ECLI:NL:RBAMS:2024:9052

RECHTBANK Amsterdam


Civiel recht



Zaaknummer: C/13/726845 / HA ZA 22-1017




Vonnis van 21 augustus 2024




in de zaak van





[eiser] ,
wonende te [woonplaats 1],
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser],
advocaat: mr. H. den Besten,



tegen





1
[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats 2] (Engeland),2. de rechtspersoon naar buitenlands recht


[gedaagde 2] LTD,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Engeland),
gedaagde partijen,
hierna samen te noemen: [gedaagden], apart [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg.






1De procedure


1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 november 2022 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- het tussenvonnis van 24 april 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 juli 2024 met de daarin genoemde stukken.



1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.





2De feiten


2.1.
In maart 2021 is een “Tri Partite Service Level Agreement” (hierna: de tripartiete overeenkomst) tot stand gekomen tussen Coeus Capital B.V. (hierna: Coeus) Scandinavian Capital Markets AB en [gedaagde 2] . [gedaagde 1] is bestuurder van [gedaagde 2] . Coeus is de tripartiete overeenkomst aangegaan in haar hoedanigheid van beheerder van het beleggingsfonds Coeus Capital Diversified Currency Fund (hierna: het Fonds), een hedgefond gericht op valutahandel. [eiser] en dhr. [naam] (hierna: [naam]) zijn bestuurders van Coeus. Het Fonds is eigendom van de Stichting Juridisch Eigenaar Coeus Capital Diversified Currency Fund (hierna: de Stichting). Beleggers kunnen via de Stichting participeren in het Fonds. [eiser] is één van de participanten.



2.2.
In de tripartiete overeenkomst is bepaald dat [gedaagde 2] het geld van het Fonds zal investeren. In de tripartiete overeenkomst hebben partijen ook afgesproken dat [gedaagde 2] mag handelen tot een verlies van 3% per dag, 5% per week en 10% per maand, met een maximum verlies van 30% ten opzichte van de hoogste bereikte waarde. Deze afspraken worden een “stop-loss” genoemd.



2.3.
In de tripartiete overeenkomst is verder een bepaling opgenomen dat partijen ervoor kiezen geschillen voor te leggen aan de Nederlandse rechter onder toepassing van Nederlands recht.



2.4.
De waarde van het Fonds ten tijde van het sluiten van de tripartiete overeenkomst was $ 376.000,00. Eind maart 2021 is [gedaagde 2] gestart met handelen met de middelen van het Fonds.



2.5.
Op 16 en 22 juni 2021 is er telefonisch contact geweest tussen Coeus en [gedaagde 2] . Daarin is onder meer gesproken over het ontstaan van verliezen boven de stop-loss drempels en de manier hoe daarmee in het vervolg moet worden omgegaan. Teneinde de verliezen in het Fonds in te lopen wordt afgesproken dat in het vervolg alleen de maandelijks stop-loss van 10% zal worden gehanteerd.



2.6.
Bij brief van 24 juni 2021 heeft Coeus [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld omdat zij de stop-loss niet zou hebben gerespecteerd. Coeus heeft [gedaagde 2] gesommeerd om actie te ondernemen om het verlies te beperken danwel ongedaan te maken, en om in het vervolg te handelen in lijn met de gemaakte afspraken van de tripartiete overeenkomst. [gedaagden] heeft op deze brief niet gereageerd.



2.7.

[eiser] heeft op 28 juni 2021 een e-mail gestuurd naar de administrateur van het Fonds waarin staat dat het Fonds een vordering heeft op [gedaagden] vanwege het niet respecteren van de stop-loss afspraken en dat deze vordering in de administratie van het Fonds moet worden geactiveerd. [eiser] heeft verder geschreven dat hij ten opzichte van het Fonds zelf garant zal staan voor die vordering (hierna: de garantie).



2.8.

[eiser] heeft vervolgens diverse malen telefonisch contact met [gedaagde 1] gehad. Van die gesprekken stuurt hij per e-mail samenvattingen naar [gedaagde 1], met de vraag of [gedaagde 1] de juistheid van de samenvattingen kan bevestigen. [gedaagde 1] antwoordt enkele keren bevestigend.


