ECLI:NL:RBAMS:2019:3503

vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM


Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel





zaaknummer / rolnummer: C/13/664097 / KG ZA 19-328 MDvH/MvG




Vonnis in kort geding van 1 mei 2019




in de zaak van





[eiser bij conceptdagvaarding]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij conceptdagvaarding,
advocaat mr. P.T. Sick te Amsterdam,



tegen


1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid


ING BANK PERSONEEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. S. Wehl te Amsterdam,

2. de stichting


ING CDC PENSIOENFONDS,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. J.W. Boelhouwer te Amsterdam,

3. de stichting


NN CDC PENSIOENFONDS,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. J.W. Boelhouwer te Amsterdam,
gedaagden,



Eiser zal hierna [eiser bij conceptdagvaarding] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk ING Bank Personeel, ING CDC respectievelijk NN CDC worden genoemd. Gedaagden sub 2 en 3 zullen hierna gezamenlijk ook de Pensioenfondsen worden genoemd.






1De procedure
Ter zitting van 17 april 2019 heeft [eiser bij conceptdagvaarding] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. ING Bank Personeel en de Pensioenfondsen hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De Pensioenfondsen hebben op voorhand een conclusie van antwoord ingediend. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten doen toelichten aan de hand van een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.


Ter zitting waren aanwezig:

[eiser bij conceptdagvaarding] met mr. Sick,
aan de zijde van ING Bank Personeel: [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] met mr. Wehl,
aan de zijde van de Pensioenfondsen: [naam vertegenwoordiger 3] en [naam vertegenwoordiger 4] (beiden [functie 1] ) met mr. Boelhouwer.






2De feiten

2.1.

[eiser bij conceptdagvaarding] is sinds 15 maart 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van ING Bank Personeel. De enige bedrijfsactiviteit van ING Bank Personeel is het in dienst nemen en tewerkstellen van werknemers ten behoeve van ING Bank N.V en haar dochterondernemingen. ING Bank Personeel fungeert daarmee als de personeelsvennootschap van het ING-concern.



2.2.

[eiser bij conceptdagvaarding] is sinds 1 augustus 2013 tewerkgesteld bij het bestuursbureau van de Pensioenfondsen, waar sinds 2014 de pensioenregelingen van de werknemers en oud-werknemers van ING en Nationale Nederlanden zijn ondergebracht. Aanvankelijk was [eiser bij conceptdagvaarding] werkzaam als manager balansbeheer binnen het projectteam dat belast was met de op- en inrichting van de Pensioenfondsen. Bij besluit van de besturen van de Pensioenfondsen van 18 december 2013 is [eiser bij conceptdagvaarding] benoemd tot [functie 3] beleggingen van de Pensioenfondsen en als zodanig lid van het driehoofdige managementteam (hierna: MT) van het bestuursbureau.



2.3.
Het bestuursbureau ondersteunt het bestuur van de Pensioenfondsen bij de voorbereiding en uitvoering van het beleid en controleert of derden die betrokken zijn bij de uitvoering van de pensioenregeling zich aan alle voorwaarden en afspraken houden. Het bestuursbureau rapporteert daarover aan het bestuur van de Pensioenfondsen. Het MT van het bestuursbureau bestond naast [eiser bij conceptdagvaarding] uit [naam 1] , Algemeen [functie 3] , en [naam 2] , [functie 1] .



2.4.
In verband met hoog oplopende spanningen binnen het MT hebben de Pensioenfondsen in maart 2017 een externe adviseur, [naam extern adviseur] van het bureau [naam adviesburo] , gevraagd om te adviseren over hoe de onderlinge samenwerking binnen het MT kon worden verbeterd.



2.5.
Naar aanleiding van de bevindingen van [naam extern adviseur] is er op 28 maart 2017 een gesprek geweest met het MT en het bestuur van de Pensioenfondsen, waarbij namens de Pensioenfondsen onder anderen [naam 3] , [functie 1] , aanwezig was. In het concept-verslag van die bespreking staat, voor zover van belang, het volgende:


“Op dinsdag 28 maart heeft een delegatie van het bestuur ((…), (…) en [naam 3] , vzr)) samengezeten met het MT van het bestuursbureau van de (…) pensioenfondsen (…)




In dat gesprek hebben wij als bestuur aangegeven dat wij niet verder wilden met het MT (…) vanwege de constatering dat het MT disfunctioneert. (…)





