ECLI:NL:GHSHE:2025:114

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht


zaaknummer 200.309.880/01




arrest van 21 januari 2025




in de zaak van





[appellante]
,
gevestigd te [plaats A] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,



tegen





[Gemeente A] ,

zetelend te [plaats B] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Gemeente A] ,
advocaat: mr. H.C. Lejeune te Maastricht,



als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 oktober 2023 en 5 maart 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaak-/rolnummer C/03/274670 / HA ZA 20-109 gewezen vonnis van 22 december 2021.






8Het verloop van de procedure


Het verloop van de procedure blijkt uit:



het tussenarrest van 5 maart 2024 waarin het hof een deskundige heeft benoemd en de daarin genoemde stukken;


het deskundigenbericht van 30 juli 2024 met daarbij de reacties van partijen op het concept deskundigenbericht (het hof heeft het conceptdeskundigenbericht waarop partijen hebben gereageerd op 21 oktober 2024 via de e-mail opgevraagd en gekregen van de deskundige);


de memorie na deskundigenbericht van [appellante] d.d. 1 oktober 2024;


de memorie na deskundigenbericht van [Gemeente A] met producties 50 t/m 52 d.d. 1 oktober 2024;


de memorie van antwoord na deskundigenbericht van [appellante] d.d. 29 oktober 2024;


de memorie van antwoord na deskundigenbericht van [Gemeente A] met productie 53 d.d. 29 oktober 2024.






Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde en in eerdere tussenarresten vermelde stukken, met uitzondering van productie 53 zijdens [Gemeente A] , waarop [appellante] niet heeft kunnen reageren en die het hof buiten beschouwing laat wegens strijd met de goede procesorde (zie hierna in onderdeel 9.6.6).





9De verdere beoordeling


9.1.
In deze procedure ligt de vraag voor welke partij de kosten dient te dragen voor het door [appellante] gepresenteerde meerwerk als gevolg van het aanpassen van het (ontwerp van) de fundering.



Standpunt [appellante]




9.2.1.
Volgens [appellante] heeft [Gemeente A] in de aanbestedingsstukken onjuiste informatie verstrekt als gevolg waarvan haar funderingsontwerp op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd rond de constructieve draagkracht van de keldervloer (oftewel de dikte en constructieve eigenschappen) en rond de grond (oftewel de samenstelling/compactheid) onder de vloer. Daarop zien de grieven 1 tot en met 7 in principaal hoger beroep.



9.2.2.


[appellante] betoogt samengevat het volgende.
Op tekening 0843 is aangegeven dat:

- de bestaande keldervloer een dikte heeft van 40 centimeter met daarop een afwerklaag van 3 centimeter;
- de vloer naadloos doorloopt in de wanden en samen met de wanden dus een bak vormt. Een “losse” vloer had niet als bak mogen worden getekend. Daarmee maakt de tekening duidelijk dat het constructief om één betonnen geheel gaat. Omdat de wanden van beton zijn, is daarmee ook de keldervloer van 40 centimeter beton.
In het rapport van [bedrijf A] staat dat:
- sprake is van een betonskelet met betonnen kolommen. Dat stemt overeen met tekening 0843 en bevestigt dat de vloer van beton is en is voorzien van een dekvloer;
- de fundering bestaat uit een dichte kelderbak. Ook dat past bij de tekening waarop de vloer en wanden als een doorlopend geheel staan ingetekend;
- de poeren onder de kolommen deel uitmaken van de vloer. De vloer, poeren en wanden vormen dus een monoliet en dus betonnen geheel;
- de kelderbak direct op de ondergrond was gerealiseerd. Op basis daarvan kon [appellante] de informatie van de ondergrond van nabijgelegen percelen benutten;
- de keldervloer met 10kN/m2 kon worden belast. Dat is de draagkracht van de vloer zelf en past bij een vloer van 40 centimeter dik. De hoger gelegen vloeren hebben een vloer van 24 centimeter dik en een draagkracht van 4,5 kN/m2. Ongewapend beton kan een dergelijke kracht niet weerstaan dus moest de vloer gewapend zijn. Het getal is de draagkracht zonder ondergrond want anders was het veel hoger.


Vervolgens bleek het ontwerp van [appellante] bij de bouwdelen II en III onuitvoerbaar vanwege het volgende:

- De vloer maakte geen onderdeel uit van de fundering. De fundering bleek geen dichte kelderbak. De vloer was los tussen de wanden gestort en ook geen onderdeel van de poeren.
- De vloer was niet 40 centimeter beton met een toplaag van 3 cm, maar afwisselend 11 tot 24 centimeter dik.
- De vloer lag niet direct op de ondergrond. De ondergrond bleek opgehoogd met een tussenlaag van losse en geroerde aarde met daardoor een lager draagvermogen.



