ECLI:NL:GHDHA:2019:1212

GERECHTSHOF DEN HAAG


Afdeling Civiel recht



Zaaknummer : 200.237.833/01Zaak/rolnummer rechtbank : C/09/540122/KG ZA 17-1279





Arrest d.d. 9 april 2019



inzake


1. [appellante 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats 1] ,
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
4. [appellant 4],
wonende te [woonplaats 3] ,
5. [appellant 5],

wonende te [woonplaats 4] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellante 1 c.s.] (vrouwelijk enkelvoud), en ieder afzonderlijk [appellante 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] ,
advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam,



tegen




STRANDWEG VASTGOED B.V.,

gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Strandweg,
advocaat: mr. N. van Beurden te Den Bosch.





Het geding


Bij appeldagvaarding van 24 oktober 2017 heeft [appellante 1 c.s.] appel ingesteld tegen het door de voorzieningenrechter bij de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 27 september 2017. [appellante 1 c.s.] heeft bij memorie van grieven (met producties) zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij arrest van 8 mei 2018 is een comparitie van partijen bevolen. Hierna hebben beide partijen bij akte producties ingediend ten behoeve van de comparitie die op 5 juli 2018 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden. Dit proces-verbaal zat niet bij de gefourneerde stukken, maar wel in het griffiedossier van het hof.
Vervolgens heeft Strandweg bij memorie van antwoord tevens memorie van incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis (met producties) de grieven van [appellante 1 c.s.] bestreden, in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. [appellante 1 c.s.] heeft deze grieven op haar beurt bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 11 maart 2019 door hun hierboven genoemde advocaten. Door Strandweg is daarbij gebruik gemaakt van een pleitnotitie die is overgelegd.
Hierna is een datum voor arrest bepaald.




Beoordeling van het hoger beroep


1. Met inachtneming van de feitenweergave in het bestreden vonnis en van hetgeen partijen in appel omtrent de feiten hebben aangevoerd (in hun toelichting op hun eerste grief in principaal respectievelijk incidenteel appel) gaat het in deze zaak om het volgende.



1.1.
Strandweg is eigenaar en verhuurder van een groot aantal bedrijfsruimten aan [adres 3] te [plaats] . In totaal verhuurt zij aldaar 23 units/huurobjecten.


1.2.
In januari 2008 zijn tussen Strandweg en [appellante 1] twee huurovereenkomsten gesloten betreffende de bedrijfsruimten (in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW) aan [adres 1] en [adres 2] te [plaats] (hierna: het gehuurde). Het betreft hier het noordelijke gedeelte van de boulevard (hierna ook wel: de Noordboulevard). Deze huurovereenkomsten zijn met ingang van 21 januari 2008 aangegaan voor de duur van vijf jaar, met voortzetting voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op grond van artikel 3.3. van de huurovereenkomsten vindt beëindiging van de overeenkomsten plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.


1.3.

[appellante 1] exploiteerde in het gehuurde een restaurant/grand-café.


1.4.

Op de beide huurovereenkomsten zijn van toepassing verklaard de “Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW”. In artikel 14 van de Algemene bepalingen (hierna: artikel 14 AB) is onder meer het volgende bepaald:

“14.1 Het is verhuurder toegestaan om op, aan of in het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of aan belendingen werkzaamheden en onderzoek te (doen) verrichten in het kader van onderhoud, herstel en vernieuwing. (…).




14.2.

Als verhuurder wenst over te gaan tot renovatie van het gehuurde zal hij huurder een renovatievoorstel doen. Een renovatievoorstel van verhuurder wordt vermoed redelijk te zijn, indien het de instemming heeft van tenminste 51% van de huurders waarvan het gehuurde bij de renovatie betrokken is en die huurders tezamen tenminste 70% van het aantal m2 verhuurbaar vloeroppervlak inclusief leegstand huren van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt en dat bij de renovatie betrokken is. Ten behoeve van de procentuele berekening wordt verhuurder als huurder van het niet-verhuurde aantal m2 verhuurbaar vloeroppervlak aangemerkt.