Op 22 februari j.l. werd het bestuur geïnformeerd door 2 MT leden gezamenlijk en 1 MT lid afzonderlijk over de, wederom, hoog opgelopen spanningen en crisis sfeer binnen het MT (…)





Gezien de ernst van de situatie en de inmiddels zichtbare consequenties binnen het bestuursbureau, besluit het bestuur een onafhankelijk, externe, deskundige in te schakelen, die met direct betrokken MT leden afzonderlijk gesprekken zal voeren om de onderlinge klachten, verwijten en beschuldigingen te onderzoeken en de situatie in beeld te brengen ten behoeve van het bestuur. De heer [naam extern adviseur] van [naam adviesburo] wordt gevraagd dit uit te voeren.





Op 9 maart j.l. heeft de heer [naam extern adviseur] zich, ter voorbereiding op de gesprekken, laten informeren over de ontstane situatie door diverse [functie 2] en op 10 maart j.l. heeft hij de 3 betrokken MT leden geïnterviewd. Zijn waarnemingen en conclusies bevestigen en versterken het beeld dat het bestuur van de ontstane situatie had.





22 maart j.l. heeft het bestuur in een besloten vergadering zijn finale conclusie getrokken, mede op basis van het door de heer [naam extern adviseur] opgestelde rapport.





Het bestuur heeft geconcludeerd dat





het MT ernstig disfunctioneert,




de betrokken Senioren niet in staat zijn en niet bereid zijn om samen te werken, maar elkaar eerder tegenwerken,




de gedane uitspraken en ingenomen stellingen zoals verwoord tijdens de interviews met de heer [naam extern adviseur] , een oplossing van dit ernstige conflict hoogst onwaarschijnlijk maken.






Dit is voor het bestuur een onacceptabele situatie, mede gezien het feit dat bovenstaand reeds nu een zeer negatieve invloed heeft op de directe werkomgeving.





Het bestuur heeft dan ook besloten de arbeidsovereenkomsten met de 3 MT leden te willen beëindigen. (…)





Het bestuur heeft bij monde van (…) de drie personen op dinsdag 28 maart 2017 medegedeeld dat we op een ordentelijke manier deze kwestie willen afhandelen door afscheid te nemen van het MT. Wij hebben nadrukkelijk gezegd dat het niet aan de persoonlijke kwaliteiten op ieders respectievelijke gebied ligt, maar dat het ontbreekt aan een chemie om met zijn drieën samen te werken. (…)





Na deze mededeling hebben wij betrokkenen de gelegenheid geboden om een eerste reactie te geven of in een separaat gesprek, ieder afzonderlijk te laten reageren. Van dit laatste heeft een ieder gebruik gemaakt. (…)





Individuele gesprekken






[eiser bij conceptdagvaarding]



Gezien zijn positie als hoofd beleggingen hebben wij aan [eiser bij conceptdagvaarding] gevraagd om per direct zijn functie neer te leggen (vrijstelling van arbeid). (…) Hoezeer het bestuur ook de professionaliteit van [eiser bij conceptdagvaarding] niet in twijfel trekt, is dit een standaard procedure inzake risico beperking, die het fonds nodig acht. (…)






[eiser bij conceptdagvaarding] geeft aan dit besluit en aanbod niet te accepteren en zal juridische stappen ondernemen. Wij adviseren hem aan juridische ondersteuning te zoeken (…)”





2.6.

[naam 1] is nog enige tijd aangebleven om het bestuursbureau aan te sturen tot een opvolgend [functie 3] was gevonden, waarna hij met een vertrekregeling is vertrokken bij de Pensioenfondsen. [naam 2] is elders bij ING aan de slag gegaan.



2.7.
Op 30 maart 2017 is een eerste beëindigingsvoorstel aan [eiser bij conceptdagvaarding] voorgelegd. Op 28 april 2017 heeft [naam 3] een gewijzigd beëindigingsvoorstel aan [eiser bij conceptdagvaarding] gestuurd. [eiser bij conceptdagvaarding] heeft met een e-mail van 4 mei 2017 op het voorstel puntsgewijs gereageerd, waarbij hij niet heeft gereageerd op de voorgestelde beëindigingsdatum per 1 januari 2018 en de hoogte van de beëindigingsvergoeding. Hij heeft de e-mail afgesloten met de mededeling dat zijn opmerkingen niet uitputtend zijn en zijn advocaat er verder naar zal kijken.