9.2.3.
Op basis van het voorgaande heeft [appellante] de volgende grieven geformuleerd:
- Grief 1: Anders dan de rechtbank in rov. 4.8 overweegt, heeft [appellante] niet gesteld dat er te weinig informatie was om een ontwerp op te baseren. De informatie was voldoende, maar onjuist. Wel was er onvoldoende informatie om te kunnen constateren dat het rapport van [bedrijf A] fouten bevatte, hetgeen voor risico van [Gemeente A] komt.
- Grief 2: Ten onrechte heeft de rechtbank in rov. 4.12 overwogen dat het een aanname was dat de keldervloer van beton was. Dit bleek uit de tekening en uit het rapport.
- Grief 3: In rov. 4.13 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellante] vanwege dilataties had moeten twijfelen aan de bruikbaarheid van de bestaande keldervloer. Het aansluiten van bouwdelen zegt niets over het al dan niet aanwezig zijn van een betonnen kelderbak. Ter plaatse van de poeren waren dilataties en die waren niet zichtbaar.
- Grief 4: In rov. 4.14 overweegt de rechtbank ten onrechte dat [appellante] voorbij is gegaan aan het feit dat het rapport van [bedrijf A] was geschreven voor de situatie dat de bestaande fundering zou worden gebruikt terwijl het ontwerp van [appellante] daarvan afweek. De feitelijk situatie in het rapport is onjuist en de rapporteurs hadden zich moeten bedenken dat inschrijvers hun (afwijkend) ontwerp zouden baseren op de gegeven informatie.
- Grief 5: Ten onrechte heeft de rechtbank in rov. 4.15 meegewogen dat [appellante] had moeten twijfelen aan de bruikbaarheid als keldervloer vanwege de draagkracht van 10kN/m2. Een dergelijk getal past bij een vloer van 40cm dik indien de drachtkracht van de ondergrond niet wordt meegerekend.
- Grief 6: De rechtbank oordeelde ten onrechte in rov. 4.16 dat [appellante] niet deugdelijk heeft uitgelegd waarom zij uit de informatie dat de kelderbak direct op de ondergrond lag, mocht afleiden dat er sprake zou zijn van een homogene, uniform belastbare grond.
“De ondergrond” is niet hetzelfde als een “op de ondergrond aangebrachte laag van losse aarde”. Doordat [bedrijf A] niet hebben aangegeven dat er een (onbekende) laag was aangebracht en daarop de keldervloer was aangebracht, was de informatie onjuist. [appellante] had bodemgegevens van de ondergrond van nabijgelegen percelen en die ondergrond was meer dan geschikt.
- Grief 7 bouwt voort op de voorgaande grieven en richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontstane situatie voor risico komt van [appellante] .



Standpunt Gemeente




9.3.1.


[Gemeente A] heeft daartegen samengevat (devolutief) het verweer gevoerd geen informatieverplichting te hebben geschonden. Volgens [Gemeente A] is [appellante] als ontwerper en bouwer verantwoordelijk voor onjuiste uitgangspunten in het ontwerp en had [appellante] de aannames die zij heeft gedaan bij het funderingsontwerp rond de constructieve draagkracht van de vloer en van de bodem daaronder niet mogen baseren op de aanbestedingsstukken, althans had [appellante] daarover in de dialoog met [Gemeente A] tenminste vragen moeten stellen of nadere informatie moeten vragen.
In het rapport van [bedrijf A] staat dat (in tegenstelling tot de wanden)
de bestaande belastingen op de poeren binnen de kelderbak zodanig zijn dat het haalbaar “lijkt” om de bestaande fundering te hergebruiken voor de fundering van nieuwbouw. [bedrijf A] geeft daarop geen garantie en kende het ontwerp van [appellante] niet. In de rapportage wordt voor de vloer nergens een belastingwaarde vermeld waaruit geschiktheid van de vloer buiten de poeren voor "puntbelasting" kan worden afgeleid. Ook uit de dikte van de vloer kan niet zonder meer de belastbaarheid worden afgeleid. En de waarde van 10 kN/m2, die door [bedrijf A] genoemd wordt voor de keldervloer, is geen waarde die een puntbelasting middels kolommen mogelijk maakt. Die waarde is van belang voor de belasting van de vloer als zodanig, dus bij niet constructief gebruik maar functioneel gebruik. 10 kN/m2 zegt niets over funderingsdoeleinden omdat daarvoor, zoals [bedrijf A] het beschrijven, gekeken moet worden naar de draagkracht op specifieke punten en niet naar de vloer in zijn geheel (per vierkante meter). Van belang is dat, indien de bestaande fundering zou worden hergebruikt, volgens [bedrijf A] de voorwaarde geldt dat bij de keuze van de constructie van de nieuwbouw rekening moet worden gehouden met de bestaande indeling van de kolom- en daarmee poerstructuur. Uit de rapportage van [bedrijf A] (zowel de tekeningen als de tekst) blijkt dat de bestaande fundering gerealiseerd was op poeren en niet op de vloer. [bedrijf A] adresseert in haar rapportage ook de staat van de keldervloer, maar dat slaat op de functie van de vloer als vloer en niet een eventuele functie als fundering (buiten de bestaande fundering). Omdat het bestaande fundament niet rustte op de keldervloer, die geen deel uitmaakt van de fundering, maar op de poeren, mocht een redelijk geïnformeerde inschrijver er niet, althans niet zonder nadere informatie of een verificatieonderzoek, vanuit gaan dat de vloer zelf voldoende zou zijn om een nieuw gebouw op te funderen.

[appellante] heeft in de aanbestedingsfase onvoldoende initiatieven ontplooid om ervoor te zorgen dat zij haar ontwerp kon baseren op méér en meer betrouwbare informatie. Zo heeft [appellante] haar ontwerpinformatie (de voorgenomen funderingswijze) niet uitgewisseld en geen gebruik gemaakt van de gelegenheid de locatie te bezichtigen. Dat [appellante] dit niet gedaan heeft dient haar aangerekend worden aangezien de gekozen aanbestedingsvorm van een concurrentiegerichte dialoog.
Bij wijze van verweer betwist [Gemeente A] tot slot dat [appellante] foute aannames gedaan zou hebben. [appellante] heeft volgens [Gemeente A] onvoldoende onderbouwd dat zij ten tijde van de inschrijving is uitgegaan van bepaalde waarden, welke draagkracht [appellante] heeft toegekend aan de keldervloer en hoe dat van invloed is geweest op haar oorspronkelijk ontwerp.




