk volgt uit de beschikbare berichten. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien dat eventuele nieuwe bevindingen over de verhouding tussen de verdachte en [betrokkene 1] een geheel nieuw perspectief zouden opleveren op de verhouding die de verdachte blijkens de bovenstaande berichten had met [betrokkene 7] en [betrokkene 4] .





Het hof komt, gelet op het voorgaande, tot de conclusie dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met de feitelijk uitvoerders van de schietpartij. De bijdrage van de verdachte is naar het oordeel van het hof van zodanig gewicht geweest dat deze, ondanks dat de verdachte niet fysiek aanwezig was bij de uitvoering van de liquidatiepoging ter plaatse, kan en moet worden aangemerkt als medeplegen. Hetgeen de verdediging heeft opgemerkt omtrent de in haar ogen onvoldoende strafrechtelijk relevante betrokkenheid van CWX bij de poging tot liquidatie, leidt niet tot een ander oordeel.





Het hof acht, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen en wat daarover hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van poging tot moord op het [slachtoffer 1].”






De bespreking van het vijfde middel

68. De kwalificatie ‘medeplegen’ is gerechtvaardigd als de intellectuele dan wel materiële bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De bijdrage van de medepleger wordt in de regel geleverd tijdens de (gezamenlijke) uitvoering van het strafbare feit, maar dat is niet vereist. De bijdrage kan ook voorafgaand aan of na het strafbare feit worden geleverd en kan uit gedragingen bestaan die in verband worden gebracht met medeplichtigheid, zoals het verstrekken van inlichtingen. Indien het medeplegen niet uit een gezamenlijke uitvoering bestaat, komt het aan op de bewijsvoering. De rechter zal, indien hij medeplegen bewezen acht, in de bewijsmiddelen moeten laten blijken en, zo nodig, in zijn bewijsoverwegingen zorgvuldig moeten motiveren waarom de bijdrage van de verdachte toch van voldoende gewicht is geweest.

69. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van 3 december 2024 vrijspraak van het ten laste gelegde medeplegen bepleit, op de grond dat een intellectuele dan wel materiële bijdrage van voldoende gewicht niet kan worden bewezen. Zij stelt dat het ontbreken van een rol tijdens de uitvoering niet wordt gecompenseerd door een bewijsbare rol in de voorbereiding van het strafbare feit. Zelfs als het hof al enige wetenschap over of betrokkenheid bij de ten laste gelegde poging tot moord kan vaststellen op grond van het contact via PGP-telefoons tussen ‘CWX’ en de feitelijke uitvoerders, dan kan dat niet de kwalificatie van medeplegen rechtvaardigen, aldus de raadsvrouw.

70. In afwijking van het bewijsverweer heeft het hof medeplegen bewezen verklaard. Dat oordeel steunt mede op de inhoud van de PGP-communicatie tussen de verdachte (‘CWX’) en de feitelijke uitvoerders, in het bijzonder [betrokkene 4] en [betrokkene 7] , op 2, 3 en 5 november 2015. Op grond daarvan heeft het hof het volgende vastgesteld:

(i) de verdachte werd desgevraagd telkens op de hoogte gehouden van de laatste ontwikkelingen,
(ii) de verdachte had wetenschap van de wijze waarop de voorgenomen moord zou worden uitgevoerd,
(iii) de verdachte heeft instructies gegeven aan de uitvoerders,
(iv) de uitvoerders moesten verantwoording afleggen aan de verdachte die zich kennelijk in een hogere hiërarchische positie bevond en
(v) de communicatie via de PGP-telefoons duidt op een samenwerkingsverband.
Ondanks dat de verdachte niet aanwezig was bij de uitvoering van de moordpoging, heeft het hof de samenwerking tussen hem en de feitelijke uitvoerders zo nauw en bewust geacht, dat naar zijn oordeel het medeplegen van de poging tot moord bewezen kan worden.


71. Voor zover wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van medeplegen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het. Immers, in de bewijsvoering van het hof ligt besloten dat de verdachte weliswaar niet fysiek aanwezig is geweest, maar via telecommunicatie gedurende meerdere dagen voorafgaand aan en op de dag van de moordpoging zo nauw bij de uitvoering was betrokken, dat zijn intellectuele bijdrage van voldoende gewicht kan worden geacht. Dat oordeel is bovendien, in het licht van het gevoerde verweer, niet onbegrijpelijk en daarnaast toereikend gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklacht faalt. In de bewijsoverwegingen heeft het hof toegelicht waarom het van het standpunt van de raadsvrouw afwijkt en medeplegen bewezen heeft geacht. Het feit dat de inhoud van de bewijsmiddelen ook een andere lezing toelaat, maakt ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

72. Het middel faalt.



Het eerste middel


73. De stellers van het middel komen met twee deelklachten op tegen de bewezenverklaring van poging tot uitlokking van moord (feit 2, parketnummer 23-002872-19). In de eerste plaats kan de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen volgen, omdat in de bewijsvoering van het hof besloten ligt dat het reeds tot een begin van uitvoering van de beoogde moord is gekomen, waardoor artikel 46a Sr niet meer van toepassing is. In de tweede plaats heeft het hof niet genoegzaam gerespondeerd op de door de verdediging gevoerde verweren.




De relevante delen van de processtukken

74. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
in de zaak met parketnummer 23-002872-19:


“2. hij in de periode van 15 november 2015 tot en met 16 november 2015 in Nederland en/of Ierland heeft gepoogd om [slachtoffer 2] door een belofte en door het verschaffen van inlichtingen, te bewegen om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 3] van het leven te beroven, bestaande die belofte uit het in het vooruitzicht stellen van 130.000 euro en bestaande het verschaffen van die inlichtingen uit het geven van identificerende gegevens en aanduiding van het voertuig en de verblijfslocatie van die [slachtoffer 3] .”


75. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:


“1. Een proces-verbaal van bevindingen van 12 februari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (Marsman II, pagina's 284-303).




Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:





Op 25 november 2015 werd inzake […] een verdachte aangehouden: [slachtoffer 2] . Bij zijn aanhouding bleek [slachtoffer 2] een mobiele telefoon bij zich te hebben van het merk BlackBerry. Het betrof een PGP-toestel. Door het NFI werd de toegang tot de berichten ontsleuteld.





In deze berichten werd onder andere aangegeven dat er iemand moest ‘gaan slapen’ en dat deze persoon in [plaats] zou wonen, als elektricien zou werken, in een [energiebedrijf] bus zou rijden en ‘s ochtends om 7 uur naar zijn werk zou gaan. [slachtoffer 3] woonde in [plaats] , werkte als elektricien, reed in een [energiebedrijf] bus en ging ‘s ochtends om ongeveer 7 uur naar zijn werk.





Door het onderzoeksteam werden alle berichten uit het PGP-toestel handmatig in een bestand uitgewerkt. Dit bestand is als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.





Uit de aangetroffen gegevens bleek dat de gebruiker van het toestel, [slachtoffer 2] , gebruik maakte van de naam: [gebruikersnaam] ( [e-mailadres 1] ).





Verder bleek dat in het toestel de volgende e-mailadressen met ‘bijnaam’ stonden vermeld en dus opgeslagen in het toestel van [slachtoffer 2] :






[e-mailadres 2] [bijnaam 1]



[e-mailadres 3] [bijnaam 2]





Bij de berichten in het PGP-toestel werden verschillende tijdstippen aangetroffen. Een aantal tijdstippen kloppen vermoedelijk niet met de daadwerkelijke datum/tijd. Het toestel is op 25 november 2015 in beslag genomen en de berichten lopen ook tot en met 25 november 2015. Vermoedelijk kloppen de data van de berichten wel.





In het Excelbestand (bijlage) staan zowel de toesteltijd als de vermoedelijk daadwerkelijke tijd benoemd. Het onderzoeksteam heeft de berichten in chronologische volgorde van ontvangen/verzenden in een Excelbestand gezet, zoals ze in het toestel zijn aangetroffen. De berichten van ' [bijnaam 3] ' (15-1 1-2015 11:04 en 12:14) zijn kennelijk doorgestuurd. Deze zijn zeer waarschijnlijk één minuut na ontvangst doorgestuurd door ‘ [bijnaam 2] ' aan ‘ [gebruikersnaam] ’. Verder verspringt soms een uur tijdens een conversatie, onder andere tussen [verdachte] en [slachtoffer 2] . Dit komt waarschijnlijk doordat [verdachte] op dat moment in Ierland zat, alwaar hij in april 2016 werd aangehouden.