2.8.1.
Op 9 augustus 2021 heeft Coeus geschreven dat [gedaagden] aansprakelijk is voor het verlies, zijnde het verschil tussen de huidige waarde van het Fonds en de startwaarde van $ 376.000,00 en dat [gedaagde 1] aan de telefoon zou hebben aangegeven dat hij dat verlies graag op eigen risico wil goedmaken en dat hij aansprakelijkheid erkende. [gedaagde 1] heeft daarop op 11 augustus 2021: “Noted, confirmed, and agreed to”, geantwoord.



2.8.2.
Op 30 september 2021 heeft [eiser] aan [gedaagden] geschreven dat hij waardeert dat [gedaagden] bereid is om het verschil/verlies van bijna $ 190.000,00 te betalen, maar dat hij ook nog een maand de tijd krijgt om het gat te dichten of het verlies voor hemzelf te verkleinen. [gedaagden] heeft daarop op 5 oktober 2021 “This is fully agreed” geantwoord.



2.8.3.
Op 3 november 2021 heeft [eiser] geschreven dat [gedaagden] een bedrag van $ 215.753,00 moest betalen, waarop [gedaagden]: “This is agreed upon and confirmed”, heeft geantwoord.




2.9.
Het Fonds bleef aan waarde verliezen en op 12 november 2021 heeft Coeus opdracht gegeven om het account te sluiten. Het verlies op dat moment bedroeg (ten opzichte van de startwaarde) $ 223.680,00.



2.10.
Op 3 december 2021 heeft [eiser] – samengevat – naar [gedaagden] geschreven dat [gedaagde 1] percelen land in eigendom heeft in Cyprus en dat hij bezig is om de percelen te verkopen. Ook zou [gedaagde 1] gaan deelnemen in een fonds en is hij bereid de winst daaruit deels te gebruiken om het Fonds te betalen. Ook heeft [eiser] geschreven dat hij juridische stappen zou gaan ondernemen. [gedaagden] heeft daarop “confirmed” geantwoord.



2.11.
De waarde van het Fonds is in juli 2022 onder de participanten verdeeld. Als gevolg van zijn garantstelling (zie hiervoor rov. 2.7) was de uitkering aan [eiser] € 218.994 (het euro equivalent van $ 223.680) lager dan de intrinsieke waarde van zijn participatie om dat moment.





3Het geschil


3.1.

[eiser] vordert - samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:


$ 223.680,00, vermeerderd met wettelijke (handels)rente vanaf de dagvaarding,


€ 2.893,40 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagvaarding,


de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.





3.2.
Na toelichting ter zitting begrijpt de rechtbank dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt dat met [gedaagden] is overeengekomen dat [gedaagden] het verlies aan het Fonds zou vergoeden. [gedaagde 1] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst. De schade is gelijk aan het bedrag dat [eiser] uit hoofde van de door hem afgegeven garantie aan het Fonds (door middel van verrekening met de aan [eiser] toekomende uitkering op zijn eigen participaties) heeft moeten voldoen.



3.3.

[gedaagden] voert verweer. [gedaagden] betwist de bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van deze vordering en concludeert overigens tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.



3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.






4De beoordeling


4.1.

[gedaagden] heeft de bevoegdheid van de rechtbank ter zitting betwist. Dit is weliswaar na het nemen van de conclusie van antwoord maar met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat [eiser] de grondslag van de vordering ter zitting heeft gewijzigd. Waar in de dagvaarding de vordering werd gegrond op (toerekenbare tekortkoming in de) nakoming van de tripartiete overeenkomst – waar [eiser] geen partij bij is – heeft hij ter zitting desgevraagd toegelicht dat het gaat om het niet nakomen van de (al dan niet mondelinge) afspraak dat [gedaagden] het verlies aan het Fonds zou vergoeden. Nu [gedaagden] niet eerder de mogelijkheid heeft gehad de bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van die vordering te betwisten, heeft [gedaagden] dat ter zitting dus tijdig gedaan. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of zij bevoegd is en welk recht van toepassing is.



Rechtsmacht




4.2.

[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een gestelde overeenkomst tussen het Fonds en [gedaagden] Omdat [gedaagden] in Engeland woont althans gevestigd is, heeft deze zaak een internationaal karakter.



