ECLI:NL:RBAMS:2020:3178

vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM


Afdeling privaatrecht





zaaknummer / rolnummer: C/13/671160 / HA ZA 19-911




Vonnis van 1 juli 2020




in de zaak van



de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PDLE GESTION B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,



tegen



de coöperatie

DE COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam.



Partijen zullen hierna PDLE Gestion en Rabobank worden genoemd.





1De procedure

1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:


de dagvaarding van 7 augustus 2019, met producties,


de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties,


het tussenvonnis van 22 januari 2020, waarbij de zaak is verwezen voor conclusie van antwoord in reconventie en tevens een mondelinge behandeling is bepaald,


het proces-verbaal van de mondelinge Skype-behandeling van 14 mei 2020, met de daarin genoemde processtukken,


de brief van 28 mei 2020 van PDLE Gestion in reactie op het proces-verbaal.





1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.





2De feiten


2.1.
Op 23 november 2005 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), handelend als een eenmanszaak met zijn scheepvaartonderneming, in verband met de wens om zijn renterisico’s op de bij Rabobank aan te trekken financiering af te dekken, een “Treasury Inventarisatie Formulier” (hierna: TIF) ingevuld en ondertekend. Hij is op dezelfde dag met Rabobank daarnaast de Overeenkomst Financiële Derivaten met bijbehorende bijlagen en de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (hierna: OFD), aangegaan. Verder heeft [naam 1] op 23 november 2005 een forward starting renteswap bij Rabobank afgesloten, ingaande op 1 januari 2007 tot 1 januari 2012 met een vaste rentepercentage van 3,57% en een initiële hoofdsom van € 2 miljoen (hierna: Renteswap I). Het aangaan van deze renteswap is door Rabobank bij brief van 23 november 2005 bevestigd. Deze bevestiging is op 9 december 2005 door [naam 1] voor akkoord ondertekend.



2.2.
In 2006 heeft [naam 1] [naam bedrijf 1] B.V. (hierna: [naam bedrijf 1] ) opgericht en is hij, via [naam bedrijf 2] B.V., indirect aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf 1] geworden. Bij de oprichting heeft [naam 1] zijn eenmanszaak ingebracht in [naam bedrijf 1] . In juni 2006 heeft Rabobank aan [naam bedrijf 1] voor de aankoop van een nieuw te bouwen koppelverband twee financieringen verstrekt voor een bedrag van in totaal € 3,1 miljoen, met een variabele rente gebaseerd op het 3-maands Euribor tarief.



2.3.
Op 18 juni 2007 heeft [naam bedrijf 1] telefonisch een forward starting renteswap bij Rabobank afgesloten met een looptijd van 1 juli 2008 tot 1 juli 2015, met een vast rentepercentage van 5,02% en een initiële hoofdsom van € 2,9 miljoen (hierna: Renteswap II). Op 29 juni 2007 heeft [naam bedrijf 1] een TIF ingevuld en ondertekend. Op 20 juli 2007 is zij een OFD aangegaan.



2.4.
Naar aanleiding van een financieringsaanvraag van mevrouw [naam 2] en de heer [naam 3] , in hun hoedanigheid van (voormalig) vennoten van [naam bedrijf 3] VOF (hierna: [naam 3] ), in verband met de aankoop van een koppelverband, heeft Rabobank op 13 november 2007 aan haar een offerte uitgebracht. Deze offerte bestond uit drie geldleningen van in totaal € 2.842.000,00 met een looptijd van ongeveer 12 jaar. Het rentetype betrof het 1-maands Euribor tarief, verhoogd met een opslag van 1,15%. Dit voorstel is op 21 januari 2008 door [naam 3] geaccepteerd.



2.5.
Op 6 december 2007 heeft [naam 3] een TIF ingevuld en ondertekend. Daarnaast is [naam 3] met Rabobank op dezelfde dag de OFD aangegaan. Eveneens op 6 december 2007 heeft [naam 3] telefonisch met Rabobank een forward starting renteswap afgesloten, ingaande op 1 februari 2008 en eindigend op 1 februari 2018, met een vast rentepercentage van 4,495% en een hoofdsom van € 2.410.000,00 (hierna ook: Renteswap [naam 3] ). Het aangaan van deze renteswap is door Rabobank op dezelfde dag bevestigd en deze bevestiging is op 29 april 2008 door [naam 3] voor akkoord ondertekend.