14.3.

Onder renovatie wordt verstaan (gedeeltelijke) sloop, vervangende nieuwbouw, toevoegingen en veranderingen van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.



14.4.


Het gestelde in artikel 7:220 lid 1, 2 en 3 Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing. Renovatie en onderhoudswerkzaamheden van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, leveren voor huurder geen gebreken op. Huurder zal onderhoudswerkzaamheden en renovatie van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, gedogen en verhuurder daartoe in de gelegenheid stellen, zonder recht te hebben op vermindering van de huurprijs, vermindering van een andere betalingsverplichting, geheel of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst


en/of op schadevergoeding.”




1.5.
De gemeente Den Haag (hierna: de Gemeente) heeft op enig moment het voornemen opgevat om een kwaliteitsimpuls ten aanzien van de Noordboulevard te Scheveningen te realiseren. De opwaardering van de openbare ruimte door de Gemeente aldaar vindt plaats in samenhang met de door Strandweg geïnitieerde herontwikkeling van het aangrenzende vastgoed. Het in samenspraak gerealiseerde projectplan behelst – kort gezegd – de realisatie van een parkeergarage en nieuwe retail- en horecagelegenheden na sloop van bet bestaande vastgoed. Om dit plan te kunnen realiseren diende een nieuwe grondkerende constructie te worden aangelegd.


1.6.
In 2011 is [appellante 1 c.s.] voor het eerst informeel op de hoogte gesteld van het voornemen van Strandweg tot renovatie van de aan haar toebehorende panden aan de Noordboulevard. In oktober 2012 is het voornemen formeel kenbaar gemaakt. Aanvankelijk was het de bedoeling eind 2013 met de werkzaamheden te starten, maar dit is een aantal keer uitgesteld. Uiteindelijk zijn de eerste voorbereidende werkzaamheden (o.a. explosievenonderzoek) in september 2017 verricht.


1.7.

In 2015 is een geschil ontstaan over de huurprijs. Op verzoek van [appellante 1] is een huurprijsdeskundige benoemd. In een mail van 2 juni 2016 aan deze deskundige, en cc aan de advocaat van Strandweg, gaat (de advocaat van) [appellante 1 c.s.] in op de kwestie van de huurprijs en heeft zij daarnaast onder meer het volgende vermeld:

“ [appellant 3] c.s. zijn niet akkoord gegaan met tijdelijke verhuur, omdat zij na renovatie willen terugkeren in het gehuurde. Wat [appellant 3] c.s. thans willen, is een huurprijs die recht doet aan de situatie zoals die zich ter plaatse in de afgelopen jaren heeft ontwikkeld en die de aankomende tijd zal voortduren.”




1.8.

Bij brief van 15 maart 2017 heeft de advocaat van Strandweg aan de advocaat van [appellante 1 c.s.] geschreven dat Strandweg open staat voor minnelijk overleg. In de brief staat voorts onder meer het volgende:

“(….) Daarnaast is het van belang dat nogmaals duidelijkheid wordt verstrekt ten aanzien van de voorstellen c.q. uitgangspunten zoals door U namens uw cliënten geopperd in het telefoongesprek, te weten: 1) terugkeer in de nieuwbouw met de mogelijkheid voor cliënten om zelf hun investeringen terug te verdienen, dan wel 2) beëindiging op korte termijn van de huurovereenkomst, geen terugkeer in de nieuwbouw en vergoeding van de gedane investering. Ten aanzien van de investering wordt zijdens uw cliënten steeds gedoeld op de koopsom van de onderneming bij het starten van de exploitatie. In dat kader heb ik reeds meerdere keren gezegd, dat dit geen schadepost is die voor vergoeding door verhuurder in aanmerking komt. In dat kader heb ik U reeds vorige week bericht dat het ‘tweede’ voorstel geen optie is, doch dat ik gehouden ben het toch aan cliënte voor te leggen. Ook heeft cliënte nogmaals aan mij kenbaar gemaakt daartoe niet over te gaan. Ten aanzien van het eerste voorstel heb ik U kenbaar gemaakt dat partijen daarover in overleg kunnen treden. Zijdens cliënte kan dan uitleg worden gegeven over de plannen en kunnen de plannen (voor zover bekend) worden getoond. Ook kan alsdan worden besproken wat eventuele wensen van uw cliënten zijn ten aanzien van het aantal m2 en de voorkeur qua locatie. Zoals gezegd, kan hierop niet worden vooruitgelopen, doch dienen de (redelijke) wensen van partijen helder te zijn om te bezien of partijen tot een regeling kunnen komen. (…)”




1.9.