2.8.
In mei 2017 is bij [eiser bij conceptdagvaarding] een melanoom geconstateerd, als gevolg waarvan hij per 1 juni 2017 ziek is uitgevallen.



2.9.
Op 8 juni 2017 is een aangepast beëindigingsvoorstel aan [eiser bij conceptdagvaarding] gestuurd.



2.10.
De Pensioenfondsen hebben als productie 6 een stuk in het geding gebracht met daarin een korte omschrijving van de contactmomenten met [eiser bij conceptdagvaarding] in de periode 20 maart tot en met 27 december 2017, waarin onder meer het volgende is opgenomen:


“ (…)


- concepten verstuurd, uiteindelijk nog 2 resterende vragen mbt storten vergoeding in levensloop en vakantie uren./ beantwoord per mail van 8 juni 2017.


- nog contact met [eiser bij conceptdagvaarding] , vzr) gehad over tijdstip uitbetaling beeindigingsvergoeding; wordt conform beeindigingsovereenkomst januari 2018, prima wat [eiser bij conceptdagvaarding] betreft.

- eind juni 2017, melanoom gediagnogtiseerd bij [eiser bij conceptdagvaarding] , moet geopereerd worden.


- 1 juli 2017, sms gestuurd, spoedig herstel gewenst.


- 13 juli 2017, per sms gefeliciteerd met goede nieuws (niet kwaadaardig), medegedeeld dat ik medio augustus zou bellen voor afronding onderhandelingen.


- 21 augustus 2017, na zelf paar maal gebeld te hebben, belt [eiser bij conceptdagvaarding] mij terug.is herstellend, duurt nog ongeveer 3 weken, op mijn vraag wanneer hij zich weer in staat voelt om punten op de i te zetten, geeft hij niet thuis.


- medio september 2017, toevallig kom ik [eiser bij conceptdagvaarding] tegen, die op weg is naar bedrijfsarts ter controle. Afgesproken dat ik hem bel.


- 12 oktober 2017, gebeld om afspraak te maken om zaken af te ronden. (voice mail ingesproken).


- 16 oktober 2017, [eiser bij conceptdagvaarding] belt terug nav mijn telefoontje van 12 oktober.



Nog niet eraan toe om verder te praten, nog naweeen van ziekte, aangegeven dat we alleen nog punten op de i moeten zetten, we zijn het al eens over de majeure zaken.



[eiser bij conceptdagvaarding] “kijkt er nu anders tegenaan”. aangegeven dat dat voor mij “mistig” is, begrijp ik niet. [eiser bij conceptdagvaarding] hoort wel wat ING met hem wil en zal wel aangeven wat hij van ING wil.


Afgesproken dat ik hem over enige tijd weer zal bellen.


(…)”.





2.11.

[eiser bij conceptdagvaarding] heeft op 6 maart 2018 een gesprek gevoerd met [naam vertegenwoordiger 3] en [naam 4] , [functie 2] van de Pensioenfondsen. [eiser bij conceptdagvaarding] heeft daarin meegedeeld over rehabilitatie te willen spreken en over de hervatting van zijn werkzaamheden als [functie 3] beleggingen. De Pensioenfondsen wilden praten over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het gesprek heeft niet tot vervolgafspraken met de Pensioenfondsen geleid.



2.12.
Per 1 april 2018 is [eiser bij conceptdagvaarding] volledig hersteld verklaard.



2.13.
Na het gesprek op 6 maart 2018 heeft [eiser bij conceptdagvaarding] tot medio oktober 2018 nog een viertal gesprekken gevoerd met [naam vertegenwoordiger 2] van ING Bank Personeel, om de situatie vlot te trekken. [naam vertegenwoordiger 2] heeft in deze gesprekken aangestuurd op een vertrekregeling, terwijl [eiser bij conceptdagvaarding] heeft meegedeeld zijn functie van [functie 3] beleggingen te willen hervatten..



2.14.
In een brief van 28 november 2018 van [eiser bij conceptdagvaarding] aan het bestuur van de Pensioenfondsen, heeft hij uitvoerig zijn visie beschreven op hetgeen sinds maart 2017 is gebeurd en heeft hij heeft een kopie van het rapport van [naam extern adviseur] opgevraagd. Verder heeft hij, kort samengevat, meegedeeld zijn werk te willen hervatten in zijn functie als [functie 3] beleggingen, rehabilitatie, een excuses en een vorm van compensatie te willen van de Pensioenfondsen voor de door hem geleden schade. Tot slot heeft hij, als terugkeer naar zijn oude werkplek geen optie meer zou zijn, een beëindigingsvoorstel gedaan, waarin hij onder meer een vergoeding heeft voorgesteld van ongeveer € 1.900.000,--.



