ECLI:NL:RBAMS:2018:5204

vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM


Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel





zaaknummer / rolnummer: C/13/645983 / KG ZA 18-332 AB/EB




Vonnis in kort geding van 25 mei 2018




in de zaak van





1 [eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid


BOVANDO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht


BEL OFFSHORE PTE LTD.,
gevestigd te Singapore,
eisers bij dagvaarding van 17 april 2018,
advocaat mr. M.M.P.M. Lousberg te Amsterdam,



tegen


1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid


OCEANTEAM SHIPPING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid


OCEANTEAM SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. E. Jacobs te Rotterdam.




Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en afzonderlijk [eiser sub 1] , Bovando en Bel Offshore. Gedaagden zullen gezamenlijk ook wel OTS worden genoemd en afzonderlijk Oceanteam Shipping en Oceanteam Solutions.





1De procedure

Voor de aanvang van de zitting van 26 april 2018 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 16 mei 2018. Op de zitting van 16 mei 2018 heeft [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. OTS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting was aan de zijde van [eisers] [eiser sub 1] aanwezig met mr. Lousberg. Aan de zijde van OTS waren aanwezig mr. [naam bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist) en mr. Jacobs.





2De feiten

2.1.

[eiser sub 1] is van 2 april 2007 tot en met 31 december 2017 bij OTS werkzaam geweest, laatstelijk als managing director. Gedaagden zijn zustermaatschappijen. De moedermaatschappij, Oceanteam ASA, is gevestigd in Noorwegen en genoteerd aan de Noorse beurs. Tot voor kort was binnen OTS een grote rol weggelegd voor vader en zoon [naam vader] en [naam zoon] . Zij waren de grootste aandeelhouders van OTS. Daarnaast was [naam zoon] CEO van OTS en [naam vader] Voorzitter van de Raad van Bestuur van Oceanteam ASA.



2.2.
De Noorse tak van KPMG, de accountant van de Oceanteam groep, heeft bij de controle van de geconsolideerde jaarrekening 2016 van Oceanteam ASA geen goedkeurende verklaring afgegeven, maar een zogenoemde qualified opinion. De reden daarvoor was dat zij niet of in onvoldoende mate kon vaststellen in hoeverre de groepsresultaten werden beïnvloed door related party transacties. In de administratie was KPMG de naam Emporos Offshore PTE Ltd. (hierna: Emporos) tegengekomen als contractspartij van OTS in Singapore. Inmiddels heeft Emporos haar naam gewijzigd in Bel Offshore. Alle aandelen in Bel Offshore zijn via Bovando in handen van [eiser sub 1] . Naast indirect aandeelhouder is hij ook bestuurder van Bel Offshore.



2.3.
OTS heeft onderzoek laten verrichten naar de achtergrond van de betalingen die aan Emporos zijn gedaan. In dat verband is forensisch onderzoeker Hermes Advisory B.V. (hierna: Hermes) ingeschakeld. Hermes heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 28 maart 2018. In dat rapport staat dat Hermes uit de administratie van Oceanteam heeft afgeleid dat in de periode 2014-2016 een bedrag van in totaal USD 975.000,00 aan commissie aan Emporos is betaald op basis van een op 10 juli 2014 gesloten commissieovereenkomst. In die overeenkomst staat dat OTS als gevolg van de inspanningen van Emporos een 4000 ton demontabele carrousel aan LS Cable mag leveren. De overeenkomst is namens Oceanteam Shipping getekend door [eiser sub 1] en namens Emporos door [naam bestuurder] (naast [eiser sub 1] bestuurder van Emporos). De betalingen zijn aan de zijde van OTS geautoriseerd door [eiser sub 1] , waarna [naam zoon] de opdracht tot betaling heeft gegeven.



2.4.