9.3.2.

In het verlengde hiervan is [Gemeente A] met de grieven 3 en 4 in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11 dat [Gemeente A] de fout in tekening 0843 over de dikte van de bestaande keldervloer kan worden aangerekend en [appellante] op die informatie mocht vertrouwen, maar daar voorzichtiger mee had moeten omgaan en tegen rov. 4.12 tot en met 4.17 voor zover daarin niet staat dat [appellante] had moeten concluderen dat haar ontwerp niet realiseerbaar was. Daartoe stelt [Gemeente A] dat van tekening 0843 slechts beperkt gebruik mocht worden gemaakt gelet op de herkomst van de tekening (afkomstig uit het archief van een architect) en het doel waarvoor zij is vervaardigd (het ontwerp voor een liftkoker in het laagbouwgedeelte). Weergegeven op de tekeningen zijn plattegronden en een dwarsdoorsnede die tot doel had de hoogte van de liftkoker te kunnen bepalen. Die tekening is dus niet met het oog op fundering verstrekt. De rapportage van [bedrijf A] zag volgens [Gemeente A] enkel op de mogelijkheid de bestaande fundering opnieuw te gebruiken. Voor zover die rapportage een onjuistheid zou bevatten ter zake de vloer, niet zijnde onderdeel van de fundering, was de informatie dus niet onjuist.
Volgens [Gemeente A] had [appellante] een onderzoeks- dan wel waarschuwingsplicht waaraan zij niet heeft voldaan gegeven de weinige informatie die beschikbaar was en overige wel verstrekte informatie.

Juridisch kader en vragen aan deskundige




9.4.1.

In het tussenarrest van 24 oktober 2023 heeft het hof het juridisch kader weergegeven. [appellante] is op grond van de overeenkomst in beginsel verantwoordelijk voor de juistheid van het ontwerp en voor de uitvoering ervan. [Gemeente A] is als opdrachtgever op grond van de wet en de toepasselijke algemene voorwaarden verantwoordelijk voor door haar verschafte onjuiste gegevens, tenzij [appellante] als aannemer de onjuistheid ervan had behoren te ontdekken, althans [Gemeente A] daarvoor had moeten waarschuwen (artikelen 7:753 BW en 7:754 BW en paragraaf 3 leden 2 en 8 UAV-GC 2005).
Voor het antwoord op de vraag welke uitgangspunten voor haar ontwerp [appellante] uit de door [Gemeente A] verstrekte gegevens mocht afleiden, dienen deze gegevens naar hun objectieve betekenis te worden uitgelegd, opdat alle normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijvers de juiste draagwijdte van de aanbestedingsstukken begrijpen en op dezelfde manier interpreteren. Verder is van belang dat voor de gegadigden lopende de procedure van de concurrentiegerichte dialoog de ruimte bestond om vragen te stellen of gegevens op te vragen bij [Gemeente A] en dat [appellante] na verstrekking van het rapport van [bedrijf A] op 14 november 2017 geen vragen heeft gesteld in verband met haar funderingsontwerp.




9.4.2.
In het tussenarrest van 24 oktober 2023 heeft het hof overwogen voor het antwoord op de vraag welke uitgangspunten voor een funderingsontwerp [appellante] uit de door [Gemeente A] verstrekte gegevens mocht afleiden, de aanbestedingsstukken dienen te worden uitgelegd, met inachtneming van de mogelijkheid om daarover nadere vragen te stellen. Het hof heeft in het tussenarrest van 5 maart 2024 [ingenieur A] benoemd als deskundige. De deskundige heeft de aanbestedingsstukken ontvangen en aan hem zijn, nadat partijen zich daarover hadden uitgelaten, de volgende vragen voorgelegd:



Mocht een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur uit de aanbestedingsstukken en een bezichtiging ter plaatse de constructieve draagkracht van de keldervloer (oftewel de dikte en constructieve eigenschappen) en van de grond daaronder (oftewel de samenstelling/compactheid) afleiden zonder daarnaar nader onderzoek te hoeven doen of daarover nadere vragen te hoeven stellen?


Is de informatie uit de aanbestedingsstukken voldoende en voldoende duidelijk om het funderingsontwerp van [appellante] op te baseren, waarbij de fundering ook op de keldervloer en grond daaronder rust en dus niet alleen op de bestaande structuur van poeren met kolommen zoals beschreven in het rapport van [bedrijf A] , of had van een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur mogen worden verwacht daarover nadere vragen te stellen alvorens het funderingsontwerp te bepalen?





Het oordeel van de deskundige





9.5.1.
De deskundige heeft deze vragen aan de hand van de aanbestedingsstukken als volgt beantwoord:

1. Voor een ervaren constructeur met ervaring in het bijzonder met hoofddraagconstructies op staal gefundeerd, is de afdracht in algemene zin duidelijk op basis van de constructieve tekening van de bestaande draagconstructie. De poer is monoliet verbonden met de keldervloer. De ondergrond heeft een bepaalde stijfheid middels de beddingsconstante en dat leidt samen met de verschillende stijfheden van de fundering voor de keldervloer en poeren tot een bepaalde afdracht. Het grootste deel wordt afgedragen onder de poeren maar ook deels naar de ondergrond onder de keldervloer. Dit komt door de monoliete verbinding. Mechanische berekeningen maken duidelijk in welke mate de verdeling van afdracht naar poer en vloer zal plaatsvinden en of de bestaande constructie en de aanwezige wapening in staat is dit op te nemen. De tekening van de bestaande constructie met dikte en aanwezige wapening was aanwezig. Hier voegt een werkbezoek niets aan toe. Hetgeen ontbrak waren de sonderingen en funderingsadvies zoals aangegeven in vraag 86.

