ECLI:NL:PHR:1996:68

rek.nr. 8813
(Aruba-zaak)
zitting 13 december 1996



Mr. Hartkamp




Conclusie inzake



Zunoca Freezone Aruba N.V.



tegen



Aruba




Edelhoogachtbaar College,




De inzet van het geding




1) Caribbean Satellite Systems N.V. heeft toekomstige vorderingen op het land Aruba, verweerder in cassatie, bij voorbaat gecedeerd aan haar schuldeiser Western Union Telegraph. Daarna heeft een andere schuldeiser, Zunoca (de verzoekster tot cassatie) derdenbeslag op de toekomstige vorderingen gelegd. Aruba heeft in weerwil van het beslag betaald aan Western Union Telegraph, de cessionaris.
Aruba, aangesproken door Zunoca, heeft betoogd dat de betaling bevrijdend was, omdat de vorderingen door de cessie het vermogen van de cedent (Caribbean Satellite Systems) hadden verlaten, zodat het derdenbeslag geen doel meer kon treffen; anders gezegd omdat het recht van de (anterieure) cessionaris prevaleerde boven dat van de (posterieure) beslaglegger.
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft in zijn vonnis van 21 november 1995 Aruba in het gelijk gesteld, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1992, NJ 1992, 744 m.nt. HJS.



2) Hierna heeft het hof in r.o. 4 nog het volgende overwogen:


"Weliswaar stelt Zunoca dat deze regel niet geldt voor het Arubaanse recht, maar de daarvoor aangehaalde argumenten gaan niet op. In de eerste plaats valt niet in te zien, dat naar Arubaans recht de rechten van de ene individuele schuldeiseres van CSS (Western Union Telegraph Co.) achtergesteld zouden moeten worden bij die van de andere individuele schuldeiseres (Zunoca), die later haar rechten tracht veilig te stellen; bovendien is het aangehaalde arrest onder vigeur van het vóór 1 januari 1992 geldende Nederlandse Burgerlijk Wetboek totstandgekomen, dat op dit punt op één lijn ligt met het Arubaanse recht."



3) Zunoca heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en een uit zes onderdelen opgebouwd cassatiemiddel voorgesteld. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; Zunoca heeft gerepliceerd.




Bespreking van het cassatiemiddel




4) Het cassatiemiddel is als volgt opgebouwd. De onderdelen 1 en 6 bevatten geen klacht.

Onderdeel 2 betoogt dat de door het hof toegepaste regel (zie nr. 1 in fine) niet geldt voor het Arubaanse recht, omdat hij is beïnvloed door de wetswijzigingen zoals neergelegd in het nieuwe Burgerlijk Wetboek en in het herziene Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; deze wetswijzigingen mogen geen invloed hebben op de uitleg van het Arubaanse recht, nu zij daaraan voorbij zijn gegaan.
Volgens onderdeel 3 luidt de regel van het Arubaanse recht dat het beslag prevaleert, indien het is gelegd voordat de beslagen (en voordien gecedeerde) vordering is ontstaan; hiertoe wordt in onderdeel 4 nog een argument aangevoerd.

Onderdeel 5 kan, gelet op hetgeen in de repliek sub 6 wordt opgemerkt, als ingetrokken worden beschouwd.



5) De onderdelen worden m.i. vruchteloos voorgesteld. In de eerste plaats is het criterium of de genoemde beslissing van de Hoge Raad is "beïnvloed" door het nieuwe BW veel te vaag om in de praktijk hanteerbaar te zijn. Minst genomen zou met een flinke graad van waarschijnlijkheid gezegd moeten kunnen worden, dat de beslissing anders uitgevallen zou zijn als er geen nieuwe BW ter tafel had gelegen. Dat is in casu niet het geval, zoals reeds blijkt uit Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1249, waar de in het arrest van 1992 gekozen oplossing als de juiste wordt beschouwd, op grond van de volgende motivering:


"Het zou echter ... vreemd zijn, wanneer een beslag op een toekomstige vordering een sterkere werking kan hebben dan een eerdere overdracht of verpanding van de vordering, eveneens bij voorbaat als toekomstig goed. In het algemeen gaat immers een oudere overdracht c.q. een ouder pandrecht boven het latere beslag. Deze algemene regel is derhalve in art. 475b Rv. onverkort gehandhaafd ...


