ECLI:NL:PHR:1992:BH8502

Nr. 28.204
Derde Kamer B
Inkomstenbelasting 1984
Pleidooi 8 januari 1992
Parket, 29 mei 1992




Mr. Van Soest

Conclusie inzake:


[X]

tegen

de staatssecretaris van Financiën




NOTITIE
De belanghebbende is in dienstbetrekking bij een in Nederland gevestigde vennootschap en houdt een aantal aandelen van haar in Engeland gevestigde moedermaatschappij. In 1979 heeft de belanghebbende een optierecht verkregen om in de loop van de periode 1984 tot en met 1986 1569 aandelen van deze Engelse vennootschap te kopen. Het voordeel dat de belanghebbende met de uitoefening van dit optierecht behaalt dient te worden belast als inkomsten uit dienstbetrekking.



IB 22 (1)

BT Inkomsten uit dienstbetrekking
IT Verlening optierecht *




IB 33

BT Beschouwd als genoten
IT Verlening van optierecht







































Nr. 28.204
Derde Kamer B
Inkomstenbelasting 1984
Pleidooi 8 januari 1992
Parket, 29 mei 1992




Mr. Van Soest

Conclusie inzake:


[X]


tegen

de staatssecretaris van Financiën




Edelhoogachtbaar College,



1. Korte beschrijving van de zaak.


1.1.
Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna te noemen het Hof) van 23 april 1991, nr. 2017-87-M-4, Fiscaal up to date 27 juni 1991, blz. 23, punt 91-949. Het is ingesteld door de belanghebbende, [X]. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 3 oktober 1991, blz. 20, punt 91-1396.


1.2.
De belanghebbende is in dienstbetrekking bij [A] B.V., een dochtermaatschappij van [B] ([B]) Ltd. (hierna te noemen [B] ) .


1.3.
Van [B] kunnen alleen werknemers en hun naaste familieleden aandeelhouder zijn.


1.4.
Blijkens het Vertoogschrift van de inspecteur. der directe belastingen te Rotterdam, 2e afdeling (hierna te noemen de Inspecteur), onder 6, a, blz. 3,

" ( ... ) bezit [belanghebbende] begin 1979 1.501 aandelen [B], dit is ( ... ) ± 1.5% van het totale aandelenkapitaal. Het pakket van 1.501 aandelen vertegenwoordigt begin 1979 een waarde van ± f 12.500, --. ( ... ) het overgrote deel van de 1.501 aandelen (minimaal 1.299 stuks) [is] voor een lagere koers in de jaren daarvoor ( ..: ) gekocht ( . . . ) "


Deze stellingen zijn niet tegengesproken.



1.5.
Op 26 februari 1979 verkreeg de belanghebbende het strikt persoonlijke recht om in de loop van de periode van 1984 tot en met 1986 1569 aandelen te kopen tegen de koers van £ 2, onder voorwaarde, zeer kort gezegd, dat de gerechtigde werknemer is en blijft, dat hij reeds ten minste 1500 aandelen in zijn bezit heeft en behoudt en dat de werkelijk koers bij de uitoefening van het, optierecht minimaal 2,5 maal de optiekoers bedraagt. Ter verkrijging van dit recht betaalde de belanghebbende £ 0.10 per te verkrijgen aandeel, dus in totaal £ 156.90, welk bedrag niet terugbetaald zou worden, maar bij uitoefening van de optie in mindering zou komen op de te betalen prijs.


1.6.
In 1984 oefende de belanghebbende het recht uit.


1.7.
Het Hof heeft in navolging van de Inspecteur het door de belanghebbende behaalde voordeel, gesteld op { (13 - 2) x f 4,04 x 1.569 =} afgerond f 69.726,- (in deze formule is het voordeel per aandeel gesteld op £ 13 - 2, op grond dat £ 13 de geldende koers, dat is de intrinsieke waarde, is, en is de waarde van £ 1 gesteld op f 4,04), tot het belastbare inkomen over 1984 van de belanghebbende gerekend.


1.8.
Het tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie, dat uit twee, met Arabische cijfers genummerde, onderdelen bestaat.


1.9.
De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.


1.10.

De zaak is voor de belanghebbende bepleit door mr. J. H. W. de Planque, advocaat te Rotterdam.
2. Toerekening van voordelen aan een werknemer/ aandeelhouder.



2.1.
HR 2 december 1953, BNB 1954/22 met noot H. J. Hofstra, overwoog (blz. 43, regels 43-49),

"dat ( ... ) mogelijk is, dat de naamloze vennootschap ter vervulling van de persoonlijke wensen van haar directeur een vermogensverlies aanvaardt met de bedoeling dezen terzake van de uitoefening van zijn functie een voordeel toe te kennen; dat [ook] mogelijk is, dat zodanig vermogensverlies wordt aanvaard, ter vervulling van de persoonlijke wensen van den aandeelhouder met de bedoeling dezen in die hoedanigheid een voordeel toe te kennen ( ... ) "




2.2.
Hof Amsterdam 16 januari 1961, te kennen uit HR 31 mei 1961, BNB 1961/188, overwoog,

(blz. 546, van regel 29 af) "dat X Sr. ( ... ) van oordeel was, dat zijn beide als mededirecteur van de n.v. werkzaam zijnde zonen ( ... ) een te gering bezit aan aandelen in de n.v. bezaten in verband met hun voormelde functie ( ... ); dat uit het voorgaande volgt, dat de uitgifte ( ... ) juist daarom aan belangh. heeft plaats gehad, omdat hij als directeur tot de n.v. in betrekking stond, in die betrekking een steviger positie behoefde en tot het geven van zijn beste krachten aan de in die betrekking te verrichten werkzaamheden kon worden gestimuleerd; dat derhalve een ( ... ) hem door die aandelenuitgifte toegekend voordeel zijn grond heeft gevonden in de tussen hem en zijn werkgeefster bestaande dienstbetrekking (blz. 547, regel 1) en deswege voor hem vormde opbrengst van dienstbetrekking ( ... )"


Uw Raad verwierp het beroep in cassatie.




2.3.
In mijn conclusie voor HR 27 november 1985, BNB 1986/18, betoogde ik (onder B, 4, blz. 99),

"( ... ) dat ( ... ) indien een werkgever en een werknemer tot elkaar nog in een andere betrekking staan dan de dienstbetrekking, het noodzakelijk kan zijn uitbetaalde bedragen te onderscheiden in loon enerzijds en een op de andere betrekking berustend bedrag anderzijds. Ik parafraseer het criterium: de vraag is, of de uitbetaling "zo zeer" haar grond vindt in de dienstbetrekking, dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt, dan wel "zo zeer" haar grond vindt in de andere betrekking, dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt. ( ... )"




2.4.

J. E. A. M. van Dijck, BNB 1986/86, onder 3, blz. 544, regel 54, en C. W. M. van Ballegooijen, Het fiscale loonbegrip, 1989, blz. 34, noemen de combinatie van werknemerschap en aandeelhouderschap als voorbeeld van deze problematiek.
3. De ontwikkeling van de rechtsstrijd.



3.1.
Het bezwaarschrift, dat in fotocopie zowel bij het beroepschrift als (als bijlage 3) bij het Vertoogschrift van de Inspecteur gevoegd is, hield in ( onder 1):

"(blz. 1) ( ... ) Alhoewel men werknemer dient te zijn om aan het optieschema te kunnen deelnemen, is . ( ... ) het aandeelhouderschap mede de absolute voorwaarde om aan het optieschema mee te kunnen doen. ( ... ) Deze verwevenheid met het aandeelhouderschap maakt ( ... ) dat er geen sprake is van belastbaar loon. ( ... ) (blz. 2) ( ... ) Vereist is ( ... ) dat het voordeel zo zeer haar grond in een dienstbetrekking vindt dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt ( ... ) Daarvan kan echter in casu gezien de afhankelijkheid van het aandeelhouderschap ( ... ) geen sprake zijn. ( ... ) Het is juist de "relatie met het aandeelhouderschap waardoor het overgrote deel (meer dan 90%) van de werknemers van [B] juist niet aan het optieschema kan deelnemen. ( ... )"




3.2.
De uitspraak op het bezwaarschrift hield in,

"(blz. 1) ( ... ) dat [B] van haar seniormanagement een voorbeeld functie verwacht naar de overige [B] medewerkers, o.a. voor wat betreft het bezit van aandelen [B]; dat belanghebbende tot het senior- management behoort; ( ... ) dat door aan het optieschema deel te nemen deze werknemers meer aan [B] worden gebonden; ( ... ) (blz.2) ( ... ) dat het ( ... ) voordeel op grond van het bovenstaande is aan te merken als een voordeel getrokken uit dienstbetrekking ( ... )"




3.3.
In de aanvulling van het beroepschrift werd (onder 1, blz. 2) "( ... ) opgemerkt dat ( ... ) de belastbaarheid der stockopties [B] zich toespitst op de vraag of betrokkene optierechten verwerft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder of van werknemer. ( ... ) "

