ECLI:NL:GHARL:2023:6135

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN




locatie Arnhem, afdeling civiel



zaaknummer gerechtshof 200.324.193 en 200.324.194
zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 287957 en 288076




arrest in kort geding van 18 juli 2023




in de zaak met nummer 200.324.193




JARW Onroerend Goed B.V.

die is gevestigd in Elsloo
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: JARW
advocaat: mr. J.G.H. Meijerink



tegen





[geïntimeerde]


die woont in [woonplaats1]
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. A.W. Tieman



en in de zaak met nummer 200.324.194




JARW Onroerend Goed B.V.

die is gevestigd in Elsloo
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: JARW
advocaat: mr. J.G.H. Meijerink



tegen





[geïntimeerde]


die woont in [woonplaats1]
en bij de rechtbank optrad als eiser
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. A.W. Tieman






1Het verloop van de procedure in hoger beroep


1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 23 mei 2023 heeft op 23 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.





2De kern van beide zaken


2.1.
JARW en [geïntimeerde] verschillen van mening over de uitleg van een overeenkomst waarbij aan [geïntimeerde] een recht op terugkoop van een boerderij met daarbij behorende grond is verleend. Volgens JARW is niet voldaan aan de overeengekomen voorwaarden voor terugkoop, volgens [geïntimeerde] wel.



2.2.


[geïntimeerde] heeft een melkveehouderij aan de [adres] in [woonplaats1] . Op 17 juli 2021 heeft [geïntimeerde] zijn boerderij aan voornoemd adres, met ongeveer 32 hectare grond (hierna: de boerderij) aan [naam1] B.V. verkocht voor € 1.000.000,-. In een overeenkomst van diezelfde datum is aan [geïntimeerde] onder voorwaarden het recht verleend de boerderij binnen de periode van één jaar na het passeren van de notariële leveringsakte en uiterlijk voor 1 september 2022 terug te kopen voor € 1.275.000,- (hierna: de terugkoopovereenkomst). De boerderij is door [naam1] B.V. ook op 17 juli 2021 onder dezelfde voorwaarden doorverkocht aan JARW. [naam2] is bestuurder en aandeelhouder van zowel [naam1] B.V. als JARW. Aan de zijde van [naam1] B.V. en JARW is steeds [naam3] (hierna: [naam3] ) van Rico Advies bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken geweest. Op 17 augustus 2021 is de boerderij door middel van een akte van kavelruil aan JARW geleverd. De boerderij is aan [geïntimeerde] in gebruik gegeven. De gemeente Haaksbergen heeft aan [geïntimeerde] meermaals een last onder dwangsom opgelegd, op de grond dat in strijd met de ter plaatse geldende regels wordt gehandeld. Ook aan JARW als eigenaar van de boerderij is een last onder dwangsom opgelegd.

[geïntimeerde] heeft op 27 juni 2022 schriftelijk een beroep gedaan op het recht op terugkoop. Bij brief van 19 juli 2022 is door [naam3] aan hem meegedeeld dat het beroep niet voldoet aan de overeengekomen voorwaarden. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld daaraan alsnog vóór 15 augustus 2022 of 1 september 2022 te voldoen. Op 31 augustus 2022 heeft [geïntimeerde] een schriftelijke verklaring van notaris [naam4] verstrekt, waarin deze verklaart € 1.411.418,50 te hebben ontvangen op zijn kwaliteitsrekening, bestemd om het terugkooprecht in september uit te kunnen oefenen. JARW heeft aan [geïntimeerde] laten weten dat het terugkooprecht niet rechtsgeldig is ingeroepen, dat het recht op gebruik daarmee is komen te vervallen en dat de boerderij moet worden ontruimd. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat het terugkooprecht wel rechtsgeldig is ingeroepen en dat JARW daaraan en aan de notariële (terug)levering medewerking moet verlenen. Hij heeft onder JARW beslag gelegd op de boerderij. [geïntimeerde] en JARW hebben op 5 december 2022 onder voorwaarden een minnelijke regeling getroffen. Deze regeling is niet uitgevoerd. JARW heeft [geïntimeerde] op 21 december 2022 in gebreke gesteld en een termijn van 8 dagen gegeven om de boerderij alsnog af te nemen. Bij brief van 30 december 2022 heeft JARW de terugkoopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.