2.15.
In een e-mail van [naam vertegenwoordiger 1] van ING Bank Personeel van 14 januari 2019 aan [eiser bij conceptdagvaarding] staat, voor zover van belang, onder meer het volgende:


“Naar aanleiding van jouw brief van 28 november jl. bericht ik je als volgt.

(…)


Inmiddels is geruime tijd verstreken en zijn de twee andere hoofdrolspelers niet meer werkzaam bij het bestuursbureau. (…)


(…)


Het bestuur onderschrijft jouw standpunt dat het voor alle betrokkenen niet wenselijk is dat de huidige situatie nog veel langer voortduurt. (…) Je ben ervan op de hoogte dat de door jou voorgestelde vertrekregeling om uit die impasse te komen niet aan de orde is. Een vertrekregeling in lijn met het eerder voorstel van ING is echter nog steeds bespreekbaar.





Andere opties kunnen zijn het hervatten van werkzaamheden in een passende functie binnen ING of een herplaatsingstraject voor een functie buiten ING.


(…)”.




2.16.

[eiser bij conceptdagvaarding] heeft hierop gereageerd met een e-mail van 23 januari 2019, waarin, voor zover van belang, het volgende staat:


“(...)

In mijn brief heb ik duidelijk kenbaar gemaakt dat de door mij geprefereerde optie is dat ik mijn werkzaamheden als [functie 3] beleggingen op korte termijn zal kunnen hervatten. In je e-mailbericht wordt aan deze mogelijkheid geen enkel woord gewijd. (…) Verder spreek je over de mogelijkheid dat ik werkzaamheden ga vervullen in een “passende functie” binnen ING (waarbij je bepaalde advieswerkzaamheden noemt inzake een voorgenomen verdergaande samenwerking tussen het Pensioenfonds ING en het ING CDC fonds) of een extern gericht herplaatsingstraject zal worden gestart.


(…)


Een en ander betekent dat wij wat mij betreft nog helemaal niet toe zijn aan de vraag of is komen vast te staan dat werkhervatting in mijn eigen functie een gepasseerd station is, en - dus - of andere mogelijkheden moeten worden verkend (zoals een interne herplaatsing of, als dat niet mogelijk blijkt, een externe oriëntatie). (…)


Bij deze stand van zaken lijkt het mij weinig zinvol dat wij nogmaals één op één met elkaar in gesprek gaan (…). In plaats daarvan dring ik aan op een gesprek op korte termijn met (vertegenwoordigers van) de beide besturen, waarin mijn werkhervatting (in mijn eigen functie als [functie 3] beleggingen) het onderwerp van bespreking zal zijn. (…)


Voorafgaan aan dat gesprek ontvang ik graag een kopie van het rapport van [naam adviesburo] , waarom ik ook al in mijn brief van 28 november jl. (en vele malen daarvoor) heb verzocht, maar dat ik nog steeds niet heb gekregen.


(…)”.




2.17.
Bij brief van 6 maart 2019 hebben de Pensioenfondsen aan ING Bank Personeel meegedeeld de terbeschikkingstelling van [eiser bij conceptdagvaarding] aan de Pensioenfondsen per 1 april 2019 te beëindigen in verband met, kort gezegd, de crisis in maart 2017.



2.18.
Bij e-mail van 8 maart 2019 heeft de advocaat van ING Bank Personeel de brief van 6 maart 2019 aan de advocaat van [eiser bij conceptdagvaarding] gestuurd. In die e-mail is meegedeeld dat door het beëindigen van de terbeschikkingstelling het verzoek van [eiser bij conceptdagvaarding] tot werkhervatting in zijn oude functie niet kon worden ingewilligd en dat ING Bank Personeel in overleg wil treden over alternatieve mogelijkheden.