Verwezen werd naar een in fotocopie bijgevoegde brief van de gemachtigde van [B] aan de inspecteur der directe belastingen (loonbelasting) te Hoofddorp (hierna te noemen de Inspecteur te Hoofddorp), welke brief in hield:


"(blz. 1) ( ... ) 1. ( ... ) (blz. 3) ( ... ) De uitoefenprijs verbonden aan de opties van de aandelen is gelijk aan de waarde in het economisch verkeer op het moment dat de opties worden toegekend. Terzijde zij opgemerkt, dat de prijs van de aandelen tot stand komt door een waardering van een aantal externe deskundigen. Aan de hand van die prijs worden een maal per jaar op een interne markt aandelen verhandeld. ( ... ) (blz. 4) 2. (. . . ) Omdat [B] als organisatie de beslissing heeft genomen om zonder derde aandeelhouders uit te groeien tot een volwaardig bedrijf, is het noodzakelijk dat het personeel voor substantiële bedragen deelneemt in het aandelenkapitaal van de onderneming. In dit licht bezien is het niet verwonderlijk dat het personeel wordt verplicht om een groot aantal aandelen te nemen in [B] voordat men gerechtigd is tot het nemen van stockopties. ( ... ) In dat licht dienen de hooggeplaatsten in de organisatie een voorbeeldfunctie te vervullen en voor ( ... ) substantiële bedragen deel te nemen in de onderneming. Daarin past het niet dat een hooggeplaatste werknemer zijn aandelen van de hand doet. ( ... ) (blz. 5) ( ... ) De druk op het personeel om het eenmaal verworven aandelenbezit te behouden, is derhalve zeer groot. Gezien het vorengaande is de mening van ondergetekende, dat de opties geen (dan wel een ondergeschikt en afgeleid) verband houden met de dienstbetrekking. ( ... ) Immers, de opties vloeien mijns inziens voort uit de aandeelhoudersrelatie. ( ... ) "




3.4.

Bij deze gelegenheid werd een "juridische. opinie" van mr. M. Pannevis overgelegd, inhoudend,
"(blz. 1) ( ... ) 1. ( ... ) (blz. 2) ( ... ) dat het doel van het aandelensysteem niet is het belonen van werknemers voor verrichte of nog te verrichte arbeid, maar het versterken van de betrokkenheid van de werknemers bij [B]. ( ... ) 2. Aandeelhouders die aan bepaalde minimum-eisen van aandelenbezit voldoen kunnen volgens het stock-optieschema opties kopen. ( ... ) Het lijkt mij duidelijk dat de hoedanigheid van aandeelhouders doorslaggevend is ( . . . ) "




3.5.
Tevens werd verwezen naar een "juridische opinie" van prof. mr. P. A. Stein. Deze behoort in fotocopie als onderdeel van bijlage 8 bij het Vertoogschrift van de Inspecteur tot de stukken van het geding. Prof. Stein betoogt:

"(blz. 2) ( ... ) 7. ( ... ) De gedachtengang die aan de constructie van het optieplan ten grondslag ligt, is die van de verwevenheid (blz. 3) van de staffunctionaris met de maatschappij ( ... ) wat hier gepresenteerd wordt als een gunst, blijkt tegelijkertijd een gehoudenheid te zijn, waaraan zich de betrokkene moeilijk kan onttrekken. ( ... ) 10. Wat nu als inadequaat overkomt, als loonbelasting wordt geheven over de optievoordelen, is dat daarbij met de ( ... ) negatieve factoren geenszins rekening wordt gehouden. ( ... ) Het te belasten voordeel is alleen het gouden randje van een regeling, die om der wille van haar negatieve aspecten bedenkingen zal op- (blz. 4) roepen. ( ... ) 11. ( ... ) Volgt men [de] methode ( ... ), waarbij het optievoordeel wordt toegerekend aan de kwaliteit van werknemer, bestaat geen mogelijkheid met de negatieve kanten van het optieschema - negatief voor de betrokken staffunctionaris - in voldoende mate rekening te houden. 12. In het voorgaande heb ik te kennen gegeven dat de negatieve elementen van het optieplan in mijn ogen overheersend zijn; de staffunctionaris wordt genoodzaakt zijn geld te steken in het bedrijf van zijn baas. ( ... )"