[e-mailadres 1] ( [gebruikersnaam] )


Gebruiker geïdentificeerd als: [slachtoffer 2]






[e-mailadres 3] ( [bijnaam 2] )


Gebruiker geïdentificeerd als: [verdachte]






[e-mailadres 2] ( [bijnaam 1] en [bijnaam 3] )


Gebruiker geïdentificeerd als: [betrokkene 9]





(…)





2. Een proces-verbaal van 14 januari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (Tandem II, pagina’s 1323-1325).





Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:





Op 7 april 2016 werd een doorzoekingsbevel uitgevoerd in het appartement […] , [a-straat 1] te [plaats] , lerland. Aldaar werd een persoon aangetroffen en aangehouden die later bleek te zijn genaamd [verdachte] .





Tijdens de doorzoeking in voornoemd appartement werden een aantal goederen in beslag genomen, waaronder een tweetal PGP-telefoons. Vastgesteld is dat één van deze PGP telefoons, voorzien van het [IMEI-nummer] , gekoppeld is aan het [e-mailadres 4] .





Op 5 juli 2019 werd door het NFI gemeld dat het PGP e-mailwachtwoord voor dit toestel is vastgesteld, te weten: [wachtwoord] .





3. Een proces-verbaal van 3 juli 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (Tandem II, pagina’s 748-749).





Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:





Het [IMEI-nummer] is gekoppeld aan het [e-mailadres 4] . Op 13-10-2015, 09-11-2015, 25-01-2016 en 07-03-2016 is dit toestel actief in het Ierse telefonienetwerk.





4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 mei 2019.





Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:





De voorzitter vraagt mij of de telefoons die zijn aangetroffen bij mijn aanhouding in [plaats] van mij waren. Dat klopt, die toestellen waren van mij.





5. Een proces-verbaal van bevindingen van 13 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren (Marsman II, pagina's 369-377).





Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:





Uit mailverkeer blijkt dat er op 16 november 2015 in totaal vijf maal een verkeerde pincode is ingevoerd op een PGP-toestel van een PGPSAFE-adres. Dit is gedaan door de gebruiker van het [e-mailadres 4] .





De gebruiker van het [e-mailadres 4] is reeds geïdentificeerd als [verdachte] .













2015-11-17


11:29





[verdachte]






[betrokkene 3]





Ik zit in ierland nu ff broer maar aub aub zeg niemand broer!!!!”







76. Ter terechtzitting van 4 december 2024 hebben de raadslieden van de verdachte blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal (p. 34) overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota verweer gevoerd. De pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:



“8 Vrijspraak van de onder feit 2 tenlastegelegde ‘mislukte uitlokking’



(…)





184. Van belang is het volgende: de tenlastelegging onder feit 2 is toegesneden op artikel 46a Sr: de strafbaarstelling van 'mislukte uitlokking'. Het misdrijf van artikel 46a Sr bestaat wat het feitelijke bestanddeel betreft in het pogen te bewegen. Dit 'pogen te bewegen' eindigt echter - dwingend - wanneer het misdrijf of strafbare poging daartoe is gevolgd.





185. Die 'harde knip' komt ook tot uitdrukking in de totstandkomingsgeschiedenis van de voorloper van artikel 46a Sr, het op 1 april 1994 vervallen misdrijf van artikel 134bis. Sr. Deze strafbaarstelling is geïntroduceerd bij de wet van 28 juli 1924, Stb. 370. De Minister van Justitie meende reden te hebben strafbaar te stellen hem die een ander tracht te bewegen een misdrijf te begaan, al is dit misdrijf noch een strafbare poging daartoe gevolgd.





186. In andere woorden: van mislukte uitlokking is sprake indien de gedragingen van de verdachte er
niet
toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Zo volgt ook uit het arrest van NJ 2008, 231 en – recent – uit het arrest van uw Hof van 15 oktober 2024 in de zaak 13Maracane, in het bijzonder onder 6.2.1.





187. Uw Hof kan dus slechts tot een bewezenverklaring van het onder feit 2 tenlastegelegde komen, indien u tot de conclusie zou komen dat op 15 en 16 november nog geen sprake was van enig begin van uitvoering van een voorgenomen moord op [slachtoffer 3] .




188. Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is – blijkens vaste jurisprudentie – het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Een belangrijke beoordelingsfactor is hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Verder kan het bij poging gaan om een samenstel van gedragingen, met
inbegrip van die van eventuele deelnemers.
De aard van het misdrijf kan van belang zijn maar
niet noodzakelijk
is dat al een bestanddeel van het misdrijf is vervuld.





189. Bij de beantwoording van de vraag of er in de periode van 1 tot en met 25 november 2015 sprake was van een begin van uitvoering van een voorgenomen moord op [slachtoffer 3] , zal uw Hof dus niet slechts acht moeten slaan op de gedragingen van [slachtoffer 2] maar óók die van eventuele deelnemers, in dit geval [betrokkene 9] en/of (nog) niet nader geïdentificeerde betrokkenen.





190. Gelet op de vaststelling die de rechtbank zelf heeft gedaan, naar aanleiding van de, in het onder [slachtoffer 2] in beslag genomen PGP-toestel, aangetroffen berichten tussen ‘ [bijnaam 2] ’ en [slachtoffer 2] (‘ [gebruikersnaam] ’), was op 15 en 16 november reeds sprake van een begin van uitvoering van de voorgenomen moord op [slachtoffer 3] .





(…)





198. Kortom, al vóórdat de ‘CWX’ en ‘ [gebruikersnaam] ’ in beeld zijn, alvorens [slachtoffer 2] mogelijk een rol zou krijgen, was al – door anderen – een aanvang gemaakt met een voorgenomen moord op [slachtoffer 3] . Er was ook al gespot. Er was al een begin van uitvoering daaraan. Die vaststelling laat – indachtig het hiervóór geschetste bereik van artikel 46a Sr – eenvoudigweg geen ruimte voor een bewezenverklaring van een mislukte uitlokking.”



77. Het hof heeft, voor zover van belang, de volgende bewijsoverwegingen opgenomen (p. 50):




“9.3 Het oordeel van het hof



Uit de gebruikte bewijsmiddelen en wat daarover hiervoor is overwogen, volgt dat de verdachte in de periode van 15 tot en met 16 november 2015 in Nederland en/of Ierland heeft geprobeerd [slachtoffer 2] aan te zetten tot het medeplegen van de moord op [slachtoffer 3] . Hij heeft daartoe [slachtoffer 2] gevraagd deel te nemen aan een liquidatie in [plaats] , gevraagd om een safehouse te regelen, advies en informatie gegeven en hem met [betrokkene 9] in contact gebracht om met hem de verdere gang van zaken te bespreken.




De verdediging heeft naar voren gebracht dat, voordat de verdachte en [slachtoffer 2] in beeld waren, door anderen, onder wie [betrokkene 9] al een aanvang was gemaakt met de voorgenomen moord op [slachtoffer 3] , zodat van een mislukte uitlokking geen sprake meer kan zijn. De verdediging gaat er daarbij aan voorbij dat ten laste is gelegd dat de verdachte heeft geprobeerd om [slachtoffer 2] te bewegen om het slachtoffer van het leven te beroven. Van de kant van [slachtoffer 2] is het uiteindelijk niet gekomen tot de uitvoering van het misdrijf waarop de uitlokking was gericht. Dat laatste was het geval omdat [slachtoffer 2] voor hij enige uitvoeringshandeling kon verrichten al op 25 november 2015 vast kwam te zitten. Het enkele regelen van een eventuele schuilplaats (als dat toen al gebeurd was) en het op met name 15 november 2015 per PGP-toestel contact houden met de verdachte over de (voorbereidingen met betrekking tot de) uit te voeren liquidatie, kan niet worden aangemerkt als een begin van uitvoering van moord.





De verdachte heeft alle delictsbestanddelen van de ten laste gelegde poging tot uitlokking vervuld en het feit dat de moord uiteindelijk toch en door anderen is gepleegd doet aan de strafwaardigheid van zijn handelen niet af.





Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de poging tot uitlokking van [slachtoffer 2] tot het plegen van moord op [slachtoffer 3] . Hetgeen de verdediging in dit verband overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.”




Het juridisch kader: artikel 46a Sr

78. In mijn conclusie van 16 juni 2026, ECLI:NL:PHR:2026:589, heb ik enige vooropstellingen over de reikwijdte van artikel 46a Sr uiteengezet. Ik herhaal, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de overwegingen over de ratio van de strafbaarstelling en over de vraag tot welk moment strafbaarheid op grond van artikel 46a Sr kan worden gevestigd.

79. In artikel 46a Sr is strafbaar gesteld de poging om een ander door een van de in artikel 47 lid 1 onder 2 vermelde middelen te bewegen een misdrijf te begaan. Tot 1994 was dit als zelfstandig misdrijf strafbaar gesteld in artikel 134bis (oud) Sr. De grond voor strafbaarstelling was gelegen in het strafwaardige karakter van de verleidingshandeling. Strafrechtelijk ingrijpen was gewenst, omdat het enkele feit dat iemand een ander tot het plegen van een strafbaar feit tracht te bewegen, terwijl die ander uit zichzelf wellicht nooit daartoe was overgegaan, niet straffeloos mocht blijven. Het bestanddeel ‘trachten te bewegen’ is veranderd in – en moet gelijkgesteld worden met – ‘de poging om een ander te bewegen’.

80. Voor de beantwoording van de vraag tot welk moment artikel 46a Sr strafbaarheid vestigt, is het relevant eerst te onderscheiden welke situaties zich kunnen voordoen in de sfeer van ‘het bewegen van een ander tot het plegen van een misdrijf’. In de wetsgeschiedenis van artikel 46a Sr heeft de minister een aantal situaties onderscheiden die terug te voeren zijn op het volgende onderscheid: (a) de beoogd bewogene is niet bewogen en (b) de beoogd bewogene is wel bewogen.

81. Voor de onderhavige zaak is de onder (b) bedoelde situatie van belang. In dat verband kunnen de volgende gevallen worden onderscheiden:

(i). de beoogd bewogene komt in actie, maar bereikt niet het stadium van een strafbare voorbereiding dan wel begin van uitvoering van het beoogde misdrijf,
(ii). hij komt wel tot een strafbare voorbereiding dan wel begin van uitvoering van het beoogde misdrijf,
(iii). hij voltooit het beoogde misdrijf, en
(iv). hij pleegt een ander misdrijf dan waartoe hij werd bewogen.




(b) De ‘achterkant’ van de reikwijdte van artikel 46a Sr



82. Twee van de hiervoor onder (b) onderscheiden gevallen, te weten (ii) en (iii), vallen evident buiten het bereik van artikel 46a Sr. Als de te bewegen persoon hetzij in de fase van strafbare voorbereiding, hetzij tot en met een begin van uitvoering of tot voltooiing van het beoogde misdrijf komt, dan kan degene die hem heeft bewogen als dader in de zin van artikel 47 lid 1 sub 2 Sr worden aangemerkt. Dat levert, al naar gelang de fase waarin de bewogene c.q. uitgelokte is gekomen, uitlokking van (voorbereiding van dan wel poging tot) het misdrijf op. Het onder (iv) genoemde geval waarin de bewogene een ander misdrijf pleegt, moet evident wél tot de reikwijdte van artikel 46a Sr worden gerekend. Het betreft namelijk één van de door de minister onderscheiden gevallen die zowel onder het oude artikel 134bis Sr als onder artikel 46a Sr vallen: de bewogene geeft geen uitvoering aan het voornemen van de dader.

83. Het onder (i) genoemde geval, te weten ‘de uitlokking zonder gevolgen’, moet m.i. eveneens tot de reikwijdte van artikel 46a Sr worden gerekend, al is dat niet in de wetsgeschiedenis terug te vinden en bovendien zo evident nog niet. Dit geval viel weliswaar onder de reikwijdte van artikel 134bis (oud) Sr, maar de opvatting dat het voor artikel 46a Sr nog wel eens anders kan zijn, is vanuit wetssystematisch oogpunt goed verdedigbaar. De onvolkomen delictsvorm en de aansluiting bij de uitleg van het begrip ‘poging’ in artikel 45 Sr brengen in beginsel mee dat een ‘poging tot bewegen’ zich niet voordoet als de betrokkene is bewogen en het ‘bewegen’ dus is verwezenlijkt (voltooid). Wat daar ook van zij, de argumenten voor de opvatting dat artikel 46a Sr zich evenwel, net als zijn voorganger, uitstrekt tot het geval van ‘de uitlokking zonder gevolgen’, acht ik overtuigender.

84. Een eerste argument daarvoor is dat de minister bij de invoering van artikel 46a Sr, als gezegd, geen inhoudelijke wijzigingen heeft beoogd ten opzichte van artikel 134bis (oud) Sr. In zoverre mag verondersteld worden dat óók de huidige strafbaarstelling ‘uitlokking zonder gevolgen’ omvat. Als de uitlokking zonder gevolgen onder het oude ‘trachten te bewegen’ kon worden geschaard, dan is dat – vanwege de overeenkomst in de betekenis die aan de delictsbestanddelen moet worden toegekend – allicht niet anders voor de ‘poging (…) te bewegen’. Een tweede argument is dat de Hoge Raad steeds vooropstelt dat de bewogene niet reeds tot een begin van uitvoering van het beoogde feit mag zijn gekomen. Daarom mag a contrario worden aangenomen dat artikel 46a Sr tot het begin van uitvoering – en thans, voor zover dat strafbaar is, tot de fase van voorbereiding – ‘uitlokking zonder gevolgen’ strafbaar stelt. Zou dat anders zijn, dan ontstaat een onwenselijke, straffeloze fase tussen het moment van bewegen en een strafbare voorbereiding dan wel begin van uitvoering. Dat strookt ook niet met de ratio van de strafbaarstelling. Immers, de verleidingshandeling verliest niet aan strafwaardigheid als de bewogene daaraan gevolg heeft gegeven, maar – bijvoorbeeld door een vroegtijdige aanhouding – niet in de strafbare voorfase van het beoogde delict is geraakt.



De bespreking van het eerste middel

85. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare poging tot uitlokking van moord, nu de beoogd bewogene, [slachtoffer 2] , niet reeds tot een begin van uitvoering van die moord is gekomen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien toereikend gemotiveerd. Het hof kon de ten laste gelegde poging tot uitlokking bewezen verklaren, voor zover het van de kant van [slachtoffer 2] niet is gekomen tot een begin van uitvoering van het beoogde misdrijf. De omstandigheid dat het misdrijf op een later moment door een (of meer) derde(n) is voltooid, ontslaat de verdachte niet van zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 46a Sr. Immers, in lijn met de ratio van de strafbaarstelling kan de verdachte nog altijd worden verweten dat hij [slachtoffer 2] heeft gepoogd te bewegen tot het plegen van dat misdrijf, terwijl [slachtoffer 2] , die zelf door omstandigheden niet tot een begin van uitvoering is gekomen, zonder de verleidingshandeling van de verdachte daartoe wellicht nooit was overgegaan. Het is deze verleidingshandeling waarop de strafbaarheid is gestoeld. Die strafbaarheid wordt dan ook niet weggenomen (of anders gezegd: artikel 46a Sr ‘absorbeert’ niet) als een derde, die niet door de verdachte is bewogen, tot het beoogde misdrijf overgaat.

86. Het middelt faalt.



Het tweede middel

87. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd artikel 46a Sr te vermelden als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging mede berust.

88. Het middel faalt bij gebrek aan belang.



Het zesde middel


89. Het zesde middel bevat de klacht dat het hof, ondanks een uitdrukkelijk verzoek daartoe, heeft verzuimd op last van de voorzitter van het hof aantekening te doen in het proces-verbaal van de terechtzitting van de omstandigheid dat de voorzitter (al dan niet) heeft ingestemd met het verzoek van de raadsvrouw om het op voorhand ingezonden schriftelijk standpunt als herhaald en ingelast en daarmee als ter terechtzitting uitdrukkelijk voorgedragen te beschouwen.