2.3.
In de zaak met nummer 200.324.193 heeft JARW - kort gezegd - gevorderd dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] veroordeelt om de boerderij binnen één week na betekening van het vonnis te ontruimen en ontruimd te houden, versterkt met een dwangsom, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een contractuele boete van € 50.000,- en het onder haar gelegde beslag op te heffen met een verbod tot het opnieuw leggen van beslag. Ook vordert zij een gebruiksvergoeding van [geïntimeerde] vanaf 1 september 2022. Ter onderbouwing heeft JARW gesteld dat [geïntimeerde] niet aan de voorwaarden voor terugkoop heeft voldaan en de boerderij na het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn zonder recht en titel is blijven gebruiken. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van JARW afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de (inmiddels gewijzigde) vorderingen alsnog worden toegewezen.



2.4.
In de zaak met nummer 200.324.194 heeft [geïntimeerde] - kort gezegd - gevorderd dat de voorzieningenrechter JARW veroordeelt tot nakoming van de terugkoopovereenkomst, versterkt met een dwangsom. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij tijdig aan de voorwaarden voor terugkoop heeft voldaan. JARW heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. JARW is veroordeeld tot nakoming van de terugkoopovereenkomst door binnen 5 dagen na betekening van het vonnis volledige medewerking te verlenen aan de (terug)verkoop en levering van de boerderij door JARW aan [geïntimeerde] voor een koopsom van € 1.275.000,-, wat in ieder geval behelst dat JARW een notariële akte van koop en levering ondertekent, dan wel een daartoe strekkende notariële volmacht verleent. Aan deze verplichting heeft de voorzieningenrechter een dwangsom verbonden. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.





3Het oordeel van het hof



In de zaak met nummer 200.324.193 en de zaak met nummer 200.324.194





Spoedeisend belang



3.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering tot ontruiming en uit de omstandigheid dat een aan JARW als eigenaar van de boerderij opgelegde dwangsom onherroepelijk dreigt te worden. Deze vloeit voort uit een last onder dwangsom die door de gemeente Haaksbergen aan JARW als eigenaar van de boerderij is opgelegd in verband met geconstateerde overtredingen van [geïntimeerde] op het terrein rond de boerderij. Dat niet duidelijk is of de gemeente Haaksbergen de dwangsom bij JARW zal incasseren, zoals namens [geïntimeerde] op de zitting bij het hof is aangevoerd, doet aan het spoedeisende belang onvoldoende af.



Fiduciaverbod




3.2.

[geïntimeerde] voert als meest verstrekkende verweer aan, dat aan de grieven niet wordt toegekomen omdat JARW geen eigenaar van de boerderij is geworden. [geïntimeerde] zal in een nog te starten bodemprocedure het standpunt innemen dat de overeenkomsten van partijen in strijd zijn met het fiduciaverbod van art 3:84 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) en daarom nietig zijn. De koopovereenkomst en terugkoopovereenkomst hebben volgens hem niet de strekking de koop en verkoop van de boerderij te regelen, maar hebben louter als doel JARW zekerheid van terugbetaling of verhaal te verschaffen. De vorderingen van JARW veronderstellen dat zij eigenaar is geworden, terwijl dat niet het geval is. [geïntimeerde] is zich ervan bewust dat in kort geding geen constitutieve beslissing kan worden genomen en geen verklaring voor recht kan worden gegeven. Wel wil hij dat het hof bij zijn oordeel betrekt dat in de bodemprocedure een beroep op het fiduciaverbod zal worden gedaan.



3.3.
Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat de zaken om deze reden niet geschikt zijn voor behandeling in kort geding. Daarom zal het hof zich in het kader van dit kort geding een voorlopig oordeel moeten vormen over het beroep op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof acht het niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de overeenkomsten in strijd zijn met het fiduciaverbod. Uit de inhoud en strekking van de overeenkomsten kan niet worden afgeleid dat geen werkelijke overdracht van de boerderij is beoogd of overeengekomen. Daarbij betrekt het hof dat uit de terugkoopovereenkomst volgt dat het JARW volledig vrijstaat de boerderij aan een andere partij te verkopen, nadat het recht op terugkoop is vervallen (artikel 1.6).



