ECLI:NL:HR:1987:AC9968

22 september 1987
Strafkamer
nr. 81.648
EN



Hoge Raad der Nederlanden





Arrest




op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 oktober 1986 in de strafzaak tegen:


[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats].



1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 15 oktober 1985 waarbij de verdachte is vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding telastegelegde.


2. Het cassatieberoep


2.1. Het beroep is ingesteld door de Procureur-Generaal bij het Hof, die het volgende middel van cassatie heeft voorgesteld:
Schending en/of verkeerde toepassing van de artt. 350, 352, 358 en 359, 415 en 423 van het Wetboek van Strafvordering en/of van art. 137e Wetboek van Strafrecht, in ieder geval van het recht en/of van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof bij de bevestiging van het vrijsprekend vonnis van de rechtbank en de daarbij gegeven - in de plaats stellende - overwegingen is uitgegaan van een onjuiste en met de wet strijdige uitleg van de in voormeld artikel 137e, lid 1 sub 2° Sr. voorkomende zinsnede of woorden: een voorwerp waarin, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, zulk een uitlating (slaat terug op het eerste lid aanhef en onder l' van 137e Sr.) is vervat ....... ter verspreiding in voorraad heeft, althans van een - met zodanige beperkingen omgeven - opvatting daaromtrent blijk heeft gegeven, gelet op de in dat arrest opgenomen overwegingen (m.n. de tweede overweging) dat die opvatting niet met aard en strekking van dat artikel (lid) in overeenstemming geacht moet worden, hebbende het hof mitsdien de grondslag van de telastelegging verlaten en zijnde het hof dientengevolge tot een andere dan de in art. 430 Sv. bedoelde vrijspraak gekomen.
Voorts lijdt het arrest van het hof aan een innerlijke tegenstrijdigheid en deswege aan een motiveringsgebrek, door enerzijds in de eerste ter nadere motivering gegeven overweging zonder enige reserve of beperking (vast) te stellen dat de voorstelling op de in de 7 telastelegging bedoelde emblemen van stof, waarop een adelaar die een hakenkruisteken in zijn klauwen heeft te zien is, zonder twijfel associaties wekt met het derde rijk en de onder auspiciën daarvan opgewekte rassenhaat en uitgeoefende rassendiscriminatie, en anderzijds in de tweede daaropvolgende overweging te kennen te geven dat voor de vraag of die emblemen op zichzelf als voorwerpen zijn te beschouwen die een uitlating vervatten, (kortheidshalve door mij: ) in de zin van art. 137e eerste lid Sr., ontkennend wordt beantwoord nu verschillende associaties bij het zien van de emblemen mogelijk zijn en deze emblemen, buiten de context van enige uiting van gedachten, op zichzelf niet beledigend of aanzettend tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden (als bedoeld in voormeld artikel) zijn.



Ter toelichting van het hierboven samengevatte moge nog het volgende dienen.