Namens [appellante 1 c.s.] is op 15 maart 2017 per mail geantwoord dat [appellante 1 c.s.] bereid zijn te praten over een mogelijke oplossing. De mail vermeldt voorts onder meer het volgende:

“(…) Overigens dekt de beschrijving van ons telefonische overleg in uw brief niet al hetgeen wat wij telefonisch besproken hebben. Zo heb ik onder meer ook aangeven dat cliënten sowieso aanspraak maken op huurverlaging tot het einde van het huidige huurcontract.


Aanvullend merk ik op dat indien uw cliënte wenst dat de huurovereenkomst eerder eindigt dan contractueel mogelijk is, cliënten aanspraak maken op passende compensatie. (…)”




1.10.
De bespreking heeft op 1 juni 2017 plaatsgevonden. [appellante 1 c.s.] heeft een voorstel gedaan, uitgaande van terugkeer in de nieuwbouw. Aanvankelijk bleef een reactie uit. Eind juli 2017 heeft Strandweg het voorstel van [appellante 1 c.s.] afgeslagen en en meegedeeld dat terugkeer in de nieuwbouw niet mogelijk is omdat [appellante 1 c.s.] eerder had aangegeven niet terug te willen keren, en voorts dat Strandweg alle nieuwbouw al aan Heineken had verhuurd en dat [appellante 1 c.s.] zich tot Heineken moest wenden als zij in de nieuwbouw wenste terug te keren. [appellante 1 c.s.] was het hier niet mee eens, maar heeft zich niettemin tot Heineken gewend. Heineken heeft haar in augustus 2017 laten weten dat de nieuwbouw haar door Strandweg vrij van huurders was aangeboden en dat zij reeds genoeg kandidaathuurders had. Zij heeft [appellante 1 c.s.] op de reservelijst gezet.


1.11.
Strandweg en [appellante 1 c.s.] zijn niet tot overeenstemming gekomen over (de voorwaarden voor) ontruiming. Hierna is het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt, waarin Strandweg de ontruiming door [appellante 1 c.s.] heeft gevorderd. Na toewijzing van deze vordering heeft [appellante 1 c.s.] op 2 oktober 2019 daadwerkelijk ontruimd.


1.12.
Strandweg heeft intussen bij exploot van 26 september 2017 een bodemprocedure aanhangig gemaakt (onder nummer K/4502/6361217 RL EXPL 17-24981) en daarin (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomsten met [appellante 1 c.s.] per datum vonnis zijn ontbonden, alsmede de veroordeling van [appellante 1 c.s.] tot ontruiming.


1.13.
Bij brief van 12 februari 2019 heeft Heineken aan [appellante 1 c.s.] laten weten dat er een bedrijfsruimte is vrijgevallen. [appellante 1 c.s.] is daarover in gesprek gegaan. Zij heeft het aanbod van Heineken vooralsnog niet aanvaard, onder meer omdat het een andere, volgens [appellante 1 c.s.] veel minder gunstige locatie betreft. Zij heeft het aanbod ook nog niet definitief afgewezen en was ten tijde van het pleidooi in het onderhavig appel in afwachting van de huurcondities die nog niet waren toegestuurd.