Voorwaarden terugkooprecht




3.4.
JARW en [geïntimeerde] verschillen van inzicht over de uitleg die aan de in de terugkoopovereenkomst gestelde voorwaarden voor de uitoefening van het terugkooprecht moet worden gegeven en daarmee over de vraag of [geïntimeerde] aan die voorwaarden heeft voldaan. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. De uitleg is mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Het hof merkt nog op dat partijen hebben aangeboden nader bewijs te leveren over wat zij zijn overeengekomen en wat hun bedoeling is geweest. Als uitgangspunt geldt echter, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er hier reden is om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van partijen voorbij.



3.5.
Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat aan de voorwaarden voor het recht op terugkoop is voldaan en zal dit hierna toelichten.



3.6.
De terugkoopovereenkomst houdt - voor zover hier van belang - in dat het recht op terugkoop uitsluitend kan worden ingeroepen middels een schriftelijke verklaring per aangetekende post of per deurwaardersexploot waarin [geïntimeerde] verklaart dat hij van het terugkooprecht gebruik wenst te maken (artikel 1.1 aanhef en onder a). Daarbij moet een verklaring van een in Nederland ingeschreven bankinstelling van goede naam en faam worden gevoegd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] tot betaling in staat is (artikel 1.1 aanhef en onder b). Het terugkooprecht kan worden ingeroepen gedurende een periode van één jaar na het passeren van de notariële leveringsakte. In alle gevallen vervalt het terugkooprecht op 1 september 2022 (artikel 1.1 aanhef en onder e). Alle correspondentie moet worden verzonden naar het adres van [naam1] (artikel 1.1 aanhef en onder a en artikel 4.3).



3.7.
Op 27 juni 2022 heeft [geïntimeerde] aangetekend een handgeschreven brief verzonden, waarin - zo vindt het hof - ondubbelzinnig een beroep op het terugkooprecht is gedaan. De brief is verzonden naar de zaakwaarnemer van [naam1] B.V. en JARW, de heer [naam3] van Rico Advies. De adressering is niet in overeenstemming met artikel 1.1. aanhef en onder a en artikel 4.3 van de terugkoopovereenkomst. Voor zover JARW het standpunt inneemt dat het recht op terugkoop om die reden niet rechtsgeldig is ingeroepen, gaat het hof daaraan voorbij op dezelfde gronden als de voorzieningenrechter. JARW heeft erkend dat de brief haar tijdig heeft bereikt, zodat van benadeling geen sprake is. Het kan [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden ook niet worden tegengeworpen dat de aangetekende brief naar Rico Advies is verzonden. Rico Advies/ [naam3] heeft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten de gesprekken met [geïntimeerde] gevoerd, heeft de overeenkomsten opgesteld en was voor [geïntimeerde] de contactpersoon voor zowel JARW als [naam1] B.V.



3.8.
Bij de handgeschreven brief van 27 juni 2022 zat nog geen verklaring omtrent de financiering van de beoogde terugkoop. Volgens JARW is het terugkooprecht daarom niet al op die datum ingeroepen. Het hof ziet geen aanknopingspunten voor die uitleg. Het meezenden van een verklaring omtrent de financiering is geen vormvoorschrift voor het rechtsgeldig inroepen van het terugkooprecht. Door JARW zijn ook geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dit wel in die zin door partijen is bedoeld en dat dit voor [geïntimeerde] duidelijk had moeten zijn. Daarbij is van belang, dat onvoldoende is weersproken dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomsten niet rechtskundig is bijgestaan en dat over deze bepalingen niet is onderhandeld. Het betreft volgens JARW voorwaarden die zij standaard stelt. Naar voorlopig oordeel van het hof is het terugkooprecht dan ook tijdig, want voor het verstrijken van de daarvoor in artikel 1.1 aanhef en onder e van de terugkoopovereenkomst gestelde termijn, ingeroepen.