Onder de in artikel 137e lid 1 (aanhef en) sub 2° Sr. bedoelde voorwerpen zijn blijkens de Memorie van Toelichting, die het wetsontwerp (zitting Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1967-1968 -- 9724) vergezelde, niet slechts begrepen boeken, kranten, tijdschriften of afbeeldingen, doch tevens films, televisie-opnamen, geluidsbanden en dergelijke. Beantwoordend aan de visionaire blik van de toenmalige Minister van Justitie Polak, die tijdens de beraadslagingen in ruimhartige voorspelling opmerkte dat de voorgestelde bepalingen ook nog wel eens puzzles zouden oproepen, ligt thans de vraag voor of de in deze zaak in beslaggenomen en aan de kaak gestelde emblemen, met daarop de adelaar met het hakenkruisteken, vallen onder de voorwerpen van art. 137e lid 1 (aanhef en) sub 2° Sr.. Naar mijn oordeel verdient deze vraag een bevestigend antwoord, nu niet valt in te zien waarom deze emblemen met de aangegeven voorstelling niet als zodanig als "afbeeldingen", conform de geciteerde Memorie van Toelichting, zouden kunnen worden aangemerkt.
De tweede vraag is dan of die afbeeldingen als voorwerpen kunnen worden beschouwd, waarin naar verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden een uitlating vervat was in de zin van het eerste lid, aanhef en onder 1° van art. 137e Sr.. Door in de eerste overweging uit te spreken dat de voorstelling op de emblemen (de adelaar met het hakenkruis) zonder twijfel associaties wekt met het derde rijk en de onder auspiciën daarvan opgewekte rassenhaat en uitgeoefende rassendiscriminatie, volgt het hof terecht de weg van een toetsing naar objectieve maatstaven overeenkomstig de benadering en de lijn aangehouden door het hof 's- Hertogenbosch in het arrest van 22 september 1982 NJ 1984 nr. 600 (waarop volgde het arrest van uw Raad - geen grond voor ambtshalve vernietiging vindende - van 6 december 1983 NJ 1984 nr. 601, met belangwekkende conclusie van de Advocaat-Generaal mr. Leyten). In dat eerstgenoemd arrest van het hof Den Bosch, waarin ook de afbeelding van het hakenkruis op een (prentbrief)kaart een overheersende rol speelde (alleen daar in combinatie - via soldatenfiguren - met het woord Israël en daardoor in duidelijker vorm dan de onderhavige strijdvraag) word overwogen, dat het van algemene bekendheid is dat het hakenkruis vooral voor Joodse mensen het symbool is van de politiek van stelselmatige vervolging en vernietiging van het Joodse volk welke in de jaren 1933 tot en met 1945 door nazi-Duitsland in Europa werd ten uitvoer gebracht, en later ter parering van het verweer dat de verdachte niet de bedoeling heeft gehad om te beledigen, dat dit aan de bewezenverklaring niet in de weg staat, omdat het telastegelegde feit (ook art. 1372 lid 1 aanhef en onder 2° Sr. ) niet bevat een opzettelijke belediging, maar een handeling met betrekking tot een stuk ten aanzien waarvan naar objectieve maatstaven moet worden vastgesteld of daaraan een beledigend karakter moet worden toegekend. Bij de beoordeling of verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat in die kaart een voor de Joden c.q. het Joodse volk beledigende uitlating was vervat, werd in aanmerking genomen dat hij met die afbeelding op de kaart bekend was en zoals ieder normaal begaafd en volwassen Nederlander geacht moest worden op de hoogte te zijn geweest van de onder de Joden levende gevoelens ten aanzien van het symbool van het hakenkruis, en tenslotte
dat van hem als lid van het Palestinacomité verwacht had mogen worden dat hij zich van het voor Joden beledigende karakter van de kaart in meer of mindere mate bewust was, juist met het oog op de functie van het hakenkruis op die kaart.
In de tweede overweging doet het hof Amsterdam echter, na een - in het licht van de eerste overweging - niet zo begrijpelijke en naar mijn indruk toch wat tegenstrijdige constatering dat verschillende associaties bij het zien van de emblemen mogelijk zijn (welke vraag ik mij af), het voorkomen of die door de voorstelling op de emblemen opgeroepen associaties (van de eerste of van de tweede overweging? ) niet wezenlijk zijn voor de te beantwoorden vraag of die emblemen vallen onder de voorwerpen waarin een uitlating vervat is in de zin van art. 137e lid 1 onder 2°, juncto lid 1 onder 1° Sr., maar dat er nog een eigenlijke uiting van gedachten in de context bij moeten komen, wil van toepassing van voormeld artikellid sprake kunnen zijn. In de derde overweging wordt door het hof er aan toegevoegd dat aannemelijk is dat onder omstandigheden de emblemen wel weer als zodanig voorwerpen in de zin van voormeld artikellid kunnen vormen. Daarbij wordt het gebruik dat de verdachte van de betrokken emblemen heeft gemaakt (het ten verkoop in voorraad hebben) in het betoog betrokken, hetgeen de misleidende en onjuiste gedachte doet postvatten, dat de al dan niet goede instelling of bedoeling van de verdachte een doorslaggevende of in elk geval relevante factor zou zijn, zulks ten onrechte, omdat die gezindheid er niet rechtstreeks toe doet in dit verband, maar hoogstens bij de afweging van het weten of redelijkerwijs moeten vermoeden in beeld kan komen, en zulks terwijl - zoals de officier van justitie te Alkmaar in zijn appèlmemorie op blz. 2 onderaan reeds aangeeft - dit tot onoverkomelijke bewijsobstakels leidt en een vervolging op dit artikellid in voorkomende gevallen beleidsmatig onhanteerbaar maakt. In de eerste en tweede aanleg werd voorts ter aanmoediging tot navolging, maar tot nu toe vruchteloos, gewezen op een raadkamerbeschikking van de rechtbank te Breda van 17 december 1984 NJ 1985 nr. 440, waarin het openbaar ministerie in een soortgelijke casus als thans aan de orde is, niet met lege handen kwam te staan (tegenover de adelaar met het hakenkruisteken in de klauwen), doordat die afbeelding werd beschouwd als een - geabstraheerde - uitlating en toepassing van art. 137e lid 1 onder 2°, jo° lid 1 onder 11 Sr., voor wat betreft een vordering tot onttrekking aan het verkeer van badges, voorstellende telkens een swastika die door een adelaar wordt vastgehouden, wél plaatsvond.
Door de vrijspraak te gronden op de hierboven als onverenigbaar met de wet - naar aard en strekking - aangevochten overwegingen, die ook op het motiveringsvlak niet voldoen, zal deze vrijspraak van het hof als een onzuivere kunnen gelden en moge ik via deze opening in cassatie bij uw Raad een uitleg voorstaan waarin wel tot een bewezenverklaring op basis van art. 137e eerste lid aanhef en onder 2°, joº het eerste lid onder 1° Sr., kan worden overgegaan.