2. Strandweg heeft bij inleidende dagvaarding van 25 september 2017 in de onderhavige zaak gevorderd, kort samengevat, de veroordeling van [appellante 1 c.s.] om het gehuurde op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen twee dagen na betekening van het vonnis te verlaten en te ontruimen, met veroordeling van [appellante 1 c.s.] in de kosten, te vermeerderen met rente en nakosten.
Strandweg heeft hiertoe aangevoerd dat zij groot belang heeft bij doorgang van de herontwikkeling, dat de renovatiewerkzaamheden vóór 2 oktober 2017 moeten aanvangen en dat de werkzaamheden noodzakelijk maken dat het gehuurde ontruimd is. Volgens Strandweg is [appellante 1 c.s.] op grond van de gedoogplicht van artikel 14 AB verplicht tot ontruiming. Subsidiair heeft Strandweg betoogd dat het niet-verlenen van volledige medewerking aan de renovatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel in strijd is met het goed huurderschap als bedoeld in artikel 7:213 BW.

3. De voorzieningenrechter heeft de vordering bij vonnis van 27 september 2017 toegewezen en [appellante 1 c.s.] veroordeeld tot ontruiming binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [appellante 1] en haar vennoten zijn hoofdelijk in de proceskosten (plus rente) veroordeeld.
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellante 1 c.s.] op grond van artikel 14 AB de renovatiewerkzaamheden dient te gedogen en dat uitsluitend aan die gedoogplicht kan worden voldaan door het gehuurde te ontruimen. De voorzieningenrechter heeft het verweer van [appellante 1 c.s.] dat van een redelijk renovatievoorstel geen sprake is, omdat [appellante 1 c.s.] na renovatie niet kan terugkeren in de nieuwbouw, verworpen. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan wat betreft de vraag wat er is afgesproken tijdens de bespreking in juni 2017. Volgens de voorzieningenrechter kan eerst in de bodemprocedure worden vastgesteld wie het gelijk aan haar zijde heeft en of er grond bestaat voor ontbinding van de huurovereenkomsten. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat in elk geval niet voorshands kan worden aangenomen dat het door Strandweg gedane renovatievoorstel onredelijk is. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat [appellante 1] in strijd handelt met haar gedoogplicht op grond van artikel 14 AB, zodat de vordering tot ontruiming toewijsbaar is.

4. Strandweg heeft haar eis in appel vermeerderd en vordert thans tevens de veroordeling van [appellante 1 c.s.] in de daadwerkelijke kosten van Strandweg.

5. [appellante 1 c.s.] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van Strandweg, met veroordeling van Strandweg in de kosten van beide instanties. Subsidiair vordert [appellante 1 c.s.] dat de ontruimingstermijn op zeven dagen wordt gesteld.

6. Hierboven (onder 1) is al iets gezegd over grief 1 van [appellante 1 c.s.] en de incidentele grief 1 van Strandweg. Deze grieven behoeven geen nadere bespreking.

7. Met grieven 2 tot en met 5 komt [appellante 1 c.s.] op tegen de toewijzing van de vordering van Strandweg en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen (zie de samenvatting hierboven, onder 3). Deze grieven worden hieronder (onder 9 tot en met 12) gezamenlijk behandeld. Zij komen er in de kern op neer dat nu Strandweg niet koerst op voortzetting van de huurovereenkomst (althans terugkeer van [appellante 1 c.s.] in de nieuwbouw) de gedoogplicht van artikel 14 AB en artikel 7:220 BW niet van toepassing is en dat de door Strandweg gewenste renovatie – bij gebreke van overeenstemming over een datum van beëindiging van de huurovereenkomsten en bij gebreke van een ontbindingsgrond – slechts mogelijk is door opzegging op grond van artikel 7:296 BW. Grief 6 betreft de proceskostenveroordeling. [appellante 1 c.s.] stelt dat Strandweg moet worden veroordeeld in de daadwerkelijke proceskosten van [appellante 1 c.s.] vanwege de moedwillige schending van de huurrechten van [appellante 1 c.s.] , de schending van de waarheidsplicht en vanwege misbruik van procesrecht. Met grief 7, ten slotte, betoogt [appellante 1 c.s.] dat de voorzieningenrechter ten onrechte een spoedeisend belang heeft aangenomen en de ontruimingstermijn ten onrechte op twee dagen heeft gesteld.