2.6.
In april 2008 heeft [naam bedrijf 1] het bestaande koppelverband verkocht en de door Rabobank aan haar verstrekte financiering van in totaal € 3,1 miljoen afgelost. Rabobank heeft naar aanleiding van een nieuwe financieringsaanvraag van [naam bedrijf 1] op 6 mei 2008 een offerte aan haar uitgebracht. De offerte betrof een financiering van € 17,2 miljoen, bestaande uit een 17-jarige Euriborlening van € 5,35 miljoen en een 17-jarige Euriborlening met een hoofdsom van € 11,4 miljoen, alsook een krediet in rekening-courant van € 450.000,00. Het rentetype betrof het 3-maands Euribor tarief, verhoogd met een opslag van 1,10%. Dit financieringsvoorstel is door [naam bedrijf 1] op 15 mei 2008 ondertekend.



2.7.
Rabobank heeft bij voormelde financiering als voorwaarde gesteld dat [naam bedrijf 1] 80% van het renterisico zou afdekken. [naam bedrijf 1] is daarom op 9 juni 2008, na opnieuw een TIF te hebben ondertekend en de OFD te zijn aangegaan, telefonisch een forward starting renteswap aangegaan met een looptijd van 1 oktober 2009 tot 1 oktober 2017, met een vast rentepercentage van 4,86% en een initiële hoofdsom van € 3,5 miljoen (hierna: Renteswap III).



2.8.
Op 1 januari 2012 eindigde de looptijd van Renteswap I.



2.9.

[naam 3] heeft als gevolg van financiële problemen in overleg met Rabobank haar bedrijfsactiviteiten beëindigd, in verband waarmee Rabobank de financiering bij brief van 31 mei 2012, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, heeft opgezegd. Met het beëindigen van de financiering heeft Rabobank tevens Renteswap [naam 3] beëindigd. De negatieve marktwaarde van deze renteswap bedroeg op dat moment € 212.700,00.



2.10.
Met het beëindigen van de financieringen en Renteswap [naam 3] resteerde een totaalbedrag van € 2.665.311,65 aan openstaande vorderingen. Op 13 juni 2013 heeft Rabobank met [naam 2] een vaststellingsovereenkomst tot niet-invordering gesloten. In artikel 8, aanhef en onder a, van deze overeenkomst staat:


“7. De bank verklaart dat na ontvangst van de onder artikel 2 genoemde betaling, de alsdan geldende restant-vordering buiten invordering zal worden gesteld.



8. Partijen verklaren dat de onderhavige overeenkomst wordt aangegaan onder de navolgende - elk voor zich - ontbindende voorwaarden:
a) dat de debiteur bij ondertekening dezer akte eigen vermogen blijkt te bezitten, anders dan de inboedel als bedoeld in artikel 3:5 BW en de in art. 6 vermelde goederen;”.




2.11.
Bij brief van 6 maart 2014 heeft Rabobank, naar aanleiding van de uitdrukkelijke wens van [naam bedrijf 1] om de bedrijfsactiviteiten te staken wegens financiële problemen, de financieringsrelatie met [naam bedrijf 1] opgezegd met een opzegtermijn van twee maanden. Bij brief van 26 maart 2014 heeft Rabobank Renteswap II, met een negatieve marktwaarde van € 92.950,00 en Renteswap III, met een negatieve marktwaarde van € 541.000,00, ook beëindigd. Na het uitwinnen van zekerheden door Rabobank, resteert er nog een schuld van € 5.158.792,96 van [naam bedrijf 1] jegens Rabobank.



2.12.
Op 1 augustus 2016 heeft PDLE Gestion van [naam 3] middels akte van cessie haar vordering op Rabobank overgenomen uit hoofde van Renteswap [naam 3] . Deze akte is op 2 augustus 2016 ter registratie aangeboden bij de Belastingdienst.



2.13.
Eveneens op 1 augustus 2016 heeft PDLE Gestion van [naam bedrijf 1] middels akte van cessie haar vordering op Rabobank, uit hoofde van de door haar met Rabobank gesloten Renteswap I, II en III, overgenomen. Ook deze akte is op 2 augustus 2016 bij de Belastingdienst ter registratie aangeboden.



2.14.
Bij brieven van 20 maart 2018 en 17 april 2018 aan Rabobank heeft PDLE Gestion Renteswap [naam 3] respectievelijk Renteswap I, II en III (hierna tezamen: de Renteswaps) buitengerechtelijk vernietigd.





3Het geschil
in conventie

3.1.
PDLE Gestion vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (primair) voor recht verklaart dat PDLE Gestion de Renteswaps bij brieven van 20 maart 2018 en 17 april 2018 terecht heeft vernietigd, althans de Renteswaps alsnog vernietigt en (zowel primair als subsidiair) Rabobank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 497.476,06 en € 1.901,574,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Rabobank in de kosten.