OTS heeft [naam bestuurder] om opheldering gevraagd over Emporos en de transacties met OTS. In een e-mail van 9 juni 2017 heeft [naam bestuurder] onder meer het volgende geschreven:
“(…)

[eiser sub 1] heeft samen met twee partners [naam partner 1] ( [naam partner 1] , vzr.) en [naam partner 2] ( [naam partner 2] , vzr.) Emporos opgezet. Dit was in eerste instantie om [naam partner 1] en [naam partner 2] te helpen hun brokerage activiteiten in de offshore oil & gas branche legaal en transparant te stroomlijnen. Een van de activiteiten van [naam partner 1] en [naam partner 2] was het bemiddelen in de verhuur/verkoop van zgn turntables, grote katrollen voor de vervoer van kabels. Hiertoe zijn contracten getekend met Oceanteam en zijn deze transacties ook uitgevoerd.
Het inkomen van deze contracten kwam alleen aan [naam partner 1] en [naam partner 2] toe en is ook naar hen uitgekeerd. Voor de volledigheid: Hoewel [naam partner 1] , [naam partner 2] en [eiser sub 1] een evengroot belang in Emporos hadden, was alleen [eiser sub 1] (via Bovando BV) aandeelhouder. Dit kwam doordat [naam partner 2] en [naam partner 1] geen van beiden de vereiste documentatie voor het openen van een bankrekening konden aanleveren. (…)”




2.5.
Tussen partijen loopt bij deze rechtbank ook een procedure over een arbeidsgeschil tussen [eiser sub 1] en Oceanteam Shipping. In die procedure heeft [eiser sub 1] een conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende eisvermeerdering in conventie ingediend, waarin staat vermeld (in paragraaf 47 e.v.) dat Emporos is opgericht voor de verkoop van scheepsladingen brandstof en voor andere diensten die OTS niet aanbood. In de memorie staat dat [naam partner 1] en [naam partner 2] pas na de oprichting van Emporos in beeld kwamen, toen zij OTS in april 2014 benaderden met de vraag of OTS een carrousel wilde verhuren aan LS Cable, waarbij zij een commissie vroegen voor het tot stand brengen van de overeenkomst. [naam partner 1] en [naam partner 2] waren op dat moment beiden werkzaam voor LS Cable, [naam partner 1] als project manager en [naam partner 2] als project directeur. In de memorie staat verder dat [naam zoon] [eiser sub 1] heeft opgedragen het contract binnen te halen en dat [eiser sub 1] om praktische redenen en onder tijdsdruk ervoor heeft gekozen de commissiebetalingen via Emporos te laten lopen, met medeweten en toestemming van [naam zoon] .



2.6.

[eiser sub 1] heeft in het kader van het onderzoek van OTS twee facturen overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat de aan Emporos betaalde commissie op 23 juli 2015 is doorbetaald aan [naam partner 1] en [naam partner 2] . De factuur van [naam partner 1] , met factuurnummer 11014, betreft een bedrag van USD 379.222 in verband met ‘Provision of Consultancy Services and Strategic Advice Pertaining to Turntable and Submarine Cable Installation Equipment as Per Contract entered into between Emporos Offshore and Strathearn Consultancy Services Limited, for the period December 2013 to July 2015’. De factuur van [naam partner 2] heeft als factuurnummer 10012 en ziet op een bedrag van USD 511.942 voor ‘Provision of Consultancy Services and Strategic Advice Pertaining to Turntable and Submarine Cable Installation Equipment as Per Contract entered into between Emporos Offshore and Helbricon Limited, for the period december 2013 to July 2015’. Beide facturen dateren van 12 juli 2015 en op beide facturen staat bij de betalingsinstructies een rekeningnummer bij een Singaporese bank op naam van [naam partner 2] vermeld.



2.7.

In het rapport van Hermes staat over (de betaling van) deze facturen het volgende:
“(…)
122. Uit het transactieoverzicht (van Emporos over het boekjaar 2015, vzr.) hebben wij kunnen afleiden dat op 23 juli 2015 een bedrag van USD 891.202,71 is betaald. Het bedrag van USD 891.202,71 komt bijna overeen met het totaalbedrag van USD 891.164 dat door middel van de (door [eiser sub 1] aan de onderzoekers verstrekte, vzr.) twee facturen van [naam partner 1] en [naam partner 2] aan Emporos in rekening zou zijn gebracht. Uit het transactieoverzicht kan echter niet worden herleid aan welke partij(en) dit bedrag is betaald.
123. Volgens datzelfde transactieoverzicht zijn op 23 juli 2015 de volgende consultancy fees aan Strathearn consultancy en Helbricon Limited betaald:












Grootboekrekening 6950


Commission paid




Transactiedatum




Transactienummer




Bedrag in USD





Strathearn Consultancy


23-07-15


Ref:11014


132.958




Helbricon Limited


23-07-15


Ref:10012


419.025





Totaal










551.983








124. Uit bovenstaande tabel blijkt dat de referentienummers in het transactieoverzicht overeenstemmen met de factuurnummers op de facturen die aan Oceanteam zijn overhandigd. Ook de contractspartijen (Strathearn Consultancy en Helbricon Limited) kunnen worden gematcht met de gegevens die op de facturen van [naam partner 2] en [naam partner 1] aan Oceanteam zijn vermeld. Het bedrag dat in het transactieoverzicht 2015 van Emporos als consultancy fee staat geregistreerd is echter USD 339.181 lager dan het bedrag dat [naam partner 2] en [naam partner 1] aan Emporos in rekening zouden hebben gebracht volgens de facturen die [eiser sub 1] aan Oceanteam heeft overhandigd. Ook is dit bedrag aan consultancy fees USD 339.220 lager dan het bedrag dat op 23 juli 2015 door Emporos is uitgekeerd (…)”




2.8.
In het najaar van 2017 is [eiser sub 1] op non-actief gesteld. Hij heeft ontslag genomen per 1 januari 2018.



2.9.

Op 24 februari 2018 is op de websites van OTS een tekst van [naam zoon] gepubliceerd (in de vorm van antwoorden op frequently asked questions), waarin voor zover hier van belang de volgende passages staan:
“(…)
Due to the persistence of KPMG Bergen, we found out that Emporos Offshore Ltd. turned out to be 100% owned, through a Dutch entity namend Bovando BV, by the managing director of our Solutions division. A key employee not affiliated in any way to the [familie] family. Once this was examined further, it became clear that a substantial amount of time and resources were being charged and it was of such a scale that we decided to suspend [eiser sub 1] as a director and engage a forensic accountancy team to go through all related party transactions again independently. (…)
Unfortunately, we have been subjected to unfair abuse and character assignation by a small group of individuals ( [naam zoon] en [naam vader] lagen onder vuur van een aantal kritische aandeelhouders, waarover hierna meer, vzr.), when in fact their actions should have been directed at the corruption of one individual, who was able to conceal his fraudulent dealings not just from ourselves, but also from our CFO at the time.
(…)

Did the procurement fraud initiated by Mr [eiser sub 1] (…) have any other effects and has the company responded to this?

The effects have been significant and I believe we have scratched only the surface of what has really happened in this fraudulent scheme. (…)”




2.10.

Op of omstreeks 27 februari 2018 heeft [naam zoon] namens Oceanteam Solutions de klanten van wie op dat moment projecten liepen, per brief het volgende meegedeeld:
“As our trusted business partner we would like to share with you two important recent developments within our company. (…):
1. Suspension of Oceanteam Solutions director Mr [eiser sub 1]
During the audit procedures conducted by KPMG Bergen, Norway, for our annual accounts 2016 and in order to give their final approval, KPMG has spent a lot of time investigating so-called related party transactions between the management and clients and/or suppliers of Oceanteam Group. (…)
Although the Board of Oceanteam had always been convinced that no related party transactions had taken place, a company namens Emporos Offshore Pte Ltd drew KPMG’s special attention in the initial investigation. Emporos Offshore Pte Ltd turned out to be fully (100%) owned by Mr [eiser sub 1] through a Dutch entity named Bovando B.V. As you may know, for over ten years Mr [eiser sub 1] has been the managing director of Oceanteam Solutions. Bovando BV has no ties and is not affiliated with the Oceanteam Group of with the [familie] family, the main shareholders of Oceanteam. It further became clear that these illegal transactions started in 2013 (…)
Following further in-depth investigations into the size and scale of these transactions, the Board decided to suspend Mr [eiser sub 1] per immediate effect on 22 September 2017. (…)”




2.11.
Op 15 maart 2018 heeft [naam zoon] aangekondigd zich per 30 maart 2018 terug te zullen trekken als CEO van OTS.



2.12.
Een week later, op 22 maart 2018, heeft ook [naam vader] zijn aftreden aangekondigd. De brief aan de Raad van Bestuur waarin hij dat heeft gedaan is gepubliceerd op de websites van OTS. In deze brief staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) Mr [eiser sub 1] (former MD Oceanteam Solutions) (…) had undertaken a sophisticated procurement fraud for many millions of euros during the period 2013 to 2016. (…)”



2.13.