2.19.
Bij brief van 18 maart 2019 van zijn advocaat heeft [eiser bij conceptdagvaarding] aan ING Bank Personeel zijn ongenoegen geuit over de inhoud van de brief van de Pensioenfondsen waarin zij de terbeschikkingstelling hebben opgezegd. Verder heeft [eiser bij conceptdagvaarding] onder meer meegedeeld dat, gelet op zijn specifieke deskundigheid, ervaring en vaardigheden in zijn rol als [functie 3] beleggingen van het bestuursbureau van de Pensioenfondsen, het niet realistisch is dat er voor hem alternatieve werkzaamheden zijn binnen het ING-concern waarbij hij niet te maken zou hebben met de Pensioenfondsen. Ook heeft hij gemeld het vertrouwen in de Pensioenfondsen en ING Bank Personeel volledig te hebben verloren en heeft hij opnieuw een beëindigingsvoorstel met een vergoeding van € 1.900.000,- voorgelegd aan ING Bank Personeel.



2.20.
Naar aanleiding van een e-mail van de advocaat van ING Bank Personeel aan de advocaat van [eiser bij conceptdagvaarding] , dat zij niet optreedt voor de Pensioenfondsen, heeft de advocaat van [eiser bij conceptdagvaarding] de brief van 18 maart 2019 per e-mail toegestuurd aan de Pensioenfondsen.



2.21.
Bij e-mail van hun advocaat van 26 maart 2019 hebben de Pensioenfondsen aan de advocaat van [eiser bij conceptdagvaarding] bevestigd dat de terbeschikkingstelling van [eiser bij conceptdagvaarding] is opgezegd tegen 1 april 2019, ING Bank Personeel de werkgever van [eiser bij conceptdagvaarding] is en hij met ING Bank Personeel moet overleggen over alternatieve mogelijkheden en/of een vertrekregeling.






3Het geschil


3.1.


[eiser bij conceptdagvaarding] vordert samengevat,
de Pensioenfondsen:



te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om binnen 24 uur na dit vonnis ING Bank Personeel schriftelijk te berichten dat zij de beëindiging van de terbeschikkingstelling van [eiser bij conceptdagvaarding] met terugwerkende kracht per 1 april 2019 intrekken, en een kopie van dat bericht aan [eiser bij conceptdagvaarding] te sturen,


te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om [eiser bij conceptdagvaarding] binnen zeven dagen na dit vonnis toe te laten tot de eigen (bedongen) werkzaamheden,


te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om binnen zeven dagen na dit vonnis zorg te dragen voor een passende en adequate interne en externe rehabilitatie van [eiser bij conceptdagvaarding] ,


hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,-- netto als voorschot op de door [eiser bij conceptdagvaarding] geleden immateriële schade,




ING Bank Personeel:

5. te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om binnen 24 uur na ontvangst van het onder r.o. 3.1. onder 1 bedoelde bericht van de Pensioenfondsen aan hen te berichten dat zij akkoord is met de intrekking van de beëindiging van de terbeschikkingstelling van [eiser bij conceptdagvaarding] en een kopie van dit bericht aan [eiser bij conceptdagvaarding] te doen toekomen,
6. te veroordelen tot integrale doorbetaling aan [eiser bij conceptdagvaarding] van het overeengekomen loon en alle emolumenten tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd,


en ING Bank Personeel en de Pensioenfondsen:

7. hoofdelijk te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om binnen 24 uur na dit vonnis aan [eiser bij conceptdagvaarding] een afschrift dan wel inzage te verschaffen van de in punt 29 van de conceptdagvaarding genoemde bescheiden,
8. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.



3.2.