3.9.
Ook als de verklaring omtrent de financiering wél een vormvereiste zou zijn, is het terugkooprecht tijdig ingeroepen, doordat [geïntimeerde] op 31 augustus 2022 alsnog een dergelijke verklaring heeft verstrekt. Dat is weliswaar na het verstrijken van één jaar sinds de levering op 17 augustus 2021 middels de ondertekening van een akte van kavelruil, zoals JARW stelt, maar voor de in artikel 1.1 aanhef en onder e van de terugkoopovereenkomst genoemde vervaldatum van 1 september 2022. Op zitting is namens JARW toegelicht dat in deze bepaling voor het verval van het terugkooprecht bij twee momenten is aangeknoopt (de datum één jaar na notariële levering en 1 september 2022), omdat op het moment van ondertekening nog niet duidelijk was wat de leveringsdatum zou zijn. Het hof leidt hier uit af dat er geen keuze is gemaakt om de vervaldatum van 1 september 2022 door een eerdere leveringsdatum opzij te laten zetten, maar dat bedoeld is deze “in alle gevallen” als uiterste vervaldatum aan te houden. Het hof betrekt hierbij nog de inhoud van de brief van 19 juli 2022 van [naam3] . Daarin reageert [naam3] op de handgeschreven brief van 27 juni 2022 en wordt aan [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden alsnog een verklaring omtrent de financiering te verstrekken. In dat verband wordt onder andere de datum 15 augustus 2022 genoemd. Die datum is niet tot de terugkoopovereenkomst te herleiden. Volgens JARW is 17 augustus 2022 bedoeld, omdat er op dat moment één jaar na de levering is verstreken. Als dit al is bedoeld, is het de vraag welke betekenis daaraan moet worden toegekend, nu in de reactie van [naam3] ook uitdrukkelijk 1 september 2022 als vervaldatum wordt genoemd (“Indien u er niet in slaagt om uiterlijk vóór 1 september 2022, overeenkomstig het gestelde in artikel 1 van de terugkoopovereenkomst, een beroep op het recht van terugkoop te doen, vervalt het recht van terugkoop”). Ook gelet op de inhoud van deze brief heeft [geïntimeerde] mogen begrijpen dat afgifte van een verklaring voor 1 september 2022 tijdig was.



3.10.
De verklaring van 31 augustus 2022 is een schriftelijke verklaring van een notaris, die inhoudt dat er een bedrag van € 1.411.418,50 op de kwaliteitsrekening is ontvangen voor de uitoefening van het terugkooprecht door [geïntimeerde] . Volgens JARW voldoet deze verklaring niet aan de vereisten die daaraan in artikel 1.1 aanhef en onder b van de terugkoopovereenkomst worden gesteld, omdat het geen verklaring van een in Nederland ingeschreven bankinstelling van goede naam en faam is. [geïntimeerde] legt de nadruk op de voorwaarde dat wordt aangetoond dat hij in staat is al hetgeen hij verschuldigd is te betalen. Dat is volgens [geïntimeerde] met de verklaring van de notaris het geval, zodat wel aan de voorwaarde is voldaan.



3.11.
Volgens JARW is er tussen partijen bij het aangaan van de overeenkomst over deze voorwaarde gesproken. Ter nadere onderbouwing verwijst JARW naar een schriftelijke verklaring van [naam3] van 24 november 2022, waarin [naam3] in die zin heeft verklaard. Uit diezelfde verklaring volgt dat tussen partijen ook is gesproken over de mogelijkheid om de terugkoop uit eigen middelen van [geïntimeerde] te realiseren. Daaruit leidt het hof af dat de financieringsmogelijkheid niet beperkt was tot de specifiek omschreven mogelijkheid in artikel 1.1 aanhef en onder b van de terugkoopovereenkomst. Daarop wijst ook de inhoud van de brief van [naam3] van 19 juli 2022, waarin de mogelijkheid wordt opengelaten dat de financiering van de terugkoop zal plaatsvinden uit een door [geïntimeerde] te verkrijgen schadevergoeding. Uit de verklaring van [naam3] volgt verder niet dat is gesproken over het belang dat JARW heeft bij een financiering door een in Nederland ingeschreven bankinstelling, zoals JARW stelt en door [geïntimeerde] wordt weersproken. In het kader van dit kort geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat partijen hebben gesproken over het belang dat JARW heeft bij deze bepaling. [geïntimeerde] heeft dan ook niet hoeven begrijpen dat het JARW, zoals zij stelt, te doen was om een toets van de levensvatbaarheid van het bedrijf van [geïntimeerde] en om te voorkomen dat een derde er via een soortgelijke constructie met de winst vandoor zou gaan. Het hof komt tot het voorlopig oordeel dat [geïntimeerde] de bepaling in die zin mocht begrijpen dat door het beschikbaar hebben van de terugkoopsom op een kwaliteitsrekening van een in Nederland ingeschreven notaris, werd voldaan aan de bedoelde voorwaarde. Daaruit blijkt immers dat [geïntimeerde] kan terugbetalen. Daarbij betrekt het hof andermaal dat de overeenkomst door of namens JARW is opgesteld en dat onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat [geïntimeerde] niet was voorzien van rechtskundige bijstand. Dat [geïntimeerde] enige tijd heeft gehad om over de inhoud van de overeenkomst na te denken, doet aan het voorgaande niet af.