2) Het funderingsontwerp van [appellante] is niet verstrekt dus daar kan geen oordeel over worden gegeven.

Bij vraag 1 reeds naar behoren beantwoord.
In het rapport van bureau [bedrijf A] zijn tekeningen bijgevoegd van de bestaande hoofddraagconstructie voor de fundering. Op basis van deze tekeningen kan een ervaren constructeur eenvoudig vaststellen hoe in algemene zin de afdracht naar de ondergrond zal plaatsvinden.
Het bureau [bedrijf A] zegt niets over hoe de afdracht naar de ondergrond zal plaatsvinden. Hetgeen bureau [bedrijf A] wel zegt is dat een door het bureau bepaalde maximale belasting kan worden afgedragen. Of dat alleen door de poer gebeurt is niet als zodanig aangegeven.




9.5.2.

Vervolgens hebben partijen op het conceptrapport gereageerd. [Gemeente A] heeft, onder verwijzing naar een e-mail van [ingenieur B] , gemeld dat uit de tekening in bijlage 1a van het rapport van [bedrijf A] (een bovenaanzicht) blijkt dat er sprake is van een losse poer, niet monoliet verbonden met de keldervloer. In de e-mail schrijft [ingenieur B] dat de omtrek van de poer op deze tekening een doorgetrokken lijn betreft en geen stippellijn. Het is algemeen gebruikelijk dat constructieonderdelen worden weergegeven met een getrokken lijn als er geen constructieonderdeel voor zit en dat gekoppelde onderdelen gestippeld worden weergegeven, aldus [ingenieur B] .

[appellante] heeft bij vraag 2) verduidelijkt dat de keldervloer constructief anders was dan waarvan [appellante] was uitgegaan in haar ontwerp omdat de vloer dunner bleek, de vloer en poeren geen monoliete constructie vormden en de vloer niet direct op de ondergrond, maar op een geroerde laag puin lag.




9.5.3.

De essentie van vraag 2 is daarmee, aldus de deskundige in het definitief deskundigenbericht, of een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur ervan uit mocht gaan dat de keldervloer ook zijn krachten op de ondergrond afdraagt, of daarover vragen had moeten stellen, alvorens het funderingsontwerp te bepalen.
Volgens de deskundige had een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur ervan uit mogen gaan dat zowel de poeren als de vloer op staal zijn gefundeerd en mocht die uitgaan van nagenoeg dezelfde afdracht op de grond bij de poeren als bij de vloer. Een geroerde ondergrond als gevolg waarvan de belasting op de vloer aanzienlijk is beperkt, heeft een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur, mede op grond van zijn/haar ervaring, niet hoeven verwachten.




Het oordeel van het hof over het deskundigenbericht en de door [Gemeente A] aangevoerde bezwaren daartegen





9.6.1.
Het hof vindt de bevindingen van de deskundige begrijpelijk en overtuigend en neemt het oordeel van de deskundige over. De deskundige heeft bevestigd dat [appellante] er op grond van de door [Gemeente A] verstrekte gegevens vanuit mocht gaan dat de keldervloer onderdeel uitmaakte van de fundering (dat sprake was van een monoliete verbinding), dat als gevolg daarvan krachten ook deels werden afgedragen naar de ondergrond onder de keldervloer, dat [appellante] geen verminderde belasting op de vloer vanwege een afwijkende ondergrond heeft hoeven verwachten en dat [appellante] daarover ook geen nadere vragen heeft hoeven stellen.



9.6.2.
Het hof verwerpt het in de memorie na deskundigenbericht gedane verzoek van [Gemeente A] om een nieuwe deskundige te benoemen en gaat voorbij aan de bezwaren van [Gemeente A] tegen het oordeel van de deskundige, waaronder het oordeel dat uit de stukken blijkt dat de poeren monoliet zijn verbonden met de keldervloer. Dat de poeren monoliet zijn verbonden met de keldervloer baseert de deskundige blijkens zijn (concept)deskundigenbericht onder meer op het volgende:



Het rapport van [bedrijf A] maakte gebruikt van de tekeningen van [persoon B] ;


In het rapport van [bedrijf A] is aangegeven voor niveau -2 dat deze direct op de ondergrond afdraagt. Bij een fundering op staal (in feite directe afdracht op ondergrond) is dan een hogere belasting gebruikelijk;



[bedrijf A] geeft aan dat op basis van de beschikbare tekeningen en de op pagina 5/15 aangegeven veranderlijke belastingen, een berekening is gemaakt van de maximale belastingen in de bestaande hoofddraag-constructie op de begane grondvloer / fundering;


De opbouw van de fundering is op de tekeningen duidelijk waarneembaar t.w. onder de kolommen c.q. keldervloer, poeren die monoliet zijn verbonden met de keldervloer;


In de doorsneden A-A, B-B en C-C van de bouwkundige tekeningen van de bestaande toestand is duidelijk de verdiepte aanleg van de poeren t.o.v. de keldervloer waarneembaar;


In het rapport van bureau [bedrijf A] zijn tekeningen bijgevoegd van de bestaande hoofddraagconstructie voor de fundering. Op basis van deze tekeningen kan een ervaren constructeur eenvoudig vaststellen hoe in algemene zin de afdracht naar de ondergrond zal plaatsvinden.