8. De incidentele grief 2 van Strandweg luidt dat [appellante 1 c.s.] geen belang (artikel 3:303 BW) had en heeft bij haar weigering om mee te werken aan ontruiming. Grief 3 in het incidenteel appel houdt in dat [appellante 1 c.s.] in de daadwerkelijke kosten van Strandweg moet worden veroordeeld.

9. Het hof stelt het volgende voorop.

Artikel 7:220 BW ziet op het realiseren van een renovatie met voortzetting van de huurovereenkomst. Onder bepaalde voorwaarden kan renovatie ook geschieden zonder dat de huurovereenkomst wordt voortgezet. In dit specifieke geval gaat het om een tweetal huurovereenkomsten ter zake van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimten, die met ingang van 21 januari 2008 zijn aangegaan voor de duur van vijf jaar, met voortzetting voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Voor een dergelijke overeenkomst voorziet de wet in twee gronden voor beëindiging door de verhuurder (naast beëindiging met wederzijds goedvinden): (i) de overeenkomst kan worden ontbonden op grond van een tekortkoming van de huurder en (ii) de overeenkomst kan worden opgezegd, binnen de eerste tien jaar slechts op grond van dringend eigen gebruik (artikel 7:296 lid 1 BW jo. artikel 7:220 lid 4 BW) en daarna ook op grond van een algemene belangenafweging (artikel 7:296 lid 3 BW).
Vaststaat dat de overeenkomsten niet zijn opgezegd door Strandweg en dat zij tot op heden evenmin zijn ontbonden. Ervan uitgaande dat de overeenkomsten ook niet met wederzijds goedvinden zijn beëindigd (zie hieronder, onder 13 en 14), zijn de overeenkomsten dus laatstelijk automatisch verlengd tot 20 januari 2023.


10. De onderhavige vordering strekt tot ontruiming binnen de eerste 10 jaar van de looptijd (namelijk vóór 21 januari 2018). Voor zover het hof begrijpt, stelt Strandweg primair dat de in artikel 14 AB vermelde gedoogplicht een zelfstandige grondslag is voor (permanente) ontruiming in geval van renovatie, ook zonder dat een redelijk renovatievoorstel in de zin van artikel 14.2 AB is gedaan. [appellante 1] c.s betwist deze uitleg van artikel 14 AB gemotiveerd.

11. Volgens vaste rechtspraak kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en ook o.a. Lundiform Mexx ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

12. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellante 1 c.s.] artikel 14 AB redelijkerwijs niet hoefde op te vatten zoals Strandweg dat kennelijk doet. Uit artikel 14.2 AB blijkt dat de verhuurder een redelijk renovatievoorstel moet doen, vóórdat tot renovatie kan worden overgegaan. Naar voorlopig oordeel van het hof moet voortzetting van de huurovereenkomst (althans terugkeer in de nieuwbouw onder het aangaan van een nieuwe overeenkomst) in beginsel deel uitmaken van dat voorstel en mocht [appellante 1 c.s.] daar ook van uitgaan. Dit blijkt onder meer uit het feit dat in het vierde lid van artikel 14 AB staat dat de renovatie de huurder geen recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst. Daarbij komt dat het niet logisch zou zijn dat het redelijkheidsvermoeden van het tweede lid ook geldt in een geval als het onderhavige, waarin een deel van de huurders wel terugkeert en een deel niet en de aan de onderscheiden huurders gedane voorstellen in dat opzicht dus wezenlijk van elkaar zullen verschillen. Bovendien verhoudt de uitleg van Strandweg zich niet met het wettelijke systeem, zoals hierboven onder 9 weergegeven. Die uitleg zou er immers op neerkomen dat artikel 14 AB de facto een afzonderlijke, extra beëindigingsgrond behelst, buiten de wettelijke beëindigingsgronden om. Daargelaten de vraag of een zodanige bepaling nietig of vernietigbaar is, zoals door [appellante 1 c.s.] is gesteld, geldt dat [appellante 1 c.s.] in redelijkheid niet op een dergelijke verstrekkende uitleg bedacht hoefde te zijn. Het enkele feit dat in 14.4., eerste zin, staat vermeld dat van artikel 7:220 eerste tot en met derde lid BW is afgeweken, doet daaraan niet af. Dit betekent niet dat [appellante 1 c.s.] in redelijkheid moest begrijpen dat de gedoogplicht ook geldt als de verhuurder bij haar voorstel uitgaat van permanente ontruiming in geval van een doorlopende huurovereenkomst. [appellante 1 c.s.] kon en mocht de bepaling ook zo uitleggen dat de in de eerste zin van 14.4 AB bedoelde afwijking ziet op het ontbreken van een recht op huurprijsvermindering, ontbinding of schadevergoeding zoals in het vervolg van artikel 14.4 AB staat vermeld (hetgeen een afwijking is van artikel 7:220 lid 2 jo. lid 1 BW) en op het lagere percentage waarbij het voorstel wordt vermoed redelijk te zijn (70% in artikel 7:220 lid 3 BW versus 51% in artikel 14.2 AB).