4.3.
De rechtbank dient in dit geval haar bevoegdheid te toetsen op basis van Nederlands internationaal privaatrecht. Artikel 6 lid a Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst, indien de verbintenis die aan de eis of het verzoek ten grondslag ligt, in Nederland is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Om te bepalen waar de verbintenis moet worden uitgevoerd heeft de wetgever aansluiting beoogd bij de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie die bepaalt dat de plaats van uitvoering van de verbintenis moet worden vastgesteld overeenkomstig het recht dat op deze verbintenis van toepassing is.



4.4.
Het voorgaande betekent dat de Nederlandse rechter aan de hand van Nederlands internationaal privaatrecht vast moet stellen welk recht de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenis beheerst en aan de hand van dit recht de plaats van uitvoering moet bepalen.



Toepasselijk recht




4.5.
Welk recht van toepassing is op de gestelde overeenkomst moet in dit geval worden beoordeeld naar Nederlands internationaal privaatrecht. Artikel 10:154 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van de Rome I-verordening vallen en die als verbintenissen uit overeenkomst kunnen worden aangemerkt, de Rome I-verordening van overeenkomstige toepassing is.



4.6.
In artikel 4 van de Rome I-verordening is in lid 2 bepaald dat de overeenkomst beheerst wordt door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. [gedaagden] heeft betoogd dat Engels recht zodoende van toepassing is. De kenmerkende prestatie van de gestelde overeenkomst is immers betaling van een geldsom. [gedaagden] zou die betaling moeten uitvoeren en haar gewone verblijfplaats is Engeland, aldus [gedaagden]



4.7.
In lid 3 van artikel 4 van de Rome I-verordening is bepaald dat indien uit alle omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (ook wel accessoire aanknoping genoemd). [eiser] heeft betoogd dat Nederlands recht zodoende van toepassing is. Er is sterke verbondenheid tussen de gestelde overeenkomst en de tripartiete overeenkomst en dat maakt dat nauwe verbondenheid is met Nederland; in die overeenkomst is immers een forum- en rechtskeuze gemaakt voor de Nederlandse rechter en Nederlands recht (zie hiervoor rov. 2.3), aldus [eiser].



4.8.
De rechtbank stelt voorop dat de gestelde overeenkomst kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst. De gestelde overeenkomst is volgens [eiser] immers gesloten ter compensatie van verlies van het Fonds dat zou zijn ontstaan doordat [gedaagden] de stop-loss afspraken in de tripartiete overeenkomst niet zou hebben gerespecteerd. Los van de vraag of de betaling onder de gestelde overeenkomst de kenmerkende prestatie is, kan bij een vaststellingsovereenkomst accessoire aanknoping een rol spelen. Dit is het geval wanneer de overeenkomst bijvoorbeeld voortbouwt op een andere overeenkomst waarover een geschil is gerezen en de vaststellingsovereenkomst wordt gesloten ter beëindiging van dat geschil. De gestelde overeenkomst vloeit voort uit een geschil ten aanzien van de nakoming van de tripartiete overeenkomst. Vast staat dat in die tripartiete overeenkomst een rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht. Zodoende is de rechtbank van oordeel dat deze rechtskeuze doorwerkt in de vaststellingsovereenkomst die ten grondslag ligt aan de vordering die hier voor ligt en dat dus Nederlands recht daarop van toepassing is.



Rechtsmacht




4.9.
Het voorgaande betekent dat naar Nederlands recht bepaald moet worden wat de plaats van uitvoering van de verbintenis is. In artikel 6:116 BW is bepaald dat een betaling wordt gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser op het tijdstip van betaling. Dat betekent dat Amsterdam de plaats van uitvoering is. De rechtbank is dus zowel absoluut als relatief bevoegd en komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Bij deze stand van zaken heeft [eiser] geen belang bij zijn verzoek tot het nemen van een nadere akte over dit onderwerp.



Geen causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gevorderde schade




4.10.

[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat tussen het Fonds en [gedaagden] een overeenkomst tot stand is gekomen waarin zij zich heeft verbonden tot compensatie van het verlies van het Fonds dat is veroorzaakt door het niet naleven van de stop-loss afspraken. Die overeenkomst zou volgen uit de e-mailwisselingen zoals opgesomd in rov. 2.8 tot en met 2.8.3 en 2.10 en de daaraan ten grondslag liggende telefoongesprekken. Nu [gedaagden] dat verlies niet aan het Fonds heeft voldaan, heeft [eiser] schade geleden. Die schade bestaat uit het bedrag dat [eiser] aan het Fonds heeft moeten voldoen uit hoofde van de door hem aan het Fonds afgegeven garantie (zie hiervoor rov. 2.7). Die schade moet [gedaagden] vergoeden, aldus [eiser].