Uit de door mij gecursiveerde woorden blijkt dat de wetgever geenszins nieuw recht beoogde te creëren, doch bij het bestaande recht wilde aansluiten. Dit zelfde moet dan toch gelden voor het arrest van de Hoge Raad, waar art. 475h wordt geciteerd ("deze laatste regel, die uitdrukking heeft gevonden in art. 475h Rv., zoals dit met ingang van 1 januari 1992 luidt ... "). Men zie ook het hierna te noemen arrest van 25 jan. 1991, waar de Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3, tweede al.) dat art. 475b lid 1 een regel geeft "waarvan de gelding naar huidig recht moet worden aangenomen zoals besloten ligt in HR 10 april 1953, NJ 1953, 587.".
Daaraan kan niet afdoen dat de Hoge Raad (in het arrest van 1992) voorts opmerkt dat deze uitleg strookt met de regel die in art. 3:97 lid 2 BW is neergelegd voor het geval van meer vervreemdingen bij voorbaat van een toekomstige vordering. Ook van deze regel kan niet worden gezegd dat zij niet naar het recht van vóór 1992 gold; zie ook mijn conclusie (nr. 8 sub b en d) vóór en de aangehaalde rechtsoverweging van het arrest van 25 jan. 1991, NJ 1992, 172 m.nt. HJS inzake Van Berkel/Tribosa, een beslissing waarin de Hoge Raad voortbouwde op een arrest uit 1940 (HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 m.nt. EMM), en die zelf weer ten grondslag lag aan het geciteerde arrest van 1992. Het komt erop neer dat het oude en het nieuwe recht op het onderhavige punt naadloos in elkaar overgaan. Terecht merkt de annotator Snijders onder het arrest van 1992 op, dat de uitspraak niet slechts het belang van het nieuwe vermogensrecht demonstreert, maar dit belang ook relativeert.



6) Dat discussies over dit onderwerp weinig vruchtbaar zijn blijkt ook uit een geval als dat berecht (in een Antilliaanse zaak) door HR 7 febr. 1992, NJ 1992, 810 m.nt. HJS, inzake de vraag of de schadestaatprocedure van toepassing is op een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op een verzekeringsovereenkomst. De Hoge Raad antwoordde ontkennend, in overeenstemming met wat eerder voor het Nederlandse recht was beslist (HR 8 dec. 1988, NJ 1989, 397 m.nt. JBMV). In de uitspraak van 1988 werd betekenis toegekend aan het nieuwe recht, maar hoe zwaar heeft dat gewogen? De A-G Strikwerda in zijn conclusie voor het arrest van 1992 (nr. 14) zag er slechts een niet-dragend argument in, de annotator Snijders meent echter dat het verband zwaar gewogen moet hebben. Het zou toch evident onwenselijk zijn als het van dergelijke onzekere factoren zou afhangen of een bepaalde voor het Nederlandse recht gewezen uitspraak geacht kan worden ook voor het Antilliaanse of Arubaanse recht (indien de wettekst niet of nauwelijks van de Nederlandse afwijkt) gelding te hebben.



7) Maar ook in gevallen waarin aangenomen kan worden dat er "meer licht zit" tussen het oude en het nieuwe recht, zou ik er geen voorstander van zijn om de door het middel verdedigde benadering te volgen. Ik heb dit enige jaren geleden uiteengezet in een beschouwing in het Tijdschrift voor Antilliaans Recht-Justicia (1991, p. 65 e.v.), waaruit ik het volgende, vrij uitvoerige citaat (met weglating van noten) meen te mogen overnemen:


"16) De vraag die nu voor de Antillen rijst is of de anticiperende interpretatie in Antilliaanse zaken door zal gaan na de invoering van het nieuwe BW ( ... ) Daarbij stel ik twee dingen voorop.
In de eerste plaats is de term anticiperende interpretatie voor Antilliaanse zaken minder geschikt. Ik kom daarop in nr. 21 terug. Voorlopig blijf ik deze vertrouwde term echter hanteren, omdat ik in het navolgende mede inga op de betekenis die deze methode van wetsuitleg in Nederland heeft gekregen.
In de tweede plaats moet de rechter ook naar mijn mening de Nederlandse maatschappelijke opvattingen niet aan de Antillen willen opdringen; ik meen dat uit verschillende, ook recente uitspraken van de Hoge Raad blijkt, dat daarvoor niet behoeft te worden gevreesd. Maar met anticiperende interpretatie heeft dat m.i. niet veel te maken.