13. Dit betekent dat grieven 3 tot en met 5 van [appellante 1 c.s.] slagen. Daarmee komt het hof toe aan de subsidiaire stellingen van Strandweg.

14. Strandweg heeft betoogd dat [appellante 1 c.s.] in 2015 reeds heeft laten weten niet terug te willen keren in de nieuwbouw, omdat de onderneming verliesgevend was, de woon-werkafstanden niet passend waren voor de vennoten en omdat drie van de vennoten een aantal zeer goedlopende zaken in Amsterdam hadden waaraan zij hun aandacht wilden geven. Voor zover hof begrijpt verbindt Strandweg hieraan de conclusie dat de huurovereenkomsten destijds met wederzijds goedvinden zijn beëindigd per (uiterlijk) de dag van de aanvang van de renovatie en dat dit (ook) een zelfstandige grond is voor (permanente) ontruiming. Voor zover deze conclusie niet wordt gevolgd stelt Strandweg, zo begrijpt het hof, dat [appellante 1 c.s.] in elk geval aldus afstand heeft gedaan van haar (eventuele) recht op terugkeer dan wel dat [appellante 1 c.s.] haar recht om terug te keren heeft verwerkt. Strandweg heeft tijdens het pleidooi in appel aangeboden deze (door [appellante 1 c.s.] gemotiveerd betwiste) stellingen door middel van getuigen te bewijzen.

15. Het hof is voorshands van oordeel dat Strandweg c.s. beide stellingen (beëindiging met wederzijds goedvinden en toezegging tot ontruiming voor de start van de renovatie, dan wel afstand van recht/rechtsverwerking) onvoldoende heeft onderbouwd, zodat – nog afgezien van het feit dat voor bewijslevering in kort geding in beginsel geen plaats is – aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Indien [appellante 1 c.s.] in 2015 inderdaad heeft gezegd dat zij niet wilde terugkeren, dan was dat op zichzelf nog niet voldoende grond voor Strandweg om aan te nemen dat [appellante 1 c.s.] definitief instemde met een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten en (dus) met permanente ontruiming en evenmin dat [appellante 1 c.s.] definitief afstand deed van haar rechten inzake terugkeer in de nieuwbouw. Daarvoor is méér nodig dan de enkele mededeling niet te willen terugkeren, zeker nu het gaat om verstrekkende consequenties en niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een op schrift gestelde, door de vennoten ondertekende verklaring waarin expliciet alle rechten op een mogelijke terugkeer worden prijsgegeven. Dit klemt temeer nu [appellante 1 c.s.] in de (cc aan de advocaat van Strandweg gestuurde) mail van 2 juni 2016 expliciet heeft laten weten te willen terugkeren (zie hierboven onder 1.7.) en uit de correspondentie van partijen in maart 2017 (zie hierboven onder 1.8. en 1.9.) blijkt dat, daargelaten de vraag wat er precies is besproken tijdens de bespreking in juni 2017, de optie terugkeer ook toen nog in elk geval op tafel lag. Dit is niet te rijmen met de stelling van Strandweg dat [appellante 1 c.s.] er al eerder definitief mee had ingestemd niet te zullen terugkeren. Het had bovendien toen op de weg van Strandweg gelegen om de gestelde instemming vast te leggen, maar dat heeft zij nagelaten.