3.2.
PDLE Gestion legt op de eerste plaats aan haar vordering ten grondslag dat [naam bedrijf 1] en [naam 3] bij de totstandkoming van de Renteswaps hebben gedwaald. Rabobank heeft haar mededelingsplicht geschonden door na te laten hen te wijzen op het risico dat zij, ten opzichte van de situatie dat zij de Renteswaps niet hadden afgesloten, geconfronteerd konden worden met extra rentelasten. Zo heeft Rabobank geen scenario geschetst waarbij de Euribor zou dalen en wat een dergelijke daling voor consequenties met zich zou brengen. Ook heeft Rabobank nagelaten om minder risicovolle producten zoals een vastrentende lening of een rentecap aan [naam bedrijf 1] en [naam 3] te presenteren en om hen te wijzen op de financiële gevolgen van voortijdige beëindiging van de Renteswaps. Indien Rabobank [naam 3] en [naam bedrijf 1] wel op de genoemde risico’s zou hebben gewezen en zij daardoor wel een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad, zouden zij de Renteswaps niet zijn aangegaan. Voorts legt PDLE Gestion aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank is tekortgeschoten in nakoming van haar zorgplicht door nimmer aan te geven dat, in het geval de variabelrentende financiering voortijdig wordt beëindigd, de Renteswaps doorlopen, waardoor er een overhedge ontstaat en [naam bedrijf 1] en [naam 3] bij beëindiging van de Renteswaps geconfronteerd konden worden met een aanzienlijke negatieve marktwaarde. De door Rabobank geadviseerde Renteswaps zijn aldus geen adequaat rentederivaat voor het door [naam bedrijf 1] en [naam 3] beoogde doel, te weten het voorkomen van de nadelige gevolgen van een mogelijke rentestijging.



3.3.
Rabobank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Samengevat voert Rabobank onder meer aan dat wilsrechten (zoals het recht om te vernietigen wegens dwaling) niet kunnen worden overgedragen, omdat het geen goederen zijn. PDLE Gestion kan de Renteswaps dan ook niet (buitengerechtelijk) vernietigen. Verder hebben [naam bedrijf 1] en [naam 3] ieder een aanzienlijke vordering aan Rabobank onbetaald gelaten, die de door PDLE Gestion gepretendeerde schade ruimschoots overstijgt. Rabobank beroept zich op verrekening van een eventuele vordering van PDLE Gestion met haar veel hogere tegenvorderingen genoemd onder 2.10 en 2.11. Daarnaast doet Rabobank een beroep op verjaring en stelt zij dat [naam bedrijf 1] en [naam 3] niet tijdig hebben geklaagd.



3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.



in reconventie




3.5.
Onder de voorwaarde dat de vordering van PDLE Gestion (deels) wordt toegewezen en het beroep van Rabobank op verrekening (in conventie) wordt afgewezen, vordert Rabobank dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat Rabobank de vordering van PDLE Gestion op Rabobank heeft voldaan door verrekening, met veroordeling van PDLE Gestion in de kosten vermeerderd met de wettelijke rente.



3.6.
PDLE Gestion voert verweer.



3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.





4De beoordeling


in conventie


Verrekening



4.1.
Rabobank voert aan dat de eventuele vordering van PDLE Gestion op haar uit hoofde van de Renteswaps door verrekening teniet is gegaan. Rabobank had per 13 juni 2013 een vordering op [naam 3] van € 2.665.311,65. De niet-invorderingsovereenkomst staat aan een beroep op verrekening niet in de weg, omdat [naam 3] , indien sprake zou zijn van een vordering tot schadevergoeding, ten tijde van deze overeenkomst beschikte over eigen vermogen als bedoeld in artikel 8 onder a) van de overeenkomst. Ten aanzien van [naam bedrijf 1] geldt dat eveneens aan de vereisten van verrekening is voldaan, nu Rabobank per 6 maart 2014 een uitstaande vordering op [naam bedrijf 1] had van € 5.158.792,96, een bedrag dat haar gestelde schade ver te boven gaat. Aldus is volgens Rabobank de vermeende vordering van PDLE Gestion uit hoofde van de Renteswaps door verrekening tenietgegaan.



4.2.
PDLE Gestion stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de vordering van Rabobank op [naam 3] buiten invordering wordt gesteld, waardoor de vordering van Rabobank niet langer rechtens afdwingbaar was en derhalve niet verrekend mag worden. PDLE Gestion doet in deze ook een beroep op het bepaalde in artikel 6:132 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verder is niet voldaan aan de connexiteitseis zoals bepaald in artikel 6:130 BW. Immers, de vordering van Rabobank op [naam bedrijf 1] en [naam 3] vloeit voort uit de verstrekte financieringen, terwijl de vordering van [naam bedrijf 1] en [naam 3] voortvloeit uit de schending van de zorgplicht door Rabobank. Daar komt nog bij dat het nalaten van Rabobank om [naam bedrijf 1] en [naam 3] op niet mis te verstane wijze en indringend te wijzen op de nadelen van de Renteswaps, dient te worden aangemerkt als opzettelijk handelen in de zin van artikel 6:135 BW.