De Pensioenfondsen hebben, kort gezegd, aangevoerd dat [eiser bij conceptdagvaarding] in dienst is van ING Bank Personeel. Hun relatie met [eiser bij conceptdagvaarding] kwalificeert als een inlenersverhouding, die zij hebben opgezegd. Vanwege de inlenersverhouding is de norm van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW niet rechtstreeks op hen van toepassing en zij hebben als inlener zorgvuldig gehandeld. De organisatie bij de Pensioenfondsen is begin 2018 gewijzigd. De leiding over het bestuursbureau van de Pensioenfondsen wordt niet langer gevoerd door een driekoppig MT maar thans door één [functie 3] . De functie van [eiser bij conceptdagvaarding] van [functie 3] Beleggingen is daarmee komen te vervallen. Een terugkeer van [eiser bij conceptdagvaarding] kan niet aan de orde zijn omdat dit wederom zou leiden tot spanningen en conflicten bij het personeel van het bestuursbureau. Zij typeren [eiser bij conceptdagvaarding] als zeer deskundig op zijn vakgebied, maar totaal niet in staat om coöperatief samen te werken. De Pensioenfondsen hebben betwist dat [eiser bij conceptdagvaarding] immateriële schade heeft geleden en aangevoerd dat hij deze vordering niet heeft onderbouwd.
De Pensioenfondsen hebben het bestaan van de gevorderde bescheiden betwist. Er bestaat geen origineel rapport van [naam extern adviseur] , noch heeft hij een gespreksverslag gemaakt van het interview met [eiser bij conceptdagvaarding] in maart 2017. [naam extern adviseur] heeft de Pensioenfondsen in maart 2017 uitsluitend een brief gestuurd met een korte uiteenzetting van zijn bevindingen per lid van het MT. Het gedeelte van de brief dat betrekking heeft op [eiser bij conceptdagvaarding] is als productie 4 in het geding gebracht, zodat hij geen belang heeft bij zijn vordering. Verder stellen de Pensioenfondsen dat zij vanwege de privacywetgeving de inhoud van de brief die betrekking heeft op [naam 1] en [naam 2] niet mogen delen.




3.3.
ING Bank Personeel heeft aangevoerd dat [eiser bij conceptdagvaarding] geen spoedeisend belang heeft omdat hij inmiddels al ruim twee jaar geen werkzaamheden meer heeft verricht voor de Pensioenfondsen en ondertussen al ruim een jaar is hersteld. ING Bank Personeel treedt niet in de beoordeling over het functioneren van [eiser bij conceptdagvaarding] . Zij respecteert de onafhankelijke positie van de Pensioenfondsen en hun beslissing om de samenwerking met [eiser bij conceptdagvaarding] te beëindigen. ING Bank Personeel heeft verzocht om in overleg te treden over passende werkzaamheden binnen dan wel buiten het ING-concern. ING Bank Personeel heeft betwist dat [eiser bij conceptdagvaarding] immateriële schade heeft geleden en aangevoerd dat hij deze vordering niet voldoende heeft onderbouwd. De opgevraagde verslagen en rapporten van [naam extern adviseur] zijn op verzoek van de Pensioenfondsen opgesteld en ING Bank Personeel heeft deze niet in haar bezit. Zij gaat er dan ook vanuit dat, als deze vordering van [eiser bij conceptdagvaarding] wordt toegewezen, de Pensioenfondsen tot afgifte zullen overgaan.



3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.






4De beoordeling

4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.



De vordering tot wedertewerkstelling





4.2.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de Pensioenfondsen die feitelijk als werkgever van [eiser bij conceptdagvaarding] zijn aan te merken, gehouden zijn om te voldoen aan de in artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde verplichtingen van goed werkgeverschap, waaronder begrepen de verplichting de werknemer – in beginsel – te werk te stellen. Dat tussen de Pensioenfondsen en [eiser bij conceptdagvaarding] geen arbeidsovereenkomst bestaat doet hieraan niet af. In de – veel voorkomende – situatie als hier, waar het personeel van het concern formeel in dienst is van een personeelsvennootschap, maar feitelijk werkzaam is bij een andere groepsmaatschappij, zou het ‘goed werkgeverschap’ anders een wassen neus worden. Dat de Pensioenfondsen stichtingen zijn en dus strikt genomen niet als groepsmaatschappij zijn aan te merken, maakt dit niet anders.



4.3.
De vordering van [eiser bij conceptdagvaarding] tot wedertewerkstelling bij het bestuursbureau van de Pensioenfondsen dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:611 BW. De toewijsbaarheid van een dergelijke vordering hangt af van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (zie HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801, ECLI:NL:HR:1989:AC2497). Uitgangspunt daarbij is dat uit het oogpunt van goed werkgeverschap van een werkgever gevergd mag worden dat hij een werknemer – tegen diens wil – slechts de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten indien de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft, die voldoende zwaarwegend is, gelet op het in beginsel als zwaarwegend aan te merken belang van een werknemer om de overeengekomen arbeid te verrichten.