3.6.
Het Vertoogschrift van de Inspecteur hield in

"(blz. 3) 6 ( ... ) a. ( ... ) (blz. 4) Gezien het feit dat, onder normale omstandigheden, op de interne beurs van [B] de vraag naar aandelen het aanbod overtreft en belanghebbendes aandelenbezit in de jaren 1977 tot en met 1981 slechts toenam van respectievelijk 1.299 tot 1.798 stuks, is het duidelijk dat men een aantal jaren bij [B] in dienstbetrekking moet zijn om een pakket van 1.500 aandelen op te bouwen. Hieruit volgt dat [B] met die grens van 1.500 aandelen alleen zijn trouwe werknemers extra wil belonen in de vorm van de onderhavige optierechten. ( ... ) 7. ( ... ) a. ( ... ) Daar alleen werknemers van [B], die meer dan 1.500 aandelen [B] in hun bezit hebben (deze aandelen kan men alleen bezitten indien men werknemer of naaste familie van de werknemer ( ... ) is), optierechten kunnen verkrijgen, is het voordeel door belanghebbende in zijn kwaliteit als werknemer genoten. Indien er ( ... ) depreciërende factoren op het voordeel in aanmerking dienen te worden genomen, zal dit niet leiden tot vermindering van het voordeel. Dit omdat het voordeel is vastgesteld op de intrinsieke waarde en dit voordeel niet is verhoogd met de verwachtingswaarde, zodat er met al niet voornoemde factoren rekening is gehouden. ( ... )"


Verwezen werd naar een in fotocopie bijgevoegde brief van de Inspecteur te Hoofddorp (bijlage 7), inhoudend (onder 1, blz. 2),


"( ... ) dat het de hardwerkende en resultaat- bepalende werknemer is die wordt beloond met opties wanneer hij verkiest zijn carrière binnen [B] te vervolgen. Daartoe dient hij -nog steeds als werknemer- ook de interne financieringsfilosofie van [B] te volgen, en daarin te participeren. ( ... ) "




3.7.
Bij conclusie van repliek handhaafde de belanghebbende primair zijn standpunt en verdedigde hij

"(blz. 3) ( ... ) Subsidiair ( ... ) dat het voordeel uit de stock-optie zowel voortspruit uit het aandeelhouderschap als het werknemerschap. (blz. 4) Ik verzoek uw Hof in goede justitie te beoordelen welk deel van het totale voordeel toegerekend dient te worden aan het werknemerschap. ( ... )"




3.8.
Het Hof heeft de door de Inspecteur overgelegde pleitnota als in zijn uitspraak, onder 2, blz. 1, ingelast aangemerkt. Deze pleitnota houdt in (blz. 2),

"( ... ) dat met de voorwaarde van het bezit van 1500 aandelen, zij het op een indirecte wijze, de groep werknemers wordt afgebakend, die het best gemotiveerd en in staat worden geacht om de resultaten van de onderneming te beïnvloeden. ( ... ) "


4. De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen,

"(blz. 3) ( ... ) 6.3. ( ... ) dat met de geboden faciliteit wordt beoogd de motivering van deze werknemers bij de uitoefening van hun taak bij [B] te vergroten. ( ... ) (blz. 4) 6.5. Het bezitten van de hoedanigheid van werknemer is dan ook ( ... ) van een zodanig doorslaggevende betekenis voor het verwerven van het optierecht dat gezegd moet worden dat de uit dit recht voortvloeiende voordelen hun grond vinden in de dienstbetrekking ( ... )"


5. Middelonderdeel 1; de toerekening.


5.1.
Het Hof heeft niet miskend, dat de belanghebbende het voordeel slechts heeft kunnen verwerven in zijn hoedanigheid van werknemer en aandeelhouder: beide aspecten vormen een conditio sine qua non voor de toekenning en de uitoefening van het optierecht. .


5.2.
In die situatie heeft het Hof terecht beslissend geacht, in welke mate één van beide aspecten doorslaggevend was.


5.3.
Het Hof heeft, met redenen omkleed, beslist, dat de dienstbetrekking doorslaggevend was.


5.4.
Dit is een beslissing van feitelijke aard, die tegen de achtergrond van de discussie tussen de partijen geenszins onbegrijpelijk is en geen nadere motivering vereist dan het Hof gegeven heeft.


5.5.
Ik merk hierbij op, dat de stellingname van de belanghebbende maar zeer ten dele in strijd is met de uitkomst waartoe het Hof gekomen is.


5.6.
De belanghebbende heeft immers zelf beklemtoond, dat de regeling ertoe strekte de financiering van [B] binnen de kring van de werknemers te houden, die daardoor hun betrokkenheid bij het concern sterker zouden beleven.


5.7.