Op de website van tijdschrift Quote is op 28 maart 2018 een publicatie verschenen met de titel “Ceo en president-commissaris Nederlands offshorebedrijf Oceanteam beschuldigd van zelfverrijking”, waarin onder meer het volgende staat:
“(…) Geld afromen via een Cypriotische vennootschap en extreem hoge huur vragen voor een kantoor, zo zouden vader en zoon [naam vader] en [naam zoon] zich hebben verrijkt ten koste van het door hun opgezette Noors-Nederlandse offshorebedrijf Oceanteam. (…)
In augustus 2017 trokken voornamelijk Noorse aandeelhouders (…) aan de bel en vroegen om opheldering over bepaalde geldstromen en over de hoge reiskosten die werden gemaakt. Een beschuldiging is dat geld aan het bedrijf zou zijn onttrokken door andere bedrijven gelieerd aan de [familie] rekeningen te laten sturen. ‘En dan gaat het niet om kleine bedragen’, aldus de Noorse investeerder [naam investeerder] tegenover Quote. (…)
Maar op dat moment (omstreeks februari/maart 2018, vzr.) wint [naam investeerder] zijn rechtszaak en gelast de rechtbank van Bergen dat het bedrijf 3 miljoen Noorse kroon vrijmaakt voor een onderzoek naar de geldstromen en de gang van zaken binnen het bedrijf. (…) Het bedrijf noemt de uitspraak van de rechter onjuist en is in beroep gegaan. (…) De rechter heeft vrijdag 23 maart uitspraak gedaan in dat beroep, en heeft het oordeel van de lagere rechter bekrachtigd. Dat betekent dat er een onderzoek dient te komen naar de rol van vader en zoon [familie] , hun reiskosten en de bedragen die zijn overgemaakt aan ‘gerelateerde partijen’. (…)”.






3Het geschil


3.1.


[eisers] vordert, kort gezegd, OTS op straffe van een dwangsom te bevelen de over [eisers] gedane uitlatingen van haar websites te verwijderen en verwijderd te houden en deze te rectificeren door plaatsing van een rectificatie op diezelfde websites en toezending van een rectificatie aan de derden die eerder een brief van OTS hebben ontvangen waarin [eiser sub 1] is beticht van fraude. Daarnaast vordert [eiser sub 1] c.s hoofdelijke veroordeling van OTS tot betaling van
€ 10.000,00 bij wijze van voorschot op immateriële schadevergoeding, en hoofdelijke veroordeling van OTS in de proces- en de nakosten.




3.2.
OTS voert verweer.



3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.





4De beoordeling

4.1.
Toewijzing van de vorderingen zou een beperking vormen van de vrijheid van meningsuiting. Zo’n beperking moet bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam of de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM).



4.2.
Wil sprake zijn van een beperking die bij de wet is voorzien, dan zullen de publicaties onrechtmatig jegens [eiser sub 1] moeten zijn. Om uit te maken of dat het geval is moet een belangenafweging worden gemaakt. Daarbij is het belang van [eiser sub 1] dat hij niet door de publicaties wordt blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Het belang van OTS is dat zij misstanden binnen haar onderneming moet kunnen aankaarten en daar publiekelijk afstand van moet kunnen nemen.



4.3.
De door de [familie] op de website en in de brieven aan hun klanten geuite beschuldigingen lopen allemaal langs dezelfde lijnen: [eiser sub 1] zou hebben gefraudeerd door onbevoegd betalingen te autoriseren aan een aan hem gelieerde partij. [naam vader] heeft daaraan in zijn brief aan het bestuur toegevoegd dat het gaat om miljoenen euro’s in de periode van 2013 tot 2016. De beschuldigingen zijn ter zitting toegespitst op de betaalde commissie voor het binnenhalen van het contract met LS Cable.



4.4.
Het standpunt van [eiser sub 1] komt erop neer, kort gezegd, dat hij weliswaar betrokken is geweest bij de betaling van smeergelden aan [naam partner 1] en [naam partner 2] , maar met medeweten en zelfs op instructie van [naam zoon] . Hij stelt dat de [familie] hem nu als enige zondebok naar voren schuiven en hun eigen straatje schoon vegen, terwijl hij jarenlang veel geld voor OTS heeft binnengehaald en zelf niets van de smeergelden heeft ontvangen.