17) Immers, zoals ik reeds opmerkte, heeft het NBW niet tot gevolg dat er in Nederland een op geheel nieuwe grondslagen gebaseerd burgerlijk recht zal komen te gelden. Het NBW vormt in de overgrote meerderheid van zijn bepalingen een codificatie van geldend ongeschreven, in rechtspraak en doctrine gevormd recht. En voorzover het vernieuwingen bevat betreft dat, alweer in meerderheid, niet rechtspolitiek geladen kwesties, die een weerslag vormen van de maatschappelijke opvattingen in Nederland. Ik zou het vermogensrecht (waartoe ik mij in deze beschouwing beperk) eerder willen kenschetsen als een grotendeels betrekkelijk technische materie, waaromtrent nauwelijks maatschappelijke, in de zin van ethisch geladen, met de volksaard verknoopte opvattingen bestaan. Naar mijn mening bestaat er niet het minste bezwaar tegen dat de anticiperende interpretatie ook in de toekomst benut zal worden om ten aanzien van dit soort kwesties het Antilliaanse burgerlijk recht verder te ontwikkelen en op de hoogte van de huidige tijd te brengen.
Het ophouden met anticiperende interpretatie zou veeleer tot merkwaardige en m.i. niet wenselijke resultaten leiden. Moet de rechter, die wordt geconfronteerd met een lacune of een onduidelijkheid in de wet, streven naar een oplossing die niet correspondeert met het NBW? Waar moet hij zijn inspiratie dan vandaan halen? Is het van een Nederlandse rechter (of hij nu deel uitmaakt van de Hoge Raad of van het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba) niet - ook psychologisch - teveel gevraagd om zich van zijn eigen (nieuwe) recht te distantiëren? En wat is het lot van de anticiperende uitspraken die vóór het in werking treden van het nieuwe BW zijn gewezen: moeten die misschien in Antilliaanse zaken worden teruggedraaid, omdat zij de maatschappelijke opvattingen in Nederland weergeven, die daar tot een nieuw wetboek hebben geleid?



18) Naar mijn mening verdient het bepaald aanbeveling om de anticiperende interpretatie ook in de toekomst voort te zetten, mits aan twee voorwaarden is voldaan. De eerste is dat het op evenwichtige wijze geschiedt. Dat betekent enerzijds, dat zij niet wordt toegepast buiten de huidige grenzen (zie hiervóór), en anderzijds dat met name bij het invullen van open normen als goede trouw, goede zeden, maatschappelijke onzorgvuldigheid en rechtvaardigingsgronden rekening gehouden wordt met maatschappelijke opvattingen op de Antillen, voor zover zij van de Nederlandse afwijken.
De tweede voorwaarde is dat niet duidelijk blijkt dat de Antillen een bepaald onderdeel van het nieuwe BW afwijzen. Zolang er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat de Antillen een eigen koers willen gaan en een bepaalde regeling van het NBW afwijzen, lijkt er mij geen bezwaar tegen haar (binnen de voormelde grenzen) via anticiperende interpretatie toe te passen.



19) Dit beleid zou verschillende duidelijke voordelen hebben.

a) De door de invoering van het NBW onvermijdelijk toenemende discordantie wordt beperkt.
b) De reeds gewezen anticiperende arresten blijven beter ingebed in het stelsel van het Antilliaanse en het Arubaanse burgerlijk recht en eventuele kortsluitingen kunnen door verdere anticipatie worden verholpen. Hierbij verdient opmerking dat de anticiperende rechtspraak in Nederland een belangrijk argument is geweest vóór invoering van het NBW, daar zij anders "in de lucht zou komen te hangen."
c) Er behoeft geen onderscheid gemaakt te worden tussen "echte" anticipatie, die in de andere opvatting onwenselijk of zelfs verboden zou zijn, en "verscholen" anticipatie, waarbij het oude recht in de richting van het nieuwe wordt omgebogen, maar zonder dat dit laatste precies kan worden gevolgd.
d) Modernisering van het ook in de Antillen verouderde burgerlijk recht blijft op relatief eenvoudige en voorspelbare wijze mogelijk.
e) Deze benadering doet beter recht aan het concordantiebeginsel van het statuut. Weliswaar heeft dat primair betrekking op de wetgeving, maar er pleit m.i. veel voor om het naar de geest, naar zijn strekking, op te vatten en het zoveel mogelijk op het rechtswezen als geheel te betrekken. Het is ook niets nieuws dat de rechter bijdraagt aan de concordantie; men denke (om een voorbeeld te noemen waarop ik hierna nog terugkom) aan de aanvaarding door de Nederlandse rechter van het Antilliaanse domiciliebeginsel in interregionale rechtsverhoudingen die verband houden met het personeel statuut, welke rechtspraak door Franx in verband wordt gebracht met het concordantiebeginsel. Ook Bongenaar merkt, Reijntjes en Kunst citerend, op dat de rechtspraak de concordantie ook daar bevordert waar de wettelijke bepalingen verschillen.


20) In de Nederlandse discussie heeft Van Maanen de vraag gesteld of ook de feitenrechter mag anticiperen. Hij beantwoordt die vraag, m.i. terecht, in beginsel bevestigend. Voor de Antilliaanse situatie dient hetzelfde te worden aanvaard. Voor het Gemeenschappelijke Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba zal hier zelfs een belangrijke taak zijn weggelegd. Het Hof kan immers bij uitstek beoordelen of aan de hiervoor in nr. 18 genoemde "lokale randvoorwaarden" is voldaan. Het ware wenselijk dat het Hof zo mogelijk - met name bij het weigeren van anticipatie - daaraan ook in zijn motivering aandacht zou besteden.



21) De term anticiperende interpretatie zal overigens voor Antilliaanse en Arubaanse zaken minder geschikt zijn, althans indien en zolang de betrokken landsregeringen niet het besluit nemen om het NBW in enigerlei vorm over te nemen. Men zou beter van concorderende of harmoniserende interpretatie - als species van de rechtsvergelijkende interpretatie - kunnen spreken.


Curieus is dat ik deze tekst opschreef enkele weken na de uitspraak in de zaak Van Berkel/Tribosa, mij afvragend of men deze nu als anticipatie moest opvatten omdat er enkele artikelen van de nieuwe wetgeving in geciteerd werden, en hoe het met zo'n kwestie in een Antilliaanse of Arubaanse zaak zou moeten gaan als men daarvoor anticipatie op (of neutraler: beïnvloeding door) het nieuwe BW ongewenst zou achten.



7) Tenslotte voeg ik nog toe dat aan het door het middel aangevoerde bezwaar tegen anticiperende interpretatie in Antilliaanse zaken naar mijn mening elke wellicht nog resterende overtuigingskracht is komen te ontvallen, sinds de regeringen van de Nederlandse Antillen en van Aruba kenbaar hebben gemaakt het nieuwe Burgerlijk Wetboek (met noodzakelijke nevenwetgeving, waaronder - naar mij uit ambtelijk ingewonnen informatie is gebleken - het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) te willen overnemen. Op 24 juni 1993 is door de Minister van Justitie van de Nederlandse Antillen een nota "Herziening van het vermogensrecht" aan de Staten van de Nederlandse Antillen toegezonden. Bij Landsbesluit van 18 juni 1993 (Publicatieblad nr. 62) heeft de Gouverneur van de Nederlandse Antillen, overwegende dat de regeringen van de Nederlandse Antillen en Aruba hebben besloten tot instelling van de Commissie Herziening Burgerlijk Wetboek, de President van het Gemeenschappelijk Hof tot voorzitter van de commissie benoemd. Als invoeringsdatum wordt gestreefd naar 1 januari 1998.



8) Bij deze stand van zaken meen ik het materiële argument, dat in onderdeel 4 ten behoeve van het door Zunoca aangevoerde standpunt wordt aangevoerd, onbesproken te mogen laten. Het betreft immers een beroep op een bepaling van Rechtsvordering die ook in het recht van vóór 1992 in Nederland gold, maar niet in de weg heeft gestaan aan de in nr. 5 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad.




Conclusie




De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.



De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(Advocaat-Generaal)


Zie thans art. 475h Rv.



Het stuk is niet gedrukt. Het draagt het kenmerk 2246/JAZ en is bij de Staten binnengekomen op 28 juni 1993, volgnr. 108V/93-94. Ik voeg een copie van de nota bij deze conclusie.