3.12.
JARW werpt nog op dat zij op het moment dat zij bekend werd met de verklaring van 31 augustus 2022 niet “kon vaststellen” of er daadwerkelijk geld bij een notaris beschikbaar was. Zij stelt echter niet dat dit onder de terugkoopovereenkomst een voorwaarde is. Het hof ziet ook niet in dat en waarom dit het geval zou zijn. Daarbij komt dat JARW niet onderbouwd heeft bestreden dát de verklaring van de notaris afkomstig is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is verder niet in te zien dat het voor de beoordeling van belang is dat de verklaring van de notaris mede was gericht aan een derde (Finance4Ondernemers), zoals JARW stelt. Het is immers duidelijk uit de verklaring dat deze ziet op de gelden die door [geïntimeerde] worden aangewend ten behoeve van het uitvoeren van het terugkooprecht van [geïntimeerde] . Anders dan JARW lijkt te veronderstellen, brengt ook de omstandigheid dat in de verklaring van de notaris staat dat het terugkooprecht in september 2022 zal worden uitgevoerd niet mee dat het terugkooprecht te laat is ingeroepen. Betaling van de terugkoopsom voor 1 september 2022 is niet een voorwaarde voor uitoefening van het recht op terugkoop. Bovendien kent de terugkoopovereenkomst een verplichting voor JARW om [geïntimeerde] aan te manen en een termijn van minimaal acht dagen voor nakoming te geven, alvorens het terugkooprecht komt te vervallen (artikel 1.4 aanhef en onder h).



3.13.
JARW wijst nog op artikel 1.1. aanhef en onder d waarin is opgenomen dat de notariële (terug)levering dient plaats te vinden binnen één maand na het inroepen van het Terugkooprecht. Zij lijkt te miskennen dat het hier gaat om een verplichting die op haar als eigenaar van de boerderij rust. Tot de notariële (terug)levering is het niet gekomen, doordat JARW zich op het standpunt heeft gesteld dat niet aan de voorwaarden voor het terugkooprecht is voldaan.



Minnelijke regeling




3.14.
JARW en [geïntimeerde] zijn op 5 december 2022 een minnelijke regeling overeengekomen die inhoudt dat [geïntimeerde] de terugkoopsom van € 1.275.000,- betaalt en daarbovenop een bedrag van € 125.000,-. Partijen zijn het inmiddels erover eens dat deze minnelijke regeling is komen te vervallen omdat niet aan de daarvoor gestelde vereisten is voldaan, zoals bleek ter zitting bij het hof. JARW kan aan de minnelijke regeling dan ook geen gevolgen (meer) verbinden voor haar vorderingen.



Ontbinding, artikel 1.4 aanhef en onder h en opschorting




3.15.
In dit hoger beroep neemt JARW tevens het standpunt in dat de terugkoopovereenkomst is ontbonden. Ter nadere onderbouwing van dat standpunt wijst JARW op een door haar op 21 december 2022 aan [geïntimeerde] gestuurde ingebrekestelling, gevolgd door een ontbindingsverklaring op 30 december 2022. [geïntimeerde] voert daartegen terecht aan dat JARW de minnelijke regeling en de terugkoopovereenkomst op één hoop gooit. Naar het voorlopig oordeel van het hof moet de ingebrekestelling zo worden begrepen dat zij betrekking had op de minnelijke regeling, nu daarin vooropgesteld wordt dat partijen zijn overeengekomen dat de boerderij zal worden overgedragen voor een bedrag van € 1.400.000,- (te weten de koopsom van € 1.275.000,- vermeerderd met een vergoeding van € 125.000,-). Voor zover [geïntimeerde] daarin een termijn van acht dagen wordt geboden om de boerderij af te nemen, heeft [geïntimeerde] mogen begrijpen dat JARW afname tegen betaling van voornoemd bedrag bedoelde. De ingebrekestelling zag daarmee op nakoming van een regeling die volgens beide partijen is komen te vervallen en had geen betrekking op de terugkoopovereenkomst. Dat heeft tot gevolg dat de buitengerechtelijke ontbinding van de terugkoopovereenkomst op 30 december 2022 geen doel heeft getroffen.