Ook in deze zienswijze komt de verlening van optierechten aan werknemers die reeds een belangrijk
pakket aandelen vergaard hebben, naar voren als in de eerste en voornaamste plaats op werknemers gericht, met als bijkomende maatstaf de - aan het aandelenbezit afgemeten - gemanifesteerde betrokkenheid.



5.8.
Voor zover de belanghebbende bedoelt te stellen dat slechts hetgeen tot beloning strekt, tot de inkomsten uit dienstbetrekking gerekend zou mogen worden, gaat hij uit van een beperkter loonbegrip dan strookt met het geldende Nederlandse inkomstenbelastingrecht (zie HR 13 juni 1956, BNB 1956/238; vergelijk mijn conclusies voor HR 28 juni 1978, BNB 1978/255 met noot Hofstra, en HR 29 juni 1983, BNB 1984/2 met noot Van Dijck) .


5.9.
De mogelijkheid van splitsing van een voordeel met een dubbele oorzaak bestaat, naar ik meen, wel, maar deze komt eerst aan de orde, indien een doorslaggevende grond niet is aan te wijzen.


5.10.

Middelonderdeel 1 faalt.
6. Middelonderdeel 2; de grootte van het voordeel.



6.1.
De toelichting bij middelonderdeel 2 houdt in (beroepschrift in cassatie, blz. 5):

"( ... ) Belanghebbende heeft geen reden gezien om subsidiair te betogen dat de omvang van het belastbare voordeel door de inspecteur onjuist is bepaald. Daarmee is dat laatste aspect natuurlijk niet buiten de grenzen van het geschil komen te liggen. ( ... )"




6.2.
Het is spijtig voor de belanghebbende, en misschien ook wel voor de rechtsontwikkeling, maar de zojuist als laatste geciteerde volzin merkt als "natuurlijk" aan wat het niet is.


6.3.
Doordat de belanghebbende in het stadium voor het Hof het tijdstip waarop en het bedrag waarvoor het voordeel in aanmerking was genomen, in het geheel niet bestreden heeft, zijn deze aspecten buiten de rechtsstrijd gebleven en behoefde het Hof er niet op in te gaan - mocht het dat zelfs niet - (vergelijk F. Kuipers, G. A. Kieft en D. de Baan, Belastingrechtspraak, blz. 186 (februari 1958) ).


6.4.
Daar komt bij, dat de kern van de toelichting - (blz. 6)

"( . . . ) slechts eventuele "personeelskorting" op de werkelijke waarde van het optierecht kan als voordeel ( ... ) worden aangemerkt. ( ... ) " -


niet beoordeeld kan worden zonder nadere gegevens van feitelijke aard, welke gegevens ontbreken en in dit stadium niet meer vergaard kunnen worden.



6.5.
Middelonderdeel 2 faalt.


6.6.
Dat dit misschien spijtig is voor de rechtsontwikkeling, gelijk ik hiervóór onder 6.2. opperde, berust erop, dat de vaste jurisprudentie (laatstelijk HR 1 april 1992, nr. 27.531, met mijn conclusie, Fiscale rechtspraak 1992/68) omtrent de belastbaarheid van voorwaardelijke optierechten naar mijn gevoelen niet zonder meer van toepassing behoeft te zijn voor geval het optierecht verkregen wordt onder bezwarende titel. Indien een voorwaardelijk optierecht uit dienstbetrekking wordt verkregen tegen een min of meer vergeldende tegenprestatie, acht ik het verdedigbaar dat een eventuele overwaarde op dat moment als loon moet worden aangemerkt en dat de afwikkeling van het optierecht niet meer aan de sfeer van de dienstbetrekking maar aan de vermogenssfeer toegerekend moet worden. In het thans door het Hof gevolgde systeem blijft immers onopgelost hoe het reeds in 1979 à fonds perdu betaalde bedrag moet worden behandeld voor geval uiteindelijk in 1984 - 1986 niet aan de voorwaarden voldaan zou blijken te zijn, zodat de belanghebbende de optie niet had kunnen uitoefenen.



7. Conclusie.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.



De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,



Parket, 29 mei 1992




Vakstudie Nieuws (VN) 25 juli 1991, blz. 2074, punt 2.6.


2VN 10 oktober 1991, blz. 2718, punt 3.5.



Blijkens 's Hofs uitspraak, onder 6.2., blz. 3, hebben de partijen dit percentage nader op 95 gesteld.


Onderstreping van de belanghebbende.


Onderstreping van de gemachtigde van [B].



Onderstreping van de Inspecteur te Hoofddorp.