4.5.
De [familie] zijn geen partij in deze procedure en zij kunnen daardoor hun visie op de feiten niet geven. Mogelijk zal een en ander uiteindelijk anders blijken te liggen, maar op basis van de nu beschikbare feiten kan de indruk ontstaan van een bedrijfscultuur waarin het voorkwam dat smeergeld werd betaald en opdrachten aan gelieerde derden werden verstrekt om zo extra inkomsten te genereren. Het dossier bevat een aantal aanwijzingen in die richting. Zo heeft de Noorse rechter een onderzoek gelast naar de geldstromen en de gang van zaken binnen het bedrijf. Daar komt onder andere bij de door [eiser sub 1] overgelegde e-mail van [naam partner 2] van 9 mei 2012 waarin hij met [eiser sub 1] contact zoekt over een opdracht die OTS zou kunnen uitvoeren voor zijn werkgever LS Cable. Onduidelijk is waarom [naam zoon] , die de e-mail in kopie heeft ontvangen, heeft ingestemd met het betalen van een bemiddelingsvergoeding aan Emporos (al dan niet ten behoeve van [naam partner 1] en [naam partner 2] ), terwijl LS Cable zelf al contact met OTS had gezocht.



4.6.
Wat daarvan verder zij, een rectificatie is alleen zinvol als de betrokkene daarmee van (vrijwel iedere) blaam kan worden gezuiverd. Dat kan in dit geval niet, omdat [eiser sub 1] erkent betrokken te zijn geweest bij de betaling van smeergelden. Bovendien is hij er niet in geslaagd aan te tonen dat dit met medeweten of op instructie van [naam zoon] is gebeurd. OTS erkent dat [naam zoon] wist van de aan Emporos betaalde commissie en dat hij de opdracht tot betaling daarvan heeft gegeven, maar zij ontkent te hebben geweten van de betrokkenheid van [eiser sub 1] bij Emporos. Dat dit anders ligt, heeft [eiser sub 1] niet aannemelijk gemaakt. De door hem overgelegde verklaring van zijn broer is daarvoor onvoldoende omdat – daargelaten de kritische kanttekeningen die OTS bij die verklaring plaatst – het gaat om een partijverklaring, en aanvullend bewijs ontbreekt.



4.7.
Daarbij komt dat het aan [eiser sub 1] is om aan de hand van de administratie van Emporos duidelijk te maken dat in het Hermes rapport ten onrechte wordt gesuggereerd dat hij wellicht zelf ook voordeel heeft genoten uit de betaalde smeergelden. De ter zitting door hem gegeven toelichting op het transactieoverzicht van Emporos heeft daarover geen duidelijkheid gebracht, maar eerder meer vragen opgeroepen. Hij is weliswaar zelf geen boekhouder, maar had er een in de arm kunnen nemen om die suggestie definitief te ontzenuwen.


4.8.
Nu is het in het rapport Hermes genoemde bedrag van USD 339.000,00 niet hetzelfde als miljoenen euro’s, maar een rectificatie in die zin zal [eiser sub 1] niet echt helpen. Integendeel, het voornaamste gevolg van een rectificatie zal naar verwachting zijn dat de kwestie opnieuw in de aandacht komt te staan, terwijl de storm na de uitlatingen van de [familie] nu juist een beetje is gaan liggen. Ter zitting heeft [eiser sub 1] bevestigd dat de zaak aan het wegebben is, waarbij het plotselinge vertrek van de [familie] heeft geholpen.



4.9.
Alles afwegende, waarbij ook in aanmerking wordt genomen dat OTS de publicaties van [naam zoon] en [naam vader] op 30 maart 2017 heeft verwijderd van de websites en heeft toegezegd die publicaties verwijderd te zullen houden, heeft [eisers] onvoldoende belang bij een rectificatie die recht doet aan de feiten zoals die nu voor liggen. Dat [eiser sub 1] een bedrag aan immateriële schadevergoeding zal worden toegewezen is voorshands niet aannemelijk geworden, zodat daarop geen voorschot kan worden toegewezen. De vordering zal dan ook in zijn geheel worden afgewezen.



4.10.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OTS worden begroot op:
- griffierecht € 1.950,00
- salaris advocaat 980,00
Totaal € 2.930,00





5De beslissing
De voorzieningenrechter


5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,



5.2.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van OTS tot op heden begroot op € 2.930,00,



5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.


Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2018.




type: eB
coll: TF