De bespreking van het zesde middel

90. Blijkens de pleitnotities heeft de raadsvrouw van de verdachte het volgende verzoek gedaan:


“5.2 Verzuimen en verweren ten aanzien van de verkrijging en verwerking van de pgpdata van de servers van Ennetcom en PGPSafe




Ik wil uw hof in dit kader uitdrukkelijk verwijzen naar het schriftelijk standpunt zoals op 6 november 2024 door de verdediging ingediend (hierna: SSP) en verzoek dit als hier ter zitting herhaald en ingelast te beschouwen en aantekening van uw instemming hiermee op te nemen in het proces verbaal van deze zitting. Daarnaast zal ik zoals aangekondigd uw hof verkort de uitdrukkelijke onderbouwde standpunten en verzoeken van de verdediging in dit kader voorhouden. (…)”


91. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 december 2024 blijkt niet dat de voorzitter heeft ingestemd met het verzoek dan wel het verzoek heeft afgewezen. In het proces-verbaal is bovendien geen aantekening opgenomen over het als herhaald en ingelast beschouwen van het ingediende schriftelijke standpunt van de verdediging.

92. Als de raadsman ter terechtzitting op de voet van artikel 331 jo. artikel 326 lid 4 jo. artikel 328 Sv een verzoek heeft gedaan, maar niet is gebleken dat de rechter hierover heeft beslist, dan is het onderzoek ingevolge artikel 330 Sv nietig, tenzij de verdachte niet in zijn belangen is geschaad. In de schriftuur wordt niet toegelicht of en zo ja waarom de verdachte door het verzuim in zijn belangen is getroffen. Temeer nu in het derde cassatiemiddel, dat inhoudelijk verband houdt met de in het schriftelijk standpunt opgenomen verweren, niet wordt aangevoerd dat het hof ten gevolge van dit verzuim in het geheel niet heeft gerespondeerd op één of meer van de in het schriftelijk standpunt opgenomen verweren, meen ik dat onvoldoende is gebleken dat de belangen van de verdachte door het verzuim zijn geschaad. Het verzuim leidt m.i. dan ook niet tot nietigheid.

93. Het middel faalt.



Het zevende middel

94. Ten slotte wordt in het zevende middel geklaagd dat het hof het verzoek van de verdediging tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.



Het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen en de beslissing van het hof



95. De verdediging heeft voorwaardelijk verzocht prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen indien het hof afwijkt van de standpunten van de verdediging over (de rechtmatigheid van) de verkrijging van de PGP-data. De pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte houdt in dat verband het volgende in:


“De verdediging verzoekt uw hof prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU, waartoe u op grond van art. 267 VWEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) bevoegd bent, indien uw hof de verdediging niet volgt in één of meerdere van de door haar ingenomen standpunten over de uitleg en schending van het Unierecht. Bijvoorbeeld indien uw hof zou oordelen dat de verkrijging en verwerking van de pgpdata van Ennetcom en PGPSafe niet in strijd is met het Unierecht (meer in het bijzonder het Handvest) zoals door de verdediging betoogd. Of indien uw hof meent dat dit wel het geval is maar volstaan kan worden met de enkele constatering van het vormverzuim.




(…)





Kort samengevat komen deze neer op de volgende vragen. Of het Unierecht van toepassing is op de verkrijging en verwerking van data van de ennetcom - en pgpsafegebruikers, die aanwezig was op de door Ennetcom en PGPSafe gehuurde servers in respectievelijk Canada en Costa Rica zoals in de onderzoeken DeVink en Sassenheim, Tandem (II) en Marsman II is geschied.





Of dit onder de noemer veralgemeend toegang valt oftewel de vraag of met de verkrijging en verwerking van de pgpdata van de servers sprake is van ongedifferentieerde bulkverkrijging in het kader van de opsporing van ernstige strafbare feiten en of dit zich verdraagt met het Unierecht.





De vraag of het Unierecht zich verzet tegen die al dan niet ongedifferentieerde verkrijging en vervolgens de onbeperkte ontsleuteling van de data, het doorzoeken ervan middels zoektermen en niet nader gereguleerde software en het delen van de data middels de betrokkenheid van een rechter-commissaris maar zonder wettelijke grondslag dus bij wet geregelde procedurele waarborgen ( Ennetcomdata ) dan wel middels de enkele toestemming van een officier van justitie (PGPSafedata).





Ook acht de verdediging de vraag of in het licht van de jurisprudentie van het HvJ EU kan worden volstaan met de enkele constatering van een verzuim zonder dus enige compensatie voor de schending van het Unierecht van groot belang.





De door het EU HvJ te verschaffen duidelijkheid op deze vragen acht de verdediging van groot belang voor een weloverwogen oordeel van uw hof over de vragen ex artikel 348 en 350 gelet op de verweren van de verdediging in dit kader zoals in het voorgaande gevoerd. Ook het verschil in uitleg en toepasselijkheid van het Unierecht en de rechtspraak van het EU HvJ tussen het openbaar ministerie en de verdediging en de discussie in de rechtspraak over de noodzaak van voorafgaande rechterlijke controle, nauwkeurige wettelijke regeling bij de verkrijging van en onderzoek aan persoonsgegevens en de gevolgen van het ontbreken daarvan maken deze vragen naar overtuiging van de verdediging van groot belang, ook in onderhavige zaak.”


96. Het hof heeft het verzoek afgewezen. Het arrest houdt op dit punt het volgende in:


“De verdediging heeft voorwaardelijk, namelijk indien de verdediging niet wordt gevolgd in een of meerdere van de door haar ingenomen standpunten over de uitleg en schending van het Unierecht met betrekking tot de verkrijging en verwerking van de PGP-data, dan wel als wordt volstaan met constatering van een vormverzuim, een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU. Het hof heeft hiervoor uiteengezet dat het de verdediging niet volgt in haar standpunten over gestelde schendingen van Unierecht en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. Het antwoord op de te stellen vragen ligt echter naar het oordeel van het hof al besloten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU zoals die eerder is besproken. Het hof acht zich dan ook voldoende voorgelicht en wijst het verzoek daarom af.”




De bespreking van het zevende middel

97. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat inzake bulkinterceptie de uitleg van het EU-recht onderwerp van debat is en dat de rechtmatigheid van de verkrijging van de PGP-data geen uitgemaakte zaak is. Het hof heeft ontoereikend gemotiveerd dat het antwoord op de te stellen vragen reeds in de rechtspraak van het Hof van Justitie ligt besloten, aldus de steller van het middel.

98. Bij de bespreking van het derde middel heb ik uiteengezet dat de verwerkingen van (digitale) persoonsgegevens met strafvorderlijke doeleinden voorafgaande aan 6 mei 2018 (de uiterste implementatiedatum van Richtlijn 2016/680) niet werd beheerst door het Unierecht en dat deze verwerkingen zodoende niet als ‘het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie’ in de zin van artikel 51 lid 1 Handvest kunnen worden aangemerkt. Het hof heeft dus van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie kunnen afzien, omdat de aan hem door de verdediging voorgelegde vragen niet relevant zijn voor de uitkomst van het geschil.

99. Het middel faalt.



Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie


100. Ambtshalve merk ik op dat ook door de Hoge Raad van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie kan worden afgezien, omdat de in de cassatieschriftuur genoemde vragen niet relevant zijn voor de uitkomst van het geschil. De vraag naar de toepasselijkheid van Unierecht kan bovendien worden beantwoord aan de hand van de (door mij hierboven opgesomde) rechtspraak van het Hof van Justitie.




Slotsom

101. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

102. Ambtshalve merk ik op dat in cassatie de redelijke (behandel)termijn is overschreden. Verder heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

103. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep.


De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden




AG






Onder de ‘PGP-generatie’ versta ik de cryptocommunicatiediensten waarvan PGP het primaire protocol voor versleutelde communicatie was, te weten Ennetcom en PGP Safe. Voor een tijdlijn en een overzicht van politiële cryptophone-operaties verwijs ik naar een pagina met doorverwijspagina’s op de website van J.J. Oerlemans:
https://jjoerlemans.com/2024/12/13/overzicht-cryptophone-operaties/.


Inclusief voetnoten; onderstrepingen zijn aangebracht door het hof.