16. Gelet op het voorgaande was de weigering van [appellante 1 c.s.] om mee te werken aan de ontruiming naar voorlopig oordeel van het hof niet in strijd met artikel 14.4 AB, noch met artikel 6:248 BW en/of artikel 7:213 BW, hetgeen meebrengt dat voorshands niet aannemelijk is dat de huurovereenkomsten in de bodemprocedure zullen worden ontbonden. Zoals hierboven reeds overwogen diende Strandweg eerst een redelijk voorstel te doen. Niet onder alle omstandigheden is vereist dat al voor de aanvang van een grootscheepse renovatie als de onderhavige tot in detail vaststaat welke huurder op welke locatie terugkeert, maar terugkeer in de nieuwbouw dient in een situatie als de onderhavige in beginsel wel onderdeel van het voorstel te zijn. Bijzondere omstandigheden die dit anders maken, zijn niet gesteld. Een goed verhuurder dient zich de belangen van haar huurders aan te trekken en dit moet tot uitdrukking komen in het renovatievoorstel. Voor zover terugkeer in (de tweede helft van) 2017 (of zelfs eerder) geen optie meer was omdat Strandweg alle ruimtes al aan Heineken had verhuurd en niet aan Heineken had doorgegeven dat [appellante 1 c.s.] mogelijk in de nieuwbouw wilde terugkeren, is dit een omstandigheid die in de risicosfeer van Strandweg is gelegen en waarvan zij in haar relatie tot [appellante 1 c.s.] in beginsel zelf de (financiële) consequenties dient te dragen.

17. Tot slot overweegt het hof nog dat evenmin slaagt de stelling van Strandweg dat [appellante 1 c.s.] onvoldoende belang had (en heeft) om zich tegen ontruiming te verzetten (incidentele grief 2 van Strandweg). De omstandigheid dat [appellante 1] jarenlang verliesgevend is geweest (volgens [appellante 1] c.s zelf in de eerste jaren met name vanwege de financiële crisis en in de jaren vanaf 2012 omdat het geen zin had in het gehuurde te investeren in verband met de aangekondigde, maar steeds uitgestelde renovatie) is daartoe onvoldoende. Dit betekent immers niet dat [appellante 1 c.s.] er geen belang bij had en heeft om in de nieuwbouw terug te keren, dan wel – indien dat echt niet mogelijk zou blijken te zijn – om alvorens te ontruimen in elk geval voldoende zekerheid te krijgen dat zij financieel gecompenseerd zal worden voor de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten.

18. De vordering van Strandweg is dus niet toewijsbaar. De grieven van Strandweg falen. Voor zover grief 2 van [appellante 1 c.s.] hiervoor niet al behandeld is, behoeft deze grief geen bespreking meer en dat geldt ook voor grief 7 van [appellante 1 c.s.]

19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Bij deze uitkomst past dat Strandweg als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties zal worden veroordeeld. [appellante 1] c.s heeft in appel gevorderd dat Strandweg zal worden veroordeeld tot vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten (grief 6). Dit komt neer op een reconventionele vordering. Zo’n vordering kan niet voor het eerst in appel worden ingesteld. Overigens zou er ook onvoldoende grond voor toewijzing hebben bestaan.

20. Het arrest zal, conform de vordering van de [appellante 1] , uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.





Beslissing


Het hof:


- vernietigt het bestreden vonnis van 27 september 2017;

- veroordeelt Strandweg in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van [appellante 1 c.s.] tot aan 27 september 2017 begroot op € 618,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat en in hoger beroep tot op heden begroot op € 1.978,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en € 1.611,- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.



Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.E.H.M. Pinckaers en F. van der Hoek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.