De poer is monoliet verbonden met de keldervloer. De ondergrond heeft een bepaalde stijfheid door middel van de beddingsconstante en dat leidt samen met verschillende stijfheden van de fundering voor de keldervloer en poeren tot een bepaalde afdracht. Het grootste deel wordt afgedragen onder de poeren maar door de monoliete verbinding ook deels naar de ondergrond onder de keldervloer.



[bedrijf A] zegt niets over hoe de afdracht naar de ondergrond zal plaatsvinden. Hetgeen bureau [bedrijf A] wel zegt is dat een door het bureau bepaalde maximale belasting kan worden afgedragen. Of dat alleen door de poer gebeurt is niet als zodanig aangegeven.





9.6.3.

Na de opmerking van [Gemeente A] op het conceptrapport, dat uit de tekening bijlage 1a van het rapport van [bedrijf A] (een bovenaanzicht) blijkt dat sprake is van een losse poer, heeft de deskundige in het eindrapport nader toegelicht dat een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd constructeur eerst de gewichtsberekening zou hebben bestudeerd, waarop staat dat de veranderlijke belasting van 10kN/m2 direct op de ondergrond afdraagt en dat uit de doorsnedetekening de keldergrond, de ondergrond en de poeren blijken. Dit bevestigt voldoende wat gebruikelijk is bij funderen op staal, namelijk dat poeren en de vloer op staal zijn gefundeerd, aldus de deskundige. De deskundige vindt het heel logisch dat [appellante] op basis van de beschikbare stukken heeft gekozen voor een funderingsontwerp gebaseerd op hergebruik van de bestaande poeren en vloeren. De nieuwe kolommen ter plaatse van de vloer worden dan voorzien van nieuwe poeren.
Daarmee bevestigt de deskundige het betoog van [appellante] , namelijk dat uit hetgeen in het rapport van [bedrijf A] staat, samen met hetgeen op de daarbij gevoegde doorsnedetekening staat, blijkt dat de keldervloer onderdeel uitmaakt van de fundering en dus ook afdraagt op de ondergrond. Het hof is van oordeel dat hieruit ook voldoende blijkt dat de deskundige de opmerking van [Gemeente A] niet alleen heeft gezien, maar ook heeft meegenomen. Voor zover uit de tekening bijlage 1a van het rapport van [bedrijf A] (het bovenaanzicht) iets anders zou (kunnen) blijken, heeft dat geen vragen hoeven oproepen, omdat uit het rapport van [bedrijf A] en de doorsnedetekening duidelijk blijkt dat de vloer onderdeel uitmaakt van de funderingsconstructie, zo begrijpt het hof de motivering van de deskundige.
Bovendien heeft [appellante] gemotiveerd betwist dat een doorgetrokken lijn op de tekening zonder meer zou betekenen dat sprake is van een losse poer die niet monoliet is verbonden op de keldervloer en heeft [bedrijf A] mede op basis van deze tekening in haar rapport opgenomen dat fundering een dichte kelderbak direct op de ondergrond betreft en dat de poeren onder de kolommen deel uitmaken van de keldervloer.




9.6.4.
De twee laatste zinnen van het deskundigenrapport: “Het is niet te bepalen wat de afdracht zou kunnen zijn. Wat mij betreft niet veel meer dan het eigen gewicht van de keldervloer.” hebben gezien de zin ervoor betrekking op de werkelijk aangetroffen situatie met geroerde ondergrond waardoor de belasting van de vloer aanzienlijk is beperkt. Dit is dus niet tegenstrijdig aan de conclusie dat [appellante] mocht uitgaan van afdracht van de keldervloer op de grond (nagenoeg dezelfde afdracht als bij de poeren, aldus de deskundige op pagina 9 van het rapport).



9.6.5.

Anders dan [Gemeente A] betoogt, heeft [appellante] niet gesteld dan wel erkend dat sonderingsgegevens nodig waren om de funderingswijze te bepalen. [appellante] heeft om deze gegevens gevraagd op het moment dat [Gemeente A] het terrein na slopen van de kelderbak bouwrijp zou opleveren en dus direct op de ondergrond moest worden gebouwd. Nadat [Gemeente A] had besloten het terrein met de kelder op te leveren en het rapport van [bedrijf A] beschikbaar stelde, had [appellante] voldoende informatie voor de fundering, aldus het standpunt van [appellante] (zoals ook weergegeven in overweging 4.4. onder e en f en 4.9, laatste alinea, van het bestreden vonnis). Uit de onderdelen 29 t/m 54 van de conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie waarnaar [Gemeente A] specifiek verwijst in haar memorie van antwoord na deskundigenbericht, maakt het hof op dat [appellante] het liefst over sonderingsgegevens had beschikt, maar toen [Gemeente A] desgevraagd aangaf dat die niet beschikbaar waren, dit heeft opgelost door [bedrijf B] te laten berekenen wat de minimale draagkracht van de grond is op basis van de in het rapport van [bedrijf A] verstrekte belastingen op de poeren.
Anders dan [Gemeente A] betoogt in de memorie na deskundigenbericht, blijkt uit de opmerking van de deskundige “Hetgeen ontbrak waren de sonderingen en funderingsadvies zoals aangegeven in vraag 86” ook niet dat sonderingen en een funderingsadvies nodig waren omdat de afdracht op de ondergrond anders niet kon worden bepaald. Met deze opmerking legt de deskundige slechts uit dat een werkbezoek (in tegenstelling tot sonderingen en een funderingsadvies) niet meer duidelijkheid had kunnen geven. De lezing van [Gemeente A] dat zonder sonderingen en een funderingsadvies onvoldoende duidelijkheid bestond, strookt niet met de wijze waarop de deskundige de gestelde vragen heeft beantwoord. Daaruit blijkt immers dat [appellante] er op grond van de door [Gemeente A] verstrekte gegevens vanuit mocht gaan dat de keldervloer onderdeel uitmaakte van de fundering, dat krachten ook deels werden afgedragen naar de ondergrond onder de keldervloer en dat [appellante] geen nadere vragen hoefde te stellen over mogelijk verminderde belasting op de vloer.