“Op 20 januari 2017 heeft de zaaksofficier van het onderzoek Marsman een zelfde machtiging van de rechter-commissaris gevorderd, welke vordering op 27 januari 2017 is toegewezen. De procedure ten aanzien van de doorverstrekking van de Ennetcom -data / selectie van data ten behoeve van onderzoek Marsman heeft op een vergelijkbare wijze plaatsgevonden als in onderzoek Tandem (II). Nu met de voeging van de zaken de data op basis van beide procedures in het onderzoek zijn opgenomen en de verdediging niet heeft gesteld dat aan de procedure in het onderzoek Marsman andere gebreken zouden kleven, zal het hof deze procedure niet apart beschrijven en te beoordelen.”


“Beslissing rechter-commissaris onthouding kennisname stukken 5 oktober 2017 (onderzoek Tandem II).”


“Hoge Raad 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592. Vergelijk: Conclusie AG 9 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:477.”


“Overigens is de verwerking van deze set data voorgelegd aan de Autoriteit Persoonsgegevens, die - op basis van globaal onderzoek - geen aanleiding zag om nader onderzoek te doen naar eventuele schendingen van de privacywetgeving (Autoriteit Persoonsgegevens, Z20I810865, 25 juli 2019).”


“Reactie van de officier van justitie van 18 september 2017 op een brief van mr. I.N. Weski van 17 september 2017 (e-mailbericht aan de rechter-commissaris).”


“Hof van Justitie EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), r.o. 99.”


“Hof van Justitie EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), r.o. 99.”


“Hof van Justitie EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), r.o. 102.”


“Vordering kennisname data onderzoek 26De Vink van de officier van justitie aan de rechter-commissaris van 20 januari 2017 (onderzoek Marsman, pagina 2).”


“Vergelijk Hoge Raad 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, r.o. 6.24.2.”


“Rechtbank Rotterdam 21 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9085 (De Vink) en rechtbank Rotterdam 20 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:363 (Sassenheim).”


Daarbij wordt verwezen naar HvJ 6 oktober 2020, C-511/18, C 512/18 & C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a.), en EHRM 13 februari 2024, nr. 33696/19 (Podchasov/Rusland).


Voetnoot D.A.: dit is de Nederlandse vertaling van de in de Sending Order opgenomen voorwaarden van de Superior Court of Justice van Toronto.


Arrest, p. 18.


Die richtlijn heet volledig: Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (PbEU 4.5.2016, L 119). Onder ‘persoonsgegevens’ wordt in art. 3 sub 1 Richtlijn 2016/680 voor de toepassing van die richtlijn verstaan (onderstreping mijnerzijds): “alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon („de betrokkene”); als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatiemiddel zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificatiemiddel of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon”.


Zie HvJ 19 oktober 2016, C-582/14, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer), over een dynamisch IP-adres: “41. Uit het feit dat de Uniewetgever de uitdrukking ‘indirect’ gebruikt, kan worden afgeleid dat het voor de kwalificatie van een gegeven als persoonsgegeven niet nodig is dat dit gegeven het op zichzelf mogelijk maakt de betrokken persoon te identificeren. 42. Bovendien moet volgens overweging 26 van richtlijn 95/46, om te bepalen of een persoon identificeerbaar is, worden gekeken naar alle middelen waarvan mag worden aangenomen dat zij redelijkerwijs door degene die voor de verwerking verantwoordelijk is, dan wel door enige andere persoon, kunnen worden ingezet om voornoemde persoon te identificeren. 43. Aangezien deze overweging verwijst naar de middelen die redelijkerwijs kunnen worden ingezet door zowel de persoon die voor de verwerking verantwoordelijk is als een ‘ander[e] persoon’, kan uit de bewoordingen ervan worden opgemaakt dat het voor de kwalificatie van een gegeven als ‘persoonsgegeven’ in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 95/46 niet vereist is dat alle informatie aan de hand waarvan de betrokkene kan worden geïdentificeerd, bij een en dezelfde persoon berust. 44. Dat de extra informatie die nodig is om de gebruiker van een website te identificeren, niet berust bij de aanbieder van onlinemediadiensten, maar bij de internetprovider van deze gebruiker, lijkt dan ook niet uit te sluiten dat dynamische IP-adressen die worden geregistreerd door deze aanbieder, voor hem persoonsgegevens vormen in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 95/46. 45. Vastgesteld dient evenwel te worden of de mogelijkheid om een dynamisch IP-adres te combineren met de extra informatie waarvan die internetprovider in het bezit is, een middel vormt waarvan mag worden aangenomen dat het redelijkerwijs kan worden ingezet om de betrokken persoon te identificeren.”
Zie verder HvJ 9 november 2023, C-319/22, ECLI:EU:C:2023:837 (Scania), punt 45: “Deze definitie is van toepassing wanneer die informatie wegens haar inhoud, doel of gevolg gelieerd is aan een bepaalde natuurlijke persoon (…). Om te bepalen of een natuurlijke persoon direct of indirect identificeerbaar is, moet worden gekeken naar alle middelen waarvan mag worden aangenomen dat zij redelijkerwijs door degene die voor de verwerking verantwoordelijk is, in de zin van artikel 4, punt 7, AVG, dan wel door enige andere persoon kunnen worden ingezet om deze persoon te identificeren, zonder dat vereist is dat alle informatie aan de hand waarvan de betrokken persoon kan worden geïdentificeerd, bij een en dezelfde entiteit berust (..).” Zie ook meer uitgebreid: HvJ 7 maart 2024, C-604/22, ECLI:EU:C:2024:214 (IAB Europe), punt 38-41.
Verder wijs ik op EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 & 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk), waarin het EHRM de bewaring van celmateriaal reeds als een inmenging in de door art. 8 EVRM beschermde privacy beschouwt, aangezien een forensisch instituut in staat is daaraan met behulp van DNA-analyse (gevoelige) persoonsgegevens te onttrekken.


Zie HvJ 19 oktober 2016, C-582/14, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer), punt 46–49.


EHRM (GK) 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk), § 330.


Anders zou ‘pseudonimisering’ (zie artikel 3 sub 5 van de Richtlijn 2016/680) buiten het bereik van die richtlijn vallen. Dat doet het niet.
Ik wijs erop dat de definitiebepaling in art. 3 sub 1 Richtlijn 2016/680 uitdrukkelijk als middel van identificatie een ‘online identificatiemiddel’ noemt (en dat wordt in art. 4 sub 1 AVG een online identificator genoemd). Voorbeelden van online identificatiemiddelen zijn: IP-adres, cookies, MAC-adres, advertentie-ID’s, browser fingerprints.


Zie K.C. van Horssen, ‘Aan het uitkristalliseren: de betekenis van het EU-recht voor de opsporingsbevoegdheden’, TBS&H 2024/1; M.I. Fedorova, R.M. te Molder, M.J. Dubelaar, S.M.A. Lestrade & T.F. Walree, Strafvorderlijke gegevensverwerking. Een verkennende studie naar de relevante gezichtspunten bij de normering van het verwerken van persoonsgegevens voor strafvorderlijke doeleinden, Nijmegen: Radboud University Press 2022.


HvJ 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), verkort: Landeck.


Alleen al het arrest HvJ 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), laat zien dat het ‘evenredigheidsbeginsel’ een containerbegrip is, waarvan eisen van noodzakelijkheid, subsidiariteit, proportionaliteit, redelijkheid, geschiktheid en doelbinding deel uitmaken. In HvJ 8 april 2014, C‑293/12 & C‑594/12, ECLI:EU:C:2014:238 (Digital Rights Ireland), verklaarde het HvJ de Dataretentierichtlijn inzake het bewaren van telefoongegevens bijvoorbeeld ongeldig vanwege strijd met het evenredigheidsbeginsel.


HvJ 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), punt 102: “Met name om ervoor te zorgen dat het evenredigheidsbeginsel in elk concreet geval wordt geëerbiedigd door middel van een afweging van alle relevante elementen, is het essentieel dat, wanneer de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de persoonsgegevens het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich meebrengt, deze toegang afhankelijk wordt gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan.”


Zie art. 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome 25 maart 1957, hierna: VWEU.
De klassieke uitspraak over directe werking (onder toen nog het EEG-verdrag) betreft HvJ 5 februari 1963, zaak 26/62, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend & Loos).


HvJ 14 december 1971, zaak 43/71, ECLI:EU:C:1971:122 (Politi/Ministero delle Finanze), punt 9; HvJ 10 oktober 1973, 34/73, ECLI:EU:C:1973:101 (Variola/Amministrazione Italiana delle Finanze), punten 9-10.


