ECLI:NL:PHR:1989:AD0683

Nr. 84.870
Zitting 3 januari 1989



Mr. Meiiers

Conclusie inzake:


[verdachte]





Edelhoogachtbaar College,


1. Verzoeker is wegens twee diefstallen, die hij samen met anderen heeft gepleegd, door het gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot -voor zover nu van belang- een gevangenisstraf, van 2 jaren.

2. Namens verzoeker heeft mr. H. G. Cohen, advocaat te Enschede, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Mr. Cohen legt bij zijn schriftuur over een door verzoeker opgestelde, kennelijk aan de Hoge Raad gerichte, schriftuur, waarvan mr. Cohen vermeldt dat de inhoud ervan.

"op uitdrukkelijke wens van M( ... ) als hier herhaald en ingelast worde beschouwd".


4. Omdat de bezwaren van verzoeker, voor zover zij tegen het in cassatie bestreden arrest van het hof zijn gericht (ik ga) hierbij ervan uit dat met betrekking tot verzoekers schriftuur- waarin een "pag. 12" ontbreekt- is voldaan aan het voorschrift dat de schriftuur is ingediend bij de Hoge Raad; art. 433 lid 2 Sv) , door de middelen, voorgesteld door mr . Cohen, worden ondervangen, behoeven die bezwaren geen afzonderlijke bespreking.

5. Deze zaak hangt samen met de zaken nrs. 84.869 en 84.871, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

6. Het eerste middel behelst twee klachten: het hof heeft een namens verzoeker gevoerd verweer ten onrechte verworpen, en: het onder 1 bewezen verklaarde (de diefstal bij [A] B.V. ter Borne) kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.

7. Ten aanzien van het bedoelde verweer en de beslissing daarop van het hof houdt het bestreden arrest het volgende in:

"Overwegende, dat de raadsman heeft aangevoerd dat de gegevens verkregen door het afluisteren van telefoongesprekken op de voet van art. 125g Sv. slechts tot het bewijs mogen meewerken voor zover zij zijn verkregen door het afluisteren van telefoongesprekken, welke kwalificatie niet kan worden gegeven aan het op 20 november 1986 van omstreeks 20.47 uur tot 21.01 uur afgeluisterde gesprek, hetwelk plaatsvond in het perceel Otto Klempererstraat 62 te Hengelo, waarbij onder anderen verdachte aanwezig was en waarbij een grote textieldiefstal werd beraamd;



Overwegende, dat het hof dit verweer verwerpt;
dat weliswaar het afluisteren en opnemen van het in de nabijheid van een nog "open" telefoonverbinding gevoerde gesprek van verdachte en zijn medeverdachten niet begrepen kan worden onder de in artikel 125g van het Wetboek van Strafvordering gegeven bevoegdheid, doch, nu het aldus toevallen van bewijsmateriaal aan verbalisanten geheel door toedoen van verdachten en zijn medeverdachten is geschied en betrekking had op een ernstig strafbaar feit, niet gezegd kan worden dat het op deze wijze verkregen bewijs als onrechtmatig verkregen moet worden beschouwd".


8. Met betrekking tot de door het hof bedoelde "open" telefoonverbinding blijkt uit de voor het bewijs gebruikte ambtsedige processen-verbaal van 22 januari 1987 (bewijsmiddel 2) en 7 januari 1987 (bewijsmiddel 4) dat op 20 november 1986, omstreeks 20.47 uur, door een van verzoekers medeverdachten een telefoongesprek werd gevoerd vanaf het abonneenummer […] en dat na dit telefoongesprek door een verkeerde bediening van het toestel door een van de deelnemers aan het telefoongesprek de (afgeluisterde) verbinding open bleef, waardoor het voor de opsporingsambtenaren mogelijk was te horen wat in de ruimte waar het telefoontoestel stond werd gezegd en de conversatie op de band op te nemen.