9.6.6.

Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van [Gemeente A] tegen het deskundigenrapport dat informatie over de constructie uit een architectentekening is afgeleid. Ook het rapport van [bedrijf A] over de bestaande funderingsconstructie maakte gebruik van de tekeningen van [persoon B] , zoals de deskundige heeft geconstateerd.
Voorts gaat het hof voorbij aan de stelling dat op grond van NEN-normen grondonderzoek binnen 12,5 meter van de onderzoekslocatie had moeten worden gedaan. Welke vereisten voor vergunningverlening of andere publiekrechtelijke voorschriften gelden is een andere vraag dan welke uitgangspunten een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver voor haar funderingsontwerp uit de door [Gemeente A] verstrekte gegevens mocht afleiden. Los daarvan heeft [Gemeente A] niet toegelicht dat en hoe [appellante] binnen de aanbestedingsprocedure, voorafgaand aan haar inschrijving en bieding, aan de onderzoeksverplichting op grond van de NEN-normen, waaronder het uitvoeren van sonderingen, had kunnen voldoen. Het op grond van het betoog rond de NEN-normen bij memorie van antwoord na deskundigenbericht als productie 53 ingebrachte rapport van [bedrijf C] acht het hof daarom niet relevant. Bovendien laat het hof dit rapport en hetgeen [Gemeente A] daaromtrent heeft opgemerkt in de memorie van antwoord na deskundigenbericht buiten beschouwing wegens strijd met de goede procesorde. [Gemeente A] heeft de gelegenheid gehad om in de memorie na deskundigenbericht haar stellingen nader te onderbouwen en had op dat moment productie 53 en haar stellingen daarbij moeten inbrengen zodat [appellante] daarop had kunnen reageren, maar heeft dat nagelaten. De antwoordmemorie is bedoeld om op de memorie van de wederpartij te reageren en niet om zelf nieuwe stellingen in te nemen die eerder naar voren hadden kunnen worden gebracht.




9.6.7.

Naar aanleiding van de reacties van partijen heeft de deskundige in zijn definitief bericht aanvullend opgemerkt dat een constructeur zijn/haar advies voor een deel baseert op zijn/haar ervaring, dat hij gedurende 35 jaar nog nooit een constructie met afdracht van de keldervloer op een geroerde laag met asfaltpuin is tegengekomen en dat dit ongebruikelijk is. Dat een constructeur zijn/haar advies voor een deel baseert op zijn/haar eigen ervaring komt het hof begrijpelijk voor. Het hof verwerpt het bezwaar van [Gemeente A] daartegen.
Voor zover [Gemeente A] betoogt dat de deskundige zijn oordeel over de relatie van de hoofddraagconstructie tot de ondergrond enkel baseert op zijn eigen persoonlijke ervaring als constructeur, is dat niet juist. De deskundige verwijst in zijn rapport in dit kader onder meer naar de mededeling in het rapport van [bedrijf A] dat niveau -2 direct op de ondergrond afdraagt en dat de keldervloer constructief deel uitmaakt van de fundering. De deskundige baseert zijn oordeel dus niet alleen op zijn ervaring, maar ook op concrete feiten.




Het oordeel van het hof over de grieven 1 t/m 7 in principaal hoger beroep en over de grieven 3 en 4 in incidenteel hoger beroep





9.7.1.

Het geschil tussen partijen komt er in de kern op neer dat [appellante] stelt dat uit het rapport van [bedrijf A] en tekening 0843 blijkt dat de 40 centimeter dikke keldervloer als onderdeel van de fundering ook afdraagt op de daaronder gelegen grond en dat [Gemeente A] dat betwist. Zoals hiervoor overwogen mocht [appellante] er op basis van het rapport van [bedrijf A] vanuit gaan dat de keldervloer monoliet (als constructief geheel) onderdeel uitmaakt van de fundering en dus van beton is en afdraagt op de ondergrond.
De deskundige heeft bevestigd dat een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver daarvan uit mocht gaan op basis van door [Gemeente A] verstrekte gegevens en geen nadere vragen heeft hoeven stellen. In het definitief rapport heeft de deskundige aan de conclusie dat mocht worden uitgegaan van een afdracht die hoort bij een 40 centimeter dikke keldervloer op de ondergrond die monoliet deel uitmaakt van de fundering bovendien op pagina 9 toegevoegd dat dat [appellante] kon uitgaan van nagenoeg dezelfde afdracht op de grond bij de poeren als bij de vloer.
Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [Gemeente A] om te bewijzen dat de eigenschappen van de ondergrond onder de te bouwen constructie kunnen afwijken van de eigenschappen van de ondergrond onder een vloer. Dit is gezien voornoemde maatstaf niet relevant.