Zie opnieuw art. 288 VWEU.


HvJ 4 december 1974, zaak 41/74, ECLI:EU:C:1974:133 (Van Duyn/Home Office), punt 12. Een bepaling is ‘onvoorwaardelijk’ wanneer zij een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Unie of van de lidstaten. Zie HvJ EU 26 mei 2011, C-165/09 t/m C-167/09, ECLI:EU:C:2011:348 (Stichting Natuur en Milieu), punten 93-95.


Hierover gaat specifiek M. de Mol, De directe werking van de grondrechten van de Europese Unie (diss. Maastricht), Oisterwijk: WLP 2014, zie met name p. 61 e.v.


HvJ 18 december 1997, C-129/96, ECLI:EU:C:1997:628 (Inter-Environnement Wallonie/Waals Gewest), punt 45.
Zie ook HvJ 4 juli 2006, C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), punt 121-124. Ik citeer uit punt 123: “Hieruit volgt dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk dienen te onthouden van een uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.” Zie HvJ EU 26 mei 2011, C165/09 t/m C-167/09, ECLI:EU:C:2011:348 (Stichting Natuur en Milieu), punt 78.
De maatstaf van de onthoudingsplicht ziet m.i. eerder op structurele regelgeving of beleid, dan op een individuele opsporingshandeling. In de laatstgenoemde zaak (Stichting Natuur en Milieu) bakende het HvJ de onthoudingsplicht af: zij verplicht vóór de omzettingsdatum niet tot het treffen van specifieke positieve maatregelen.


HvJ 4 juli 2006, C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443 (Adeneler), punten 114–115.


Voor de conforme uitleg zelf: HvJ 13 november 1990, C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing), punt 8, en HvJ 5 oktober 2004, C-397/01–C-403/01, ECLI:EU:C:2004:584 (Pfeiffer), punt 113, met als grenzen contra legem en de algemene rechtsbeginselen, zie HvJ 8 oktober 1987, zaak 80/87, ECLI:EU:C:1987:431 (Kolpinghuis), punt 13; voor kaderbesluiten: HvJ 16 juni 2005, C-105/03, ECLI:EU:C:2005:386 (Pupino), punten 44-47.


Zie art. 2 jo. art. 1 lid 1 van Richtlijn 2016/680.


Volledig: Wet van 17 oktober 2018 tot wijziging van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens ter implementatie van Europese regelgeving over de verwerking van persoonsgegevens met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, Stb. 2018, 401. Het bijbehorende besluit heet (citeertitel): Besluit implementatie richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging, Stb. 2018, 496. Zie voor de datum van inwerkingtreding van de wet (met uitzondering van de artikelen I, onderdeel AL, II, onderdeel W, artikel 26e, en IIa): Besluit van 6 december 2018, Stb. 2018, 495.


Ik tracht deze complexe materie als volgt samen te vatten. Uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten toepassing kunnen vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst, maar niet daarbuiten. Het begrip ‘het recht van de Unie ten uitvoer brengen’ in art. 51 lid 1 Handvest heeft een ruime betekenis die elke tenuitvoerlegging en toepassing van het Unierecht door de lidstaten omvat. Het begrip betekent hetzelfde als ‘handelen binnen de werkingssfeer van het Unierecht’ en dekt alle situaties die door het Unierecht worden geregeld. Toepasselijkheid van het Unierecht impliceert dat eveneens de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden.
Het Handvest breidt de werkingssfeer van het Unierecht echter niet uit (zie art. 51 lid 2 Handvest; art. 6 lid 1 VEU). Als een beperking van een grondrecht niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, is het HvJ niet bevoegd om daarover te oordelen en kunnen de bepalingen van het Handvest dus ook niet worden toegepast. Op een zuiver nationale situatie is het Unierecht niet van toepassing. Er moet een verband met Unierecht worden vastgesteld dat verder reikt dan verwantschap tussen de betrokken materies of een indirecte invloed van de ene materie op de andere. Dit verband moet voldoende concreet zijn om in aanmerking te komen als ‘het recht van de Unie ten uitvoer brengen’. Dit verband is voldoende concreet indien lidstaten als gevolmachtigde voor de EU optreden, of indien zij zich moeten beroepen op een of andere machtiging in het kader van het Unierecht.
Om te bepalen of een nationale regeling ‘het Unierecht ten uitvoer brengt’ moet onder meer worden nagegaan of zij de uitvoering van een Unierechtelijke bepaling beoogt, wat de aard van deze regeling is en of zij niet andere doelstellingen nastreeft dan die waarop het Unierecht ziet, ook al zou die regeling dit recht indirect kunnen beïnvloeden, en of er een Unierechtelijke regeling bestaat die specifiek is voor deze materie of deze kan beïnvloeden.
Art. 16 lid 1 VWEU herhaalt het in art. 8 lid 1 Handvest erkende recht op bescherming van persoonsgegevens. Art. 16 lid 2 VWEU kent de Uniewetgever op dit terrein een bevoegdheid toe. Het bestaan van een Uniebevoegdheid brengt een nationale maatregel echter nog niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht (zie HvJ 10 juli 2014, C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055 (Julian Hernández), punt 36). Daarvoor is nodig dat een regel van Unierecht, zoals een op basis van art. 16 lid 2 VWEU vastgestelde regeling, de betrokken situatie beheerst. Het terrein waarop de Unie bevoegd is, valt dus niet samen met de werkingssfeer van het Unierecht. Vgl. de toelichting bij art. 51 Handvest (PbEU 2007, C-303/17): "Overeenkomstig deze regel is het vanzelfsprekend dat de verwijzing naar het Handvest in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie niet kan worden opgevat als een automatische uitbreiding van de mogelijke handelingen van de lidstaten die als ‘uitvoering van het recht van de Unie’ (in de zin van lid 1 en voornoemde jurisprudentie) kunnen worden beschouwd". Voor art. 16 lid 1 VWEU geldt hetzelfde als voor art. 6 VEU. Kortom, ook art. 16 lid 1 VWEU brengt het terrein van de bescherming van persoonsgegevens niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht.
Vindplaatsen rechtspraak: HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 (Åkerberg Fransson), punten 19-21; HvJ 6 maart 2014, C-206/13, ECLI:EU:C:2014:126 (Siragusa), punten 24-26; HvJ 10 juli 2014, C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055 (Julian Hernández), punten 34-37; HvJ 18 december 2014, C-354/13, ECLI:EU:C:2014:2463 (Kaltoft), punten 36-40.
Literatuur: A. Klip, European Criminal Law. An Integrative Approach, Antwerpen: Intersentia 2021, p. 302-305; J.H. Gerards, ‘Het EU-Grondrechtenhandvest: een crashcourse’, in: J.H. Gerards, K. Jansen e.a. (red.), Waarde, werking en potentie van het EU-Grondrechtenhandvest in de Nederlandse rechtsorde. Preadviezen (Handelingen NJV), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 26-31; European Agency for Fundamental Rights, Toepassing van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in nationale wetgeving en beleidsvorming (Handboek), Luxemburg: Bureau voor publicaties van de Europese Unie 2020, p. 39-46.


Het arrest HvJ 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), illustreert de poortfunctie van Richtlijn 2016/680 (mijn onderstrepingen): “81. Derhalve moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn eerste en tweede vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, in wezen wenst te vernemen of artikel 4, lid 1, onder c), van richtlijn 2016/680, gelezen in het licht van de artikelen 7 en 8 alsmede artikel 52, lid 1, van het Handvest, zich verzet tegen een nationale regeling die de bevoegde autoriteiten de mogelijkheid biedt om zich toegang te verschaffen (…).(…). 84. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat, zoals in overweging 104 van richtlijn 2016/680 wordt onderstreept, de beperkingen die op grond van deze richtlijn kunnen worden gesteld aan het in artikel 8 van het Handvest neergelegde recht op bescherming van persoonsgegevens, alsmede aan het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven, dat wordt beschermd door artikel 7 van het Handvest, moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de vereisten van artikel 52, lid 1, van het Handvest, waartoe onder meer de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel behoort (…).”