4.4.
In het gesprek tussen [eiser bij conceptdagvaarding] en het bestuur van de Pensioenfondsen op 28 maart 2017, waarin hem is meegedeeld dat het bestuur zijn arbeidsovereenkomst wil beëindigen en hij op non-actief werd gesteld, heeft [eiser bij conceptdagvaarding] hiertegen geprotesteerd. Kort daarna is hij kennelijk toch met de Pensioenfondsen gaan onderhandelen over een vertrekregeling. Naar aanleiding van een aan hem voorgelegde beëindigingsovereenkomst heeft hij uitgebreid en puntsgewijs op het voorstel gereageerd. Weliswaar heeft hij afgesloten met de mededeling dat zijn opmerkingen niet uitputtend waren en zijn advocaat er ook nog naar zal kijken, maar uit zijn reactie blijkt niet dat hij bezwaar heeft tegen de voorgestelde beëindigingsdatum per 1 januari 2018, de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de op non-actiefstelling en hij heeft ook niet uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat hij (zoals eerder tijdens het gesprek) niet instemt met de beëindiging. Kort daarna is [eiser bij conceptdagvaarding] ernstig ziek geworden en heeft hij zich begrijpelijkerwijs volledig gericht op zijn herstel. Omdat [eiser bij conceptdagvaarding] , voordat hij ziek werd aan het onderhandelen was over een vertrekregeling, is het niet onbegrijpelijk dat de Pensioenfondsen er in praktische zin geen rekening meer mee hielden dat [eiser bij conceptdagvaarding] , nadat hij hersteld zou zijn, zou willen terugkeren in zijn functie van [functie 3] beleggingen. Duidelijk was bovendien dat het MT van het bedrijfsbureau niet functioneerde en dat de Pensioenfondsen naar een andere oplossing voor de aansturing van het bedrijfsbureau moesten zoeken. Dat zij – zonder rekening te houden met (de positie van) [eiser bij conceptdagvaarding] – gezien de ontstane situatie hebben gekozen voor een eenhoofdige leiding, is dan ook op zich niet verwijtbaar. Daarmee is het een feit dat de functie van [eiser bij conceptdagvaarding] is komen te vervallen. Dit betekent dat de vordering van [eiser bij conceptdagvaarding] om hem toe te laten tot de eigen bedongen werkzaamheden feitelijk niet meer mogelijk is, zodat deze vordering tegen de Pensioenfondsen, en de overige vorderingen tegen hen en ING Bank Personeel die met deze vordering samenhangen, zullen worden afgewezen.



4.5.
Deze feitelijke onmogelijkheid brengt echter niet zonder meer met zich dat de arbeidsrelatie met [eiser bij conceptdagvaarding] dan ook is geëindigd of dat ING Bank Personeel het recht heeft die te beëindigen en dat op de Pensioenfondsen en/of ING Bank Personeel niet langer de verplichting rust om [eiser bij conceptdagvaarding] , indien mogelijk, te herplaatsen in een andere passende functie. Partijen zullen het overleg moeten voortzetten over de mogelijkheden tot herplaatsing, outplacement of een vaststellingsovereenkomst, en indien zij er samen niet uitkomen, zal de kantonrechter uiteindelijk moeten beslissen.




Overige vorderingen




4.6.
Opgemerkt wordt dat de handelswijze van ING Bank Personeel en de Pensioenfondsen vanaf maart 2017 bepaald niet de schoonheidsprijs verdient. Op die handelwijze valt veel aan te merken, maar van belang voor dit kort geding is verder slechts dat de bevindingen van [naam extern adviseur] , die – zo is ook aan [eiser bij conceptdagvaarding] meegedeeld – de grondslag zijn geweest om de arbeidsovereenkomst met [eiser bij conceptdagvaarding] per direct te beëindigen, niet aan [eiser bij conceptdagvaarding] zijn verstrekt en niet met hem zijn besproken. Er heeft dus geen discussie tussen partijen plaatsgevonden over deze bevindingen en van hoor en wederhoor is op geen enkele wijze sprake geweest.



interne en externe rehabilitatie




4.7.

[eiser bij conceptdagvaarding] heeft in de dagvaarding niet uiteengezet op welke wijze de Pensioenfondsen uitvoering dienen te geven aan de interne en externe rehabilitatie van [eiser bij conceptdagvaarding] . Een vordering moet zo zijn ingericht dat de tenuitvoerlegging daarvan, mocht zij worden toegewezen, niet op voorspelbare problemen stuit. De in het petitum omschreven vordering om zorg te dragen voor een passende en adequate interne en externe rehabilitatie is op zodanige wijze ingericht, dat aannemelijk is dat zij bij tenuitvoerlegging tot problemen zal leiden. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.



doorbetaling loon




4.8.