[appellante] heeft niet hoeven twijfelen aan de bruikbaarheid van de keldervloer vanwege de in het rapport van [bedrijf A] vermelde draagkracht van ‘slechts’ 10kN/m2. Naast de vermelding dat de keldervloer onderdeel uitmaakt van de fundering, staat in het rapport ook aangegeven dat niveau -2 direct op de ondergrond afdraagt, in welk geval een veel hogere belasting gebruikelijk is en dat de vloer 40 centimeter dik is. [appellante] heeft er daarom vanuit mogen gaan dat de vermelde draagkracht van 10kN/m2 enkel de draagkracht van de vloer zelf betreft zonder die van de ondergrond waarop de vloer afdraagt.
Dilataties in de vloer heeft de deskundige in zijn rapportage niet genoemd en dus kennelijk niet relevant geacht voor de aan hem gestelde vragen. [appellante] had eerder op de zitting in hoger beroep toegelicht waarom de dilataties in de vloer niet relevant zijn en [Gemeente A] is daarop niet ingegaan, noch in de reactie op het concept deskundigenbericht noch in de memorie na deskundigenbericht.




9.7.2.
Dat [bedrijf A] bij het gebruik van de bestaande funderingsconstructie heeft opgemerkt dat rekening gehouden dient te worden met de bestaande indeling van de kolom en daarmee poerstructuur doet aan het voorgaande niet af. Dat bij gebruik van de gehele bestaande fundering (keldervloer met poeren en kolommen) met de bestaande structuur rekening moet worden gehouden is niet meer dan logisch. Daaruit hebben inschrijvers niet hoeven af te leiden dat de keldervloer geen onderdeel uitmaakt van de fundering en niet afdraagt op de ondergrond.



9.7.3.

Het hof gaat eveneens voorbij aan het betoog van [Gemeente A] dat van tekening 0843 slechts beperkt gebruik mocht worden gemaakt gelet op de herkomst van de tekening (afkomstig uit het archief van een architect) en het doel waarvoor zij is vervaardigd (het ontwerp voor een liftkoker in het laagbouwgedeelte) en dat de tekening niet met het oog op fundering is verstrekt.

[Gemeente A] is op grond van paragraaf 3 lid 2 van de UAV-GC 2005 verantwoordelijk voor de juistheid van de door of namens haar aangeleverde informatie, waaronder deze tekening. Indien slechts beperkt gebruik kon worden gemaakt van die informatie (niet met het oog op de fundering en/of niet zonder het funderingsontwerp met [Gemeente A] te delen), dan had [Gemeente A] dat voorbehoud duidelijk moeten maken, hetgeen [Gemeente A] niet heeft gedaan. [Gemeente A] heeft de tekening verstrekt in het kader van behoud van de kelderbak, zoals ook de rechtbank heeft overwogen in onderdeel 4.11 en daarbij slechts gemeld dat de gegevens zijn beschikbaar gesteld door het bureau van architect Ton Vandenbergh die in de afgelopen decennia in opdracht van de [Gemeente A] verschillende verbouwingen van het monumentale stadhuis heeft gedaan (zie onderdeel 3.3.3 van het tussenarrest van 24 oktober 2023).
Voor zover [Gemeente A] stelt dat van de informatie uit het rapport van [bedrijf A] (waaronder de tekeningen van [persoon B] ) alleen gebruik had mogen worden gemaakt indien de oorspronkelijke fundering exact gelijk zou blijven (dus zonder het toevoegen van poeren en kolommen), dan geldt daarvoor hetzelfde. Een dergelijk voorbehoud heeft [Gemeente A] niet voldoende duidelijk gemaakt.




9.7.4.
Onder verwijzing naar hetgeen in onderdeel 9.6.6. is overwogen over sonderingsgegevens en de conclusies van de deskundige, gaat het hof voorbij aan het betoog van [Gemeente A] dat [appellante] zelf meer informatie had moeten vergaren door bijvoorbeeld de locatie te bezichtigen. Dat ook de vloeren afdragen op de ondergrond eronder blijkt voldoende uit de rapportage van [bedrijf A] en een werkbezoek had daaraan niets toegevoegd, aldus de deskundige. Op [appellante] rustte geen waarschuwingsplicht omdat zij over voldoende gegevens beschikte om daarop de uitgangspunten van haar fundering te baseren en omdat [appellante] niet wist dat die gegevens onjuist waren.



9.7.5.