4.11.

[gedaagden] heeft betwist dat de gestelde overeenkomst bestaat, althans dat [eiser] op grond daarvan vorderingsgerechtigd is. Zij heeft ook betwist dat [eiser] schade heeft geleden en dat de gevorderde schade in causaal verband staat tot de gestelde tekortkoming.



4.12.

In de situatie dat de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de door [eiser] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen (hetgeen in het midden blijft), dan geldt dat die overeenkomst volgens de verklaring van partijen ter zitting inhoudt dat [gedaagden] heeft toegezegd dat zij zou overgaan tot terugbetaling van het verlies aan het Fonds. [eiser] heeft in dat licht onvoldoende toegelicht hoe het niet nakomen van die afspraak ten behoeve van het Fonds tot schade bij [eiser] heeft geleid. Dat het Fonds de door [eiser] gestelde garantie heeft ingeroepen, is daartoe niet voldoende. Het stellen van de garantie kan, anders dan [eiser] heeft betoogd, namelijk niet (mede) zijn ingegeven door de uitlatingen van [gedaagden] waar [eiser] de gestelde overeenkomst op baseert. Die uitlatingen (zie hiervoor rov. 2.8 tot en met 2.8.3 en 2.10) zijn immers pas gedaan nadat [eiser] zich al garant had gesteld ten opzichte van het Fonds voor verliezen uit hoofde van het niet naleven van de stop-loss afspraken. De inhoud van de telefoongesprekken van 16 en 21 juni 2021, ook als [eiser] in zijn - door [gedaagden] betwiste - weergave daarvan wordt gevolgd, kan niet tot de gestelde overeenkomst hebben geleid. In de weergave van [eiser] zou [gedaagden] in die gesprekken hebben erkend de stop-loss afspraken bewust te hebben genegeerd en dat daardoor verlies is geleden, waarna er afspraken zijn gemaakt over de beleggingswijze waarmee dit verlies weer goed gemaakt zou kunnen worden (verruiming van de stop-loss afspraken zie rov. 2.5). Daaruit valt niet af te leiden dat in het geval dat niet zou lukken, [gedaagden] dat verlies aan het Fonds zou vergoeden.
Uit het voorgaande vloeit voor dat [gedaagden] dan ook terecht heeft aangevoerd dat de garantstelling los van haar staat.
Dat [eiser] zich tot die garantstelling gedwongen voelde om het Fonds aantrekkelijk te houden voor potentiële participanten (marketability), is een commerciële keuze geweest van [eiser] waarbij [gedaagden] geen betrokkenheid heeft gehad. Bij deze stand van zaken ontbreekt het vereiste conditio sine qua non verband tussen de gestelde tekortkoming en de gevorderde schade.




4.13.
Voor zover de rechtbank uit de stellingen van [eiser] moet begrijpen dat hij zich er (ook) op beroept dat de vordering die het Fonds op grond van de gestelde overeenkomst althans de tripartiete overeenkomst op [gedaagden] zou hebben op [eiser] is overgegaan, is dat onvoldoende toegelicht. In het licht van het verweer van [gedaagden] dat [eiser] niet vorderingsgerechtigd is, had het op de weg van [eiser] gelegen om onderbouwd toe te lichten op welke wijze hij die vordering zou hebben verkregen. Het inroepen van de garantie van [eiser] door het Fonds is daarvoor niet voldoende. Voor overdracht van een eventuele vordering van het Fonds op [gedaagden] aan [eiser] is een tussen het Fonds en [eiser] opgemaakte akte vereist en gesteld noch gebleken dat hieraan is voldaan (artikel 3:94 BW).



4.14.
Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] wordt afgewezen.




Proceskosten




4.15.

[eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagden] worden begroot op:









- griffierecht


€


5.737,00







- salaris advocaat


€


5.428,00


(2,00 punten × € 2.714,00)




- nakosten


€


178,00


(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)




Totaal


€


11.343,00













5De beslissing


De rechtbank



5.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,



5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 11.343,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,



5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.


Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, rechter, bijgestaan door mr. L. Schwalb, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2024.




Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)