Zie art. 3 lid 2 van de Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb L 281 (23.11.1995), blz. 31–50. Hierbij past nog wel de aantekening dat dezelfde uitzondering voor ‘activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied’ in art. 1 lid 3 Richtlijn 2002/58/EG het HvJ er niet van weerhield uit te leggen dat wanneer aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten verwerkingsverplichtingen worden opgelegd, ook indien dat gebeurt met een strafvorderlijk oogmerk, deze verplichtingen als zodanig nog wel binnen de reikwijdte van die richtlijn vallen. Zie de uitspraken in de volgende voetnoot.


Zie o.m. HvJ 6 oktober 2020, C-511/18, C 512/18 & C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a.); HvJ 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (Prokuratuur).


Vgl. HvJ 6 oktober 2020, C-511/18, C 512/18 & C520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a.), punt 103; HvJ 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), punt 57; HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, NJ 2022:475 m.nt. Ouwerkerk (post-Prokuratuur), rov. 6.2.1; HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, NJ 2023/279 m.nt. Reijntjes (prejudiciële beslissing over het interstatelijk vertrouwensbeginsel), rov. 6.27.3. Ik voeg hieraan nog het zelfstandige argument toe dat vergelijkbaar met de zaak die voorafging aan HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900, in de onderhavige zaak niet is gebleken (en ook niet aangevoerd) dat sprake was van verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische communicatiediensten over openbare communicatienetwerken.


Zie meer uitgebreid art. 1 lid 2 Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad van 27 november 2008 over de bescherming van persoonsgegevens die worden verwerkt in het kader van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken.


Zie de bespreking van dit onderwerp in voetnoot 36.
Anders: H. Hijmans, The European Union as guardian of internet privacy and data protection (diss. Amsterdam, UvA), Amsterdam: 2016, p. 120. Volgens Hijmans brengt art. 16 VWEU de gegevensbescherming zonder meer binnen de werkingssfeer van het Unierecht. Die opvatting gaat eraan voorbij dat art. 16 lid 2 VWEU de Uniewetgever een bevoegdheid toekent en dat het enkele bestaan van een Uniebevoegdheid een nationale maatregel niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht brengt (HvJ 10 juli 2014, C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055 (Julian Hernández), punt 36). Hijmans erkent overigens zelf dat zijn lezing de woorden ‘binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie’ in art. 16 lid 2 VWEU van hun betekenis ontdoet (a.w., p. 120, vn. 626).


HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409 (post-Landeck), rov. 5.2.1.


EHRM (GK) 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk).


Van gelijke datum en niet van belang ontbloot is: EHRM (GK) 25 mei 2021, nr. 35252/08 (Centrum för Rättvisa/Zweden). In die zaak klaagde een Zweedse stichting in abstracto over de Zweedse wetgeving die de signaalinlichtingendienst FRA (de Zweedse evenknie van de GCHQ) toestond grensoverschrijdende communicatie in bulk te onderscheppen. Het EHRM zag belangrijke waarborgen, waaronder voorafgaande toestemming van een gespecialiseerde rechter, maar oordeelde toch dat art. 8 EVRM was geschonden. Daarvoor noemde het drie tekortkomingen: er ontbrak een regel over de vernietiging van onderschept materiaal zonder persoonsgegevens, bij het delen van gegevens met buitenlandse diensten werd onvoldoende gelet op de privacybelangen van de betrokkenen, en er was geen effectieve rechterlijke toetsing achteraf.
Deze twee uitspraken brachten pennen in beweging (o.m.): M.I. Fedorova, R.M. te Molder, M.J. Dubelaar, S.M.A. Lestrade & T.F. Walree, Strafvorderlijke gegevensverwerking. Een verkennende studie naar de relevante gezichtspunten bij de normering van het verwerken van persoonsgegevens voor strafvorderlijke doeleinden, Nijmegen: Radboud University Press 2022, p. 60–-76; M. Hagens & J.J. Oerlemans, ‘Big Brother Watch e.a. t. VK (EHRM, 58170/13 e.a.) en Centrum för Rättvisa t. Zweden (EHRM, 35252/08) – Legitimering bulkinterceptie’, EHRC Updates 13 september 2021; B.W. Schermer & M. Galič, ‘Biedt de Wet politiegegevens een stelsel van ‘end-to-end’ privacywaarborgen?’, NTS 2022, p. 167–177; R.H.T. Jansen, ‘Big Brother Watch e.a., Centrum för Rättvisa en het toezicht op de inlichtingen en veiligheidsdiensten’, Computerrecht 2022/51. Verder verwijs ik graag naar de conclusie van a-g Paridaens van 9 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:477 (prejudiciële vragen over het interstatelijke vertrouwensbeginsel), randnrs. 5.7.2–5.7.11.


EHRM (GK) 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk), § 322.


EHRM (GK) 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk), §§ 325-329.


EHRM (GK) 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk), § 330.


De mate van inbreuk is daarmee, zo begrijp ik het EHRM, omgekeerd evenredig met de mate van ‘abstractie’ van de gegevens. Persoonsgegevens hebben een hoog abstractieniveau wanneer zij op zichzelf beschouwd (zonder hulp) nog niet tot individuele personen te herleiden zijn, dan wel uitsluitend geautomatiseerd worden doorzocht. De term ‘abstractie’ en de toepassing hiervan op de uitspraak Big Brother Watch heb ik ontleend aan: B. Jacobs, ‘Proportionaliteit en abstractie van gegevensverwerking’, AAe 2023, p. 246-248. Jacobs omschrijft ‘kwalitatieve abstractie’ als volgt: “Een verwerking van persoonsgegevens is kwalitatief abstract wanneer deze geautomatiseerd plaatsvindt en wanneer het resultaat van de verwerking op geen enkele manier tot de betrokken individuen herleidbaar is. Abstractie kan bijvoorbeeld bereikt worden door vroeg in het verwerkingsproces de persoonsgegevens te anonimiseren (of pseudonimiseren).” Jacobs onderscheidt naast ‘kwalitatieve abstractie’ ook ‘kwantitatieve abstractie’. Dit doet zich voor wanneer “grote hoeveelheden persoonsgegevens automatisch verwerkt worden en alleen van een heel kleine minderheid van geselecteerde gegevens de verwerking ook door mensen geschied – en tot mogelijke vervolgacties kan leiden. Een kwantitatief abstracte verwerking van bulkdata zal daarmee voor het overgrote deel van de betrokkenen geen gevolgen hebben (maar nog wel een inbreuk vormen).”


EHRM 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./UK), § 347-350.


EHRM 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./UK), § 361.


Zie EHRM (GK) 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk), § 351; EHRM (GK) 25 mei 2021, nr. 35252/08 (Centrum för Rättvisa/Zweden), § 265.


EHRM 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14 & 24960/15 (Big Brother Watch e.a./UK), §§ 377–382, samengevat in § 425.


M.I. Fedorova, R.M. te Molder, M.J. Dubelaar, S.M.A. Lestrade & T.F. Walree, Strafvorderlijke gegevensverwerking. Een verkennende studie naar de relevante gezichtspunten bij de normering van het verwerken van persoonsgegevens voor strafvorderlijke doeleinden, Nijmegen: Radboud University Press 2022, p. 71–73; B.W. Schermer & M. Galič, ‘Biedt de Wet politiegegevens een stelsel van ‘end-to-end’ privacywaarborgen?’, NTS 2022, p. 167-177. Zie ook de conclusie van a-g Paridaens van 9 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:477 (prejudiciële vragen over het interstatelijke vertrouwensbeginsel), randnr. 5.7.3.
De Hoge Raad is vooralsnog terughoudend, zie HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, NJ 2023/279, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 6.24.4.


EHRM 11 januari 2022, nr. 70078/12 (Ekimdzhiev e.a./Bulgarije), §§ 394–395: “394. In view of the technological and social developments in the past two decades in the sphere of electronic communications, communications data can nowadays reveal a great deal of personal information. If obtained by the authorities in bulk, such data can be used to paint an intimate picture of a person through the mapping of social networks, location tracking, Internet browsing tracking, mapping of communication patterns, and insight into who that person has interacted with (see Centrum för rättvisa, § 256, and Big Brother Watch and Others, § 342, both cited above). The acquisition of that data through bulk interception can therefore be just as intrusive as the bulk acquisition of the content of communications, which is why their interception, retention and search by the authorities must be analysed by reference to the same safeguards as those applicable to content (see Centrum för rättvisa, § 277, and Big Brother Watch and Others, § 363, both cited above).