2.2. Namens de verdachte heeft Mr. C.J.W. Veraart, advocaat te Alkmaar, het beroep tegengesproken.



3. De conclusie-van het-Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Remmelink heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het arrest waarvan beroep zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ten einde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.


4. Telastelegging

Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte telastegelegd dat


zij op of omstreeks 28 maart 1984 in de gemeente Alkmaar, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen,
anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving,
ter verspreiding in voorraad heeft gehad een hoeveelheid mouwemblemen, althans van kledingstof gemaakte emblemen, voorstellende een (Duitse) adelaar die een hakenkruis in zijn klauwen (vast)houdt, zijnde die emblemen voorwerpen, waarin naar zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden een uitlating (namelijk dat hakenkruis, in samenhang met die adelaar en/of op zichzelf) was vervat, die aanzet(te) tot haat tegen of diskriminatie (zoals bedoeld in artikel 90 quater van het Wetboek van Strafrecht) van mensen en/of tot gewelddadig optreden tegen personen of goed van mensen wegens hun ras (waaronder mede begrepen afkomst en nationale of etnische afstamming)
(artikel 137e Wetboek van Strafrecht).



5. Nadere motivering van de gegeven vrijspraak

Het Hof heeft de vrijspraak als volgt nader gemotiveerd:

Op de in de telastelegging bedoelde emblemen, die van stof zijn gemaakt en bestemd waren om op kleding te worden aangebracht, is een voorstelling te zien van een adelaar die een hakenkruisteken in zijn klauwen heeft. Een dergelijke voorstelling wekt zonder twijfel associaties met het derde rijk en de onder auspiciën daarvan opgewekte rassenhaat en uitgeoefende rassendiscriminatie.



De vraag of die emblemen op zichzelf als voorwerpen zijn te beschouwen die een uitlating vervatten die voor de in artikel 137e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde mensen beledigend is wegens hun ras of aanzet tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden tegen mensen wegens hun ras beantwoordt het hof ontkennend nu verschillende associaties bij het zien van de emblemen mogelijk zijn en deze emblemen, buiten de context van enige uiting van gedachten, op zich zelf niet beledigend of aanzettend tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden als hiervoor bedoeld zijn.



Aannemelijk is dat onder omstandigheden dat wel het geval kan zijn. Anders dan het OM is het hof van oordeel dat het gebruik dat de verdachte van de betrokken emblemen heeft gemaakt (het ten verkoop in voorraad hebben voor verzamelaars van militaire curiosa), deze nog niet tot de in de wet bedoelde voorwerpen maakt.



6. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep


6.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gelet op het bepaalde in het eerste lid van art. 430 Sv., allereerst beoordelen of de Procureur-Generaal in dat beroep kan worden ontvangen. 6.2. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in evengenoemde wetsbepaling.
6.3. Dit brengt mede dat voor het onderhavige geval vooreerst moet worden beantwoord de vraag of het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de in de telastelegging voorkomende bewoordingen "voorwerpen waarin, naar zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, een uitlating was vervat die aanzet(te) tot haat tegen of discriminatie van mensen en/of tot gewelddadig optreden tegen personen of goed van mensen wegens hun ras", welke bewoordingen geacht moeten worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in het eerste lid van art. 137e Sr..
6.4. In zijn hiervoren onder 5 aangehaalde nadere motivering heeft het Hof vastgesteld om welke voorwerpen het in deze zaak gaat. Het Hof heeft, weliswaar aannemelijk achtend dat de emblemen onder omstandigheden moeten worden beschouwd als voorwerpen die een uitlating, als bedoeld hiervoren onder 6.3, bevatten, in dit geval geoordeeld dat het gebruik dat de verdachte van de betrokken emblemen heeft gemaakt (te weten: het ten verkoop in voorraad hebben voor verzamelaars van militaire curiosa, naar het Hof feitelijk heeft vastgesteld) deze nog niet tot de in de wet bedoelde voorwerpen maakt. Aldus heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van de hiervoren onder 6.3 aangehaalde bewoordingen. 6.5. Ook overigens blijkt niet van enige omstandigheid op grond waarvan de gegeven vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan die waarop in het eerste lid van art. 430 Sv. wordt gedoeld, zodat de Procureur-Generaal in het beroep niet kan worden ontvangen.



7. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de Procureur-Generaal niet- ontvankelijk in het beroep.


Dit arrest is gewezen door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren De Waard, Beekhuis, Davids en Govaerts, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mulder, en uitgesproken op 22 september 1987.