3.16.
Daarop strandt ook het beroep van JARW op artikel 1.4 aanhef en onder h van de terugkoopovereenkomst. Daarin is bepaald dat het terugkooprecht vervalt indien [geïntimeerde] enige betaling die hij uit hoofde van de terugkoopovereenkomst is verschuldigd niet of niet-tijdig betaalt, nadat hij daartoe is aangemaand en een termijn van acht dagen heeft gekregen om alsnog aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Aan [geïntimeerde] is op 21 december 2022 niet een termijn van acht dagen geven om te voldoen aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de terugkoopovereenkomst, maar om te voldoen aan de betalingsverplichting uit hoofde van de minnelijke regeling. Daarop heeft de hier bedoelde bepaling geen betrekking.



3.17.
Ten overvloede overweegt het hof dat het voorlopig oordeel dat aan de voorwaarden voor het terugkooprecht is voldaan, ook betekent dat JARW zich in september 2022 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat daaraan niet is voldaan. In het kader van dit kort geding is het hof van oordeel dat JARW op ondeugdelijke gronden ervoor heeft gekozen geen gebruik te maken van de bij de notaris beschikbare financiering. Daarmee is zij in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Ook dat staat in de weg aan de ontbinding van de terugkoopovereenkomst (art. 6:266 lid 1 BW). Dat de financier van [geïntimeerde] zich vervolgens heeft teruggetrokken, doet daaraan niet af, nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] onvoldoende zorg heeft betracht om de financiering voor de terugkoopsom te behouden (6:266 lid 2 BW). Op zitting is namens [geïntimeerde] toegelicht dat nog met de financier is gesproken, maar dat deze vanwege de extra eisen die JARW stelde in het kader van de minnelijke regeling is afgehaakt en dat ook nog steeds actief naar nieuwe financiering wordt gezocht. Anders dan JARW stelt is haar verzuim niet gezuiverd doordat in december 2022 (of nadien) een mogelijkheid tot terugkoop is geboden, omdat het daarbij nakoming van de minnelijke regeling en niet de terugkoopovereenkomst betrof.






In de zaak met nummer 200.324.193 verder





Gebruiksvergoeding en ongerechtvaardigde verrijking




3.18.
JARW grieft tegen de afwijzing van de door hem gevorderde vergoeding voor het gebruik van de boerderij. Hij stelt in dat verband dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] en vordert een schadevergoeding. De grief en vordering tot schadevergoeding bouwen voort op de veronderstelling dat [geïntimeerde] het terugkooprecht niet rechtsgeldig heeft ingeroepen, dan wel dat de terugkoopovereenkomst is ontbonden en dat [geïntimeerde] de boerderij daarom inmiddels zonder recht en titel gebruikt. Die veronderstelling is onjuist. Als gevolg van de gedragingen van JARW is naar het voorlopig oordeel van het hof de inhoud van de terugkoopovereenkomst ook wat betreft het gebruik nog onverkort van kracht. Op grond van artikel 2.3 is [geïntimeerde] voor het gebruik van de boerderij geen gebruiksvergoeding verschuldigd. Van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] is geen sprake, nu aan de eventuele verrijking van [geïntimeerde] een overeenkomst tussen partijen ten grondslag ligt. JARW heeft niet duidelijk gemaakt op welke andere grond [geïntimeerde] tot een gebruiksvergoeding zou zijn gehouden.



In de zaak met nummer 200.324.193 en de zaak met nummer 200.324.194 verder





De conclusie




3.19.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat JARW in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof JARW tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.



3.20.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).





4De beslissing


Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:




in de zaak met nummer 200.324.193




4.1.
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 9 februari 2023;



4.2.

veroordeelt JARW tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 783,- aan griffierecht
€ 4.314,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief IV)




4.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;



in de zaak met nummer 200.324.194





4.4.
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 9 februari 2023;



4.5.

veroordeelt JARW tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 343,- aan griffierecht
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II)




4.6.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;



en in de zaak met nummer 200.324.193 en in de zaak met nummer 200.324.193 verder





4.7.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;



4.8.
wijst af wat verder is gevorderd.


Dit arrest is gewezen door mrs. G.D. Hoekstra, G.R. den Dekker en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.


































Vaste rechtspraak sinds HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).


HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.