4.3.
In artikel 6:127, tweede lid BW is bepaald dat een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening heeft, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Is een vordering onder bijzondere titel overgegaan, dan is de schuldenaar op grond van artikel 6:130, eerste lid BW bevoegd ondanks de overgang ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden.



4.4.
Tussen partijen is niet langer in geschil dat de door [naam 1] afgesloten Renteswap I in het vermogen van [naam bedrijf 1] is gekomen doordat hij bij de oprichting van [naam bedrijf 1] zijn eenmanszaak heeft ingebracht in [naam bedrijf 1] . Dit betekent dat de gestelde vordering uit hoofde van deze renteswap door [naam bedrijf 1] op 2 augustus 2016 rechtsgeldig is gecedeerd aan PDLE Gestion. Evenmin in geschil is dat Rabobank een vordering op [naam bedrijf 1] heeft van € 5.158.792,96 die reeds voor deze cessie aan Rabobank is opgekomen en opeisbaar is geworden. Dit betekent dat Rabobank op grond van artikel 6:127, tweede lid BW gelezen in samenhang met artikel 6:130, eerste lid BW, bevoegd is haar vordering in verrekening te brengen. De vraag of de gecedeerde vordering en de tegenvordering al dan niet uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, behoeft dan ook geen nadere bespreking.



4.5.
Ten aanzien van de vordering van Rabobank op [naam 3] van € 2.665.311,65 geldt dat partijen een niet-invorderingsovereenkomst zijn overeengekomen. Een redelijke uitleg van deze overeenkomst, waaronder het bepaalde in artikel 8, aanhef en onder a (zie 2.10.), tegen de achtergrond van de ‘Haviltex’-maatstaf, brengt mee dat de niet-invorderingsovereenkomst een beroep van Rabobank op verrekening niet in de weg staat. De eventuele vordering van [naam 3] uit hoofde van de zorgplichtschending heeft te gelden als eigen vermogen in de zin van eerder genoemde bepaling, hetgeen betekent dat de ontbindende voorwaarde zou intreden, indien deze vordering zou blijken te bestaan. Het kan immers niet de bedoeling van partijen zijn geweest dat [naam 3] , die geen verhaal bood, na de buiten invordering-verklaring van haar miljoenenschuld nog recht zou hebben op enige vergoeding van Rabobank zonder dat Rabobank zich zou mogen beroepen op verrekening. Evident is dat als partijen destijds een dergelijke situatie hadden voorzien of besproken, deze vordering in het licht van de onbetaald gelaten schuld zou zijn betrokken in de regeling. Rabobank is derhalve bevoegd haar vordering, die dateert van vóór de cessie van 2 augustus 2016, op [naam 3] in verrekening te brengen. Een beroep op artikel 6:132 BW kan PDLE Gestion daarom niet baten. Een redelijke uitleg brengt voorts mee dat de gevolgen van het intreden van de ontbindende voorwaarde beperkt blijven tot het mogelijk maken van verrekening met de vordering tot schadevergoeding en dat de buiten invorderingstelling voor het overige gehandhaafd blijft.



4.6.
Tot slot heeft PDLE Gestion een beroep gedaan op artikel 6:135 aanhef en onder b BW, waarin is bepaald dat een schuldenaar niet bevoegd is tot verrekening indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht. Nog daargelaten dat Rabobank heeft betwist dat sprake is van een zorgplichtschending, dient de opzet als bedoeld in dit artikel gericht te zijn op de toegebrachte schade en niet – zoals PDLE Gestion heeft gesteld – op de zorgplichtschending. Ook dit betoog van PDLE Gestion faalt.



Conclusie




4.7.
Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van Rabobank op verrekening. De vordering van PDLE Gestion wordt, wat er ook van zij van het beroep op dwaling en zorgplichtschending bezien in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden, daarom afgewezen.



Proceskosten




4.8.

PDLE Gestion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden tot op heden begroot op:
€ 4.030,00 aan griffierecht

€ 7.712,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 3.856,00)
€ 11.742,00 totaal




4.9.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen als zijnde niet betwist.



in (voorwaardelijke) reconventie




4.10.
De vordering in reconventie behoeft geen behandeling nu de voorwaarde niet is vervuld.





5De beslissing
De rechtbank



in conventie




5.1.
wijst het gevorderde af,



5.2.
veroordeelt PDLE Gestion in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 11.742,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,



5.3.
veroordeelt PDLE Gestion in de na dit vonnis ontstane kosten van Rabobank, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PDLE Gestion niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, voornoemd bedrag van € 157,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, voornoemd bedrag van € 82,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,



5.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,



in (voorwaardelijke) reconventie





5.5.
verstaat dat de voorwaarde voor de eis in voorwaardelijke reconventie niet is vervuld.


Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2020.




type: HA
coll: