ECLI:NL:HR:2017:2258

5 september 2017
Strafkamer
nr. S 16/02067 P
EC/SA

Hoge Raad der Nederlanden


Arrest



op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 29 juli 2015, nummer 21/002035-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:



[betrokkene]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.




1Geding in cassatie


Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.


2 Beoordeling van het middel




2.1.
Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.


2.2.1.

Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 125.800,- en daartoe het volgende overwogen:
"De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Amsterdam van 24 februari 2009 (parketnummer 13-523240-06) ter zake van opiumwetdelicten en witwassen veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Het hof zal, in aansluiting op de door de rechtbank en de in het financieel rapport gehanteerde methode, het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen volgens de methode van de kasopstelling. Relevante gegevens hierbij zijn:
- het initiële kassaldo van veroordeelde, vermeerderd met zijn legale contante ontvangsten;
- de uitgaven uit de kas;
- het eindsaldo van de kas.
Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e Sr.
(...)













Het hof zal dit bedrag afronden op een bedrag van € 125.800."




2.2.2.

In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene:
"[t]en aanzien van het onder 1 tenlastegelegde:
in de periode van 7 augustus 2006 tot en met 23 augustus 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld 379 stekken van wietplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;



ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde:
op 11 september 2006 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1] een hoeveelheid van ongeveer 90 hennepplanten en delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;



ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde:
op 11 september 2006 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [b-straat 1] ) een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2,5 kilo hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;



ten aanzien van het onder 6 tenlastegelegde:
in de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 september 2006 in Nederland en in Venezuela, voorwerpen, te weten: een (totaal)bedrag van ongeveer 204.820,- euro en goederen, waaronder:
- een geldbedrag van 65.195,- euro bestaande uit contante stortingen op eigen rekening waarvan 8.730,- euro in 2002, 10.770,- euro in 2003, 18.130,- euro in 2004, 14.055,- euro in 2005 en 13.510,- euro in 2006, en
- in de periode van 8 mei 2002 tot en met 21 december 2002 een personenauto (Volkswagen Passat [AA-00-AA] ) en
- in de periode van 21 december 2002 tot en met 4 februari 2006 een personenauto (Volkswagen Bora [BB-00-BB] ) en
- in de periode van 4 februari 2006 tot en met 20 juni 2006 een personenauto (Volkswagen Touareg [CC-00-CC] ) en
- in de periode van 20 juni 2006 tot en met 11 september 2006 een personenauto (Volkswagen Golf [DD-00-DD] ) en
- in de periode van 30 augustus 2006 tot en met 11 september 2006 een personenauto (Opel Corsa [EE-00-EE] ) en
- in de periode van 3 juli 2006 tot en met 11 september 2006 een motor (Buell [FF-00-FF] ) en
- in de periode van 3 mei 2006 tot en met 11 september 2006 een appartement in Venezuela ( [c-straat 1] ) en
- in de periode van 3 juni 2003 tot en met 11 september 2006 een waterscooter ter waarde van 2.750,- euro en
- in de periode van 12 augustus 2004 tot en met 11 september 2006 een televisiekast ter waarde van 1.000,- euro en
- in of omstreeks de periode van 19 december 2004 tot en met 22 september 2006 een geldbedrag van 11.832,- euro (contant betaalde vliegtickets, reisbureau [...] ) en
- in de periode van 13 juli 2006 tot en met 5 september 2006 een geldbedrag van 3.400,- euro (money transfers Western Union) en
- op 11 september 2006 een geldbedrag van 14.000,- euro (aangetroffen in woning ouders [betrokkene] ), voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."





2.3.

Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als de eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt niet alleen in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, maar kan ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.
Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)




2.4.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Dat oordeel is evenwel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
Immers, indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het wederrechtelijk genoten voordeel is geschat is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) aan de bewezenverklaarde overtredingen van de Opiumwet en/of soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.
Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid (oud), Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het Hof blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, NJ 2017/105).




2.5.
Voor zover het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 125.800,-, zijnde het bedrag dat de betrokkene in de periode waarop de kasopstelling ziet, meer heeft uitgegeven dan zijn legale contante inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk voordeel vormde. Die opvatting is echter niet juist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).



2.6.
Het middel slaagt.





3Slotsom


Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.





4Beslissing


De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.



Dit arrest is vastgesteld op 29 augustus 2017 en gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2017.