De keldervloer maakte in werkelijkheid geen onderdeel uit van de fundering, was geen 40 centimeter dik, maar had een dikte van variërend tussen 11 en 24 centimeter en droeg niet (overal) direct af op de ondergrond omdat de ondergrond opgehoogd bleek te zijn met een tussenlaag van losse en geroerde aarde. Hierdoor was volgens [appellante] het uitgangspunt van haar funderingsontwerp (gebruik maken van de bestaande poeren met extra poeren op de keldervloer), zonder aanpassingen, waaronder versteviging van de (onder)vloer niet uitvoerbaar. Dat dit uitgangspunt van het funderingsontwerp van [appellante] als gevolg hiervan niet kon worden uitgevoerd zonder de doorgevoerde wijzigingen met meerkosten als vermeld in VTW-049 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), heeft [Gemeente A] onvoldoende betwist. [Gemeente A] heeft weliswaar betwist dat [appellante] in haar aanbiedingsontwerp foute aannames gedaan zou hebben rond de draagkracht van de keldervloer, maar is daarbij niet ingegaan op de hierover door [appellante] aan [Gemeente A] gegeven informatie. Zo heeft [appellante] haar ontwerp tijdens de tenderfase in een dialooggesprek aan [Gemeente A] gepresenteerd en met [Gemeente A] besproken (productie 48 bij de conclusie van dupliek in reconventie). De extra poeren en kolommen zijn op de presentatie zichtbaar bij het onderdeel “constructie stadskantoor”. In VTW-049 is vervolgens vermeld dat de aangetroffen keldervloer niet de dikte en constructieve eigenschappen had als in de tenderinformatie vermeld en dat het daardoor niet mogelijk was om de keldervloer te behouden en als hoofdfundering toe te passen zoals omschreven in het Uitvoeringsplan p. 63, in de bijlagen van de inschrijving van [appellante] . [Gemeente A] is daarop niet ingegaan en heeft niet toegelicht dat en waarom dit uit het Uitvoeringsplan met bijlagen niet blijkt.
Het hof acht kennis van de exact waarden (welke draagkracht [appellante] heeft toegekend aan de keldervloer) niet nodig voor de vaststelling dat [appellante] er in haar aanbiedingsontwerp vanuit ging dat extra poeren konden worden geplaatst op de keldervloer en dat dit uitgangspunt niet mogelijk bleek omdat de keldervloer in werkelijkheid geen onderdeel uitmaakte van de fundering, niet 40 centimeter dik was, maar een dikte had die varieerde tussen 11 en 24 centimeter en niet (overal) direct afdroeg op de ondergrond omdat de ondergrond bleek opgehoogd met een tussenlaag van losse en geroerde aarde, met de in VTW-49 genoemde meerkosten tot gevolg. Het dossier bevat geen enkele indicatie dat [appellante] haar constructieberekeningen niet deugdelijk zou hebben uitgevoerd en [Gemeente A] heeft dat ook niet (voldoende) gesteld. Voor zover in het tussenarrest van 23 oktober 2024 in onderdeel 3.3.14 onjuist staat vermeld dat het (oorspronkelijke) funderingsontwerp van [appellante] ervan uitging dat de grond onder de keldervloer een draagkracht zou hebben van tenminste 187 kN, maakt dat het voorgaande dus niet anders. Het gaat erom dat [appellante] in haar aanbiedingsontwerp uitging van een afdracht die globaal bezien hoort bij een 40 centimeter dikke keldervloer op de ondergrond die monoliet deel uitmaakt van de fundering, en dat dit in werkelijkheid niet zo was.




Slotsom





9.8.1.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grieven 2 tot en met 7 in principaal hoger beroep slagen. Grief 1 in principaal hoger beroep gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De grieven 3 en 4 in incidenteel hoger beroep slagen niet. [Gemeente A] heeft geen bewijs aangeboden van feiten die, indien ze zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel leiden. [appellante] wordt in principaal hoger beroep in het gelijk gesteld en het hof zal de door [appellante] gevorderde en door de rechtbank afgewezen verklaringen voor recht alsnog toewijzen.
Zoals overwogen in onderdeel 3.5.3. van het tussenarrest van 24 oktober 2023, hoeft [appellante] de door [Gemeente A] betaalde wettelijke handelsrente niet terug te betalen, maar is [appellante] wel vijfenzeventigduizend euro korting verschuldigd, die direct dient te worden betaald en waarover [appellante] bij gebreke daarvan vanaf 14 dagen na dit arrest wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW (zoals gevorderd door [Gemeente A] ) is verschuldigd. Deze vordering van [Gemeente A] in incidenteel hoger beroep zal aldus worden toegewezen.




9.8.2.

De proceskostenveroordeling uit de eerste aanleg blijft in stand en [Gemeente A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, waaronder de kosten van de deskundige.
De kosten voor de procedure in hoger principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op:



Explootkosten € 108,19


Griffierecht € 11.379,00


Salaris advocaat € 21.759,50 (3,5 punt x tarief VIII)


Nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)


Kosten deskundigenbericht € 7.320,50



Totaal € 40.745,19
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.




9.8.3.


[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, waarbij het hof deze kosten beperkt tot twee punten van het liquidatietarief omdat partijen na de mondelinge behandeling na memorie van antwoord daarover een afspraak hebben gemaakt.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [Gemeente A] zullen vastgesteld worden op:



Salaris advocaat € 6.217,00 (2 punten x de helft van tarief VIII)


Nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)



Totaal € 6.395,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.











10De uitspraak


Het hof:




In principaal hoger beroep




vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de door [appellante] gevraagde verklaringen voor recht zijn afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:


- verklaart voor recht dat [Gemeente A] in de tenderfase aan [appellante] foutieve informatie heeft verstrekt;
- verklaart voor recht dat [Gemeente A] gehouden is de gevolgen van de door haar foutief verstrekte informatie te dragen;
- verklaart voor recht dat, vanwege de door [Gemeente A] aan [appellante] foutief verstrekte informatie, [appellante] recht heeft op vergoeding van de kostenverhoging van € 1.010.698,00 exclusief btw, zijnde € 1.222.944,58 inclusief btw;
- verklaart voor recht dat, vanwege de door [Gemeente A] aan [appellante] foutief verstrekte informatie, [appellante] recht heeft op termijnverlenging van 17 kalenderweken;


bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;



veroordeelt [Gemeente A] in de proceskosten van het principaal hoger beroep van € 40.745,19, te betalen binnen veertien dagen na heden.
Als [Gemeente A] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [Gemeente A] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
veroordeelt [Gemeente A] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;




In incidenteel hoger beroep




veroordeelt [appellante] tot betaling aan [Gemeente A] van € 75.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW indien betaling niet binnen veertien dagen na heden heeft plaatsgevonden;



veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep van € 6.395,00, te betalen binnen veertien dagen na heden.
Als [appellante] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
veroordeelt [appellante] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;












in zowel principaal als incidenteel hoger beroep




verklaart bovenvermelde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;



wijst af het anders of meer gevorderde.




Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, Z.D. van Heesen-Laclé en Chr.F. Kroes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2025.



griffier rolraadsheer