9. Aan de aldus opgevangen en opgenomen conversatie nam onder anderen verzoeker deel. Het gesprek is in het proces-verbaal van 7 januari 1987 weergegeven en door middel van dat verbaal voor het bewijs gebruikt.

10. De beslissing van het hof op het gevoerde verweer is naar mijn mening juist. Zij berust op deugdelijke gronden.

11. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de opsporingsambtenaren krachtens bepaling van de rechter-commissaris bevoegd waren tot het afluisteren en opnemen van gesprekken, gevoerd via het hiervoor genoemde abonneenummer.

12. Het hof geeft in zijn overweging terecht als zijn oordeel te kennen dat de machtiging van de rechter-commissaris slechts betrekking had op via het genoemde abonneenummer gevoerde telefoongesprekken. De aan de opsporingsambtenaren gegeven bevoegdheid tot het afluisteren van telefoongesprekken deed hen niet bevoegd zijn maatregelen te treffen om gesprekken die in een ruimte van het perceel met de hiervoor bedoelde telefoonaansluiting plaatsvonden af te luisteren en op te nemen. Di e bevoegdheid sloot echter niet uit dat de opsporingsambtenaren krachtens hun algemene opsporingsbevoegdheid kennis mochten nemen van gegevens die hun ten gevolge van een toevallige technische omstandigheid bekend werden.

13. Men kan het, aldus G.E. Mulder in zijn noot bij HR NJ 1979, 482,

"geen dêtournement de pouvoir noemen, wanneer een handeling, gelegitimeerd met het oog op een bepaald doel, toevallig resultaten oplevert die met dat doel geen verband houden. ( ) Het zou slechts anders zijn, wanneer men het ene doel voorwendt, maar in werkelijkheid een handeling met een ander doel verricht".


Vgl. HR NJ 1936, 250 (Geweerarrest) , HR NJ 1980, 35, HR NJ 1983, 246, HR NJ 1985, 275, Hof Arnhem,
12 maart 1981 (vermeld in Handelingen NJV 1982, p. 69); Schalken, Zelfkant van de rechtshandhaving, p. 50, Aler, DD 1977, p. 430-440, Veilinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, p. 46-53, Fokkens, Advocatenblad 1981, p. 126.


14. Voor zover het middel in de toelichting onder b. opkomt tegen de overweging van het hof dat het bewijsmateriaal

"geheel door toedoen van verdachte en zijn medeverdachten"


aan verbalisanten is toegevallen, faalt het eveneens. Het hof heeft met deze overweging uitgedrukt dat geen van de deelnemers aan het opgevangen gesprek, onder wie verzoeker, zich ervan heeft vergewist of de hoorn "op de haak" lag.


15. De aanmerking die het middel toelichting onder maakt op de verwijzing door het hof naar de aard van het feit waarop het bij toeval opgevangen materiaal betrekking had is zonder grond. Het hof stelt met die verwijzing buiten twijfel dat de opsporingsambtenaren zich gerechtigd konden achten van hun algemene opsporingsbevoegdheid gebruik te (blijven) maken, ook all maakte dat gebruik inbreuk op de persoonlijke levenssfeer deelnemers aan het -toevallig opgevangen- gesprek.

16. Vgl.mr. Remmelink in zijn conclusie voor HR, NJ 1974, 243 (over het gebruik van opsporingsbevoegdheden naast uitoefening van de bevoegdheid van art. 33 WVW) :

"Behalve dat wet, ratio en rechtvaardigheid -met name als er betrekkelijk ernstige feiten worden ontdekt- zich m.i. niet verzetten, kan men bovendien nog een beroep doen op "economie" ( ... : ) dat de politie ( .. ) niet voorbijgaat aan zaken, welke bij gelegenheid van een verkeerscontrole ongezocht naar voren komen".


17. Voor zover in het middel -nog steeds in het eerste onderdeel- wordt aangevoerd dat de opsporingsambtenaren door het blijven luisteren naar de bedoelde