[eiser bij conceptdagvaarding] heeft gevorderd om ING Bank Personeel te veroordelen zorg te dragen voor integrale doorbetaling aan [eiser bij conceptdagvaarding] van het overeengekomen loon en emolumenten tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Gesteld noch gebleken is dat ING Bank Personeel gestopt is met het betalen van het salaris en emolumenten aan [eiser bij conceptdagvaarding] . Hij heeft daarom onvoldoende belang bij deze vordering.



afgifte rapport [naam extern adviseur]




4.9.

[eiser bij conceptdagvaarding] vordert op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) afgifte van het originele rapport van [naam extern adviseur] van maart 2017 en, voor zover ING Bank Personeel en de Pensioenfondsen daarover beschikken, van een (concept)verslag van het gesprek tussen [eiser bij conceptdagvaarding] en [naam extern adviseur] op 10 maart 2017.



4.10.
Artikel 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande rechtsbetrekkingen waarbij hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.



4.11.
Het verweer van de Pensioenfondsen dat [eiser bij conceptdagvaarding] geen belang heeft bij zijn vordering, omdat [naam extern adviseur] geen rapport heeft opgesteld en als productie 4 reeds het gedeelte van de brief van [naam extern adviseur] is overgelegd dat betrekking heeft op [eiser bij conceptdagvaarding] , kan hen niet baten.



4.12.
De Pensioenfondsen stellen weliswaar dat als productie 4 het gedeelte van de brief van [naam extern adviseur] is overgelegd dat betrekking heeft op [eiser bij conceptdagvaarding] , maar deze productie beslaat slechts één pagina. Er valt zodoende op geen enkele wijze te controleren of dit inderdaad het enige is wat [naam extern adviseur] over [eiser bij conceptdagvaarding] heeft geschreven naar aanleiding van zijn onderzoek. Omdat de bevindingen van [naam extern adviseur] de directe aanleiding zijn geweest voor de Pensioenfondsen om de relatie met [eiser bij conceptdagvaarding] te beëindigen, heeft hij er een groot belang bij om kennis te nemen van wat [naam extern adviseur] over hem heeft gerapporteerd en de context waarin dat is gebeurd. De Pensioenfondsen hebben terecht aangevoerd dat met de privacy van [naam 1] en [naam 2] rekening moet worden gehouden. De Pensioenfondsen zullen daarom worden veroordeeld om binnen drie werkdagen na dagtekening van dit vonnis het volledige door [naam extern adviseur] opgestelde stuk (dat de Pensioenfondsen een ‘brief’ noemen), met eventuele bijlagen voor zover die bestaan, aan [eiser bij conceptdagvaarding] te verstrekken, waarbij (enkel) de gedeelten van dat stuk die betrekking hebben op [naam 1] en [naam 2] zwart mogen worden gemaakt, met dien verstande dat het niet nodig is om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. Er wordt vanuit gegaan dat de Pensioenfondsen, zoals zij dat in hun conclusie van antwoord hebben toegezegd, vrijwillig aan deze veroordeling zullen voldoen. De vordering tot afgifte jegens ING Bank Personeel zal worden afgewezen. [naam extern adviseur] heeft immers op verzoek van en aan de Pensioenfondsen gerapporteerd en het zijn de Pensioenfondsen die voor de beëindiging van de arbeidsrelatie met [eiser bij conceptdagvaarding] een beroep op zijn bevindingen hebben gedaan. Niet gesteld of gebleken is dat ING Bank Personeel hiermee iets van doen heeft gehad en onduidelijk is of zij over een exemplaar van het ‘rapport’ beschikken.



immateriële schadevergoeding




4.13.
De door [eiser bij conceptdagvaarding] gevorderde voorschot op de immateriële schadevergoeding wordt afgewezen bij gebreke van een voldoende deugdelijke onderbouwing.



proceskosten




4.14.
Omdat alle partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden verrekend, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.






5De beslissing
De voorzieningenrechter


5.1.
veroordeelt de Pensioenfondsen hoofdelijk om binnen drie werkdagen na dagtekening van dit vonnis de volledige brief van [naam extern adviseur] , met eventuele bijlagen, aan [eiser bij conceptdagvaarding] te verstrekken, waarbij (enkel) de gedeelten van de brief die betrekking hebben op [naam 1] en [naam 2] zwart mogen worden gemaakt,



5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,



5.3.
verrekent de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,


5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.



Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.




type: MvG
coll: mb