ECLI:NL:HR:2014:829

4 april 2014
Eerste Kamer
13/01441
EV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:



1. [eiser 1],wonende te [woonplaats],

2. [eiseres 2],gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. Schenck,



t e g e n



1. Mr. Pieter INGWERSEN Q.Q.,wonende te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
2. Mr. Rocco MULDER Q.Q.,wonende te Heemstede,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. R.J. van Galen.



Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2] en de curatoren.





1Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 142233/HA ZA 06-1118 van de rechtbank Arnhem van 25 oktober 2006, 4 juli 2007, 2 juli 2008, 18 februari 2009 en 1 juli 2009;
b. het arrest in de zaak 200.052.133 van het gerechtshof te Arnhem van 27 november 2012.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.




2Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiser 1] en [eiseres 2] mede door mr. R.L.M.M. Tan, advocaat te Amsterdam, en voor de curatoren mede door mr. F.M.J. Verstijlen, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.





3Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna ook: [eisers]) zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van Vlieg Ver Weg B.V. (voorheen: [A], hierna: de vennootschap).
(ii) Air Holland I B.V. (hierna: Air Holland) heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap heeft de facturen van vier reizen onbetaald gelaten.
(iii) Bij arrest van 22 oktober 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem de vennootschap veroordeeld tot betaling aan Air Holland van € 511.639,--, onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland, dit laatste in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. Door Air Holland is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald.
(iv) Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. Mrs. Ingwersen en Mulder zijn aangesteld als curatoren.



3.2.1
De curatoren vorderen in dit geding dat de vennootschap en [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 511.639,--. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag dat de vennootschap zich heeft verplicht het voor de vluchten verschuldigde bedrag integraal te voldoen zonder verrekening, dat [eiser 1] in persoon betaling door de vennootschap heeft gegarandeerd, en dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld, omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij beide bestuurders, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden.



3.2.2
De vennootschap en [eisers] hebben als verweer gevoerd dat de vennootschap schade heeft geleden doordat met kleinere vliegtuigen is gevlogen dan was overeengekomen. De vennootschap heeft in reconventie gevorderd dat haar zal worden toegestaan haar schadevergoedingsvordering op Air Holland te verrekenen met de vordering die Air Holland op haar heeft.



3.2.3
De rechtbank heeft in conventie de vennootschap veroordeeld om aan de curatoren een bedrag te betalen van € 511.639,--. De vordering jegens [eisers] is door de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vennootschap toegestaan een bedrag van € 177.022,44 in verrekening te brengen.



3.2.4
Het hof heeft het vierde tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover zij zijn gewezen tussen de curatoren en [eisers] en heeft [eisers] veroordeeld om aan de curatoren een bedrag van € 511.639,-- verminderd met een bedrag van € 177.022,44 te betalen. Naar het oordeel van het hof (rov. 4.9) hebben [eisers] als bestuurders van de vennootschap zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens Air Holland dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:


“4.8 (…) [eisers] wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van € 511.639,-. Dat Air Holland een ‘harde’, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van f. 2.397.585,-. [eisers] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/ begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de – door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste – tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 511.639,- zou overtreffen. (…)





4.9
Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eisers] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap – zoals uit de eigen stellingen van [eisers] voortvloeit – op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald ([eisers] hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van [eiseres 2] resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten. (…)”




3.3
De onderdelen 1.1 en 2.1 komen met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ten bedrage van € 511.639,-- zou overtreffen (rov. 4.8) en hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.9). Onderdeel 1.1 betoogt dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, [eisers] in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren. Onderdeel 2.1 voegt daaraan toe dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.



3.4
De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.



3.5
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.





4Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.933,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.



Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 april 2014.