395. Here, it must be added that by the same token, the general retention of communications data by communications service providers and its access by the authorities in individual cases must be accompanied, mutatis mutandis, by the same safeguards as secret surveillance (see paragraphs 291 to 293 above).”
Zie ook EHRM 13 februari 2024, nr. 33696/19 (Podchasov/Rusland), § 72: “As regards the statutory requirement to give law-enforcement authorities or security services access to the stored data at their request, the Court reiterates that access to the data in individual cases must be accompanied, mutatis mutandis, by the same safeguards as secret surveillance”.


Vgl. echter EHRM 15 februari 2024, nr. 19920/20 (Škoberne/Slovenië), §§ 137 e.v., waarin de rechterlijke bevelen op grond waarvan de autoriteiten toegang kregen tot bij aanbieders bewaarde verkeers- en locatiegegevens, op zichzelf niet volstonden om het bewaarregime met art. 8 EVRM in overeenstemming te brengen. Waar de bewaring niet aan het vereiste van de kwaliteit van de wet of aan het evenredigheidsbeginsel voldoet, kunnen de toegang en de daaropvolgende verwerking om diezelfde reden evenmin aan art. 8 EVRM voldoen.


Aangezien het Unierecht niet van toepassing is, is ook niet de vraag aan de orde of art. 359a Sv, zoals uitgelegd door de Hoge Raad, verenigbaar is met het Unierecht en met name het doeltreffendheidsbeginsel. Zie voor een bevestigend antwoord: HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475 (post-Prokuratuur), rov. 6.12.3–6.12.5, gebaseerd op: HvJ EU 6 oktober 2020, C-511/18, C512/18 & C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a./Premier ministre e.a.), punten 223-227, en HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (H.K., in tegenwoordigheid van Prokuratuur), punten 41-45.


Zie HR 1 december, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.2.1–2.2.2. Zie verder ook HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, NJ 2023/279 (prejudiciële procedure over de betekenis van het interstatelijke vertrouwensbeginsel), rov. 7.3.3–7.3.4.


Zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.5; HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.1.3; HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.3.


HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.5.2.


Zie nader HR 1 december, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.4.1-2.4.4. In HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.4, merkt de Hoge Raad dan ook op dat de vordering van verkeers- en locatiegegevens zonder machtiging van de RC als zodanig geen grond voor bewijsuitsluiting oplevert.


Zie HR 1 december, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.3; HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.5.


HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277, NJ 1999/104 m.nt. De Hullu, rov. 4.4. Zie ook de conclusie van (toenmalig) a-g Bleichrodt van 7 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:654, onder 169.


Zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.7.5. Vgl. de conclusie van a-g Harteveld van 19 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1236, onder 4.48–4.49. Vgl. R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 330-331.


Wil een op art. 359a Sv gestoeld verweer kunnen leiden tot bewijsuitsluiting of strafvermindering, dan zal bijvoorbeeld over de aard en de gevolgen van een vormverzuim als bedoeld in HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, meer moeten worden aangevoerd dan de enkele stelling dat de verdachte daardoor in zijn verdedigingsbelangen respectievelijk in zijn recht op een persoonlijke levenssfeer is geschaad. Met name dient de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou zijn geschonden en het daardoor daadwerkelijk geleden nadeel, te worden geconcretiseerd. Vgl. in dat kader HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:241, rov. 2.4.2.


Vgl. art. 52 lid 3 Handvest.


Voor wat betreft de eisen aan de kwaliteit van de regelgeving die de grondslag vormt voor beperkingen op de uitoefening van grondrechten, verwijs ik naar HvJ 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Bezirkshauptmannschaft Landeck), punten 85, 98 en 99.


EHRM 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yalçinkaya/Turkije).


EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis/Verenigd Koninkrijk), § 60; EHRM 25 juli 2019, nr. 1586/15 (Rook/Duitsland), § 58; EHRM 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yalçinkaya/Turkije), § 307.


EHRM 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yalçinkaya/Turkije), § 308, en EHRM 25 juli 2019, nr. 1586/15 (Rook/Duitsland), § 59.


EHRM 4 juni 2019, nr. 39757/15 (Sigurður Einarsson e.a./IJsland), §§ 87-93; EHRM 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yalçinkaya/Turkije), § 329.


EHRM 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yalçinkaya/Turkije), §§ 332-333.


HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. P.A.M. Mevis.


Het oude artikel luidde, voor zover van belang: “Hij die door een der in artikel 47, eerste lid, onder 2, vermelde middelen een ander tracht te bewegen om een misdrijf te begaan, wordt, indien het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie (…)”.



Kamerstukken II 1923/24, 189, nr. 3, p. 1-2.



Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 3, p. 21. ‘Tracht te bewegen’ werd gewijzigd in ‘poging om… te bewegen’ omwille van de uniformiteit in terminologie. De minister overwoog dat de beide artikelen inhoudelijk identiek aan elkaar waren. Bovendien heeft de minister betoogd dat artikel 134bis (oud) Sr geen eigenlijk delictsomschrijving bevatte maar slechts een regeling van aansprakelijkheid wegens de poging tot uitlokking (en tot doen plegen). Zie daarvoor Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 3, p. 4.



Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 25.


Voorheen werd t.a.v. artikel 134bis (oud) Sr bepaald dat deze bepaling niet meer aan de orde was als de bewogene tot een begin van uitvoering was gekomen, vgl. HR 8 februari 1932, ECLI:NL:HR:1932:BG9440, NJ 1932/1609 m.nt. B.M. Taverne. Sinds de invoering van artikelen 46 en 46a Sr kan, in het geval van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, strafbaarheid ter zake van artikel 46a Sr niet langer bestaan als de bewogene tot strafbare voorbereiding van dat misdrijf is gekomen.


Zie Kamerstukken II 1991/92, 22268, nr. 5, p. 25.


Vgl. voor dit voorbeeld (onder de vigeur van art. 134bis (oud) Sr): HR 8 februari 1932, ECLI:NL:HR:1932:BG9440, NJ 1932/1609 m.nt. B.M. Taverne.


Zie daarover Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 46a Sr, aant. 2 (bewerkt door A.J. Machielse, bijgewerkt: 23 januari 2023), onder verwijzing naar Th.W. van Veen, ‘Art. 46 Sr e.v. Sr: De gaten in de kaas’, DD 1994, afl. 4, p. 373. Machielse betoogt dat art. 46a Sr een andere inhoud lijkt te hebben dan artikel 134bis (oud) Sr. Van Veen beargumenteert dit aan de hand van de gewenste aansluiting bij de term poging in artikel 45 Sr: “En het woord poging, gebruikt in de titel aan de poging gewijd, betekent dat het gaat om een onvoltooid misdrijf. Derhalve is de voltooide uitlokking, zonder dat het misdrijf is gevolgd, niet meer strafbaar.”


HR 8 februari 1932, ECLI:NL:HR:1932:BG9440, NJ 1932/1609 m.nt. B.M. Taverne, en HR 5 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8824, NJ 2001/139.


Vgl. HR 11 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2712, NJ 2002/218; HR 9 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8779, rov. 3.7: “In een geval als het onderhavige gaat het om een behoorlijk voorgedragen verzoek van de verdediging tot het doen verrichten van onderzoekshandelingen. Het is uit een oogpunt van een behoorlijke procesorde van zo wezenlijke betekenis dat op een zodanig verzoek een uitdrukkelijke beslissing wordt gegeven, dat het ontbreken van een dergelijke beslissing in beginsel de nietigheid van het onderzoek tot gevolg heeft. Dat is alleen anders indien de verdediging door het verzuim redelijkerwijs niet geacht kan worden in enig belang te zijn geschaad. Die laatste situatie doet zich hier niet voor.” En zie de conclusie van P-G Fokkens van 25 juli 2000, ECLI:NL:PHR:2000:2: “12. Dat laatste sluit niet uit dat het niet beslissen op een dergelijk verzoek in een concreet geval tot nietigheid van het onderzoek kan leiden, indien de verdachte door het achterwege blijven van een beslissing in zijn belang is geschaad. Aldus rest de vraag of dat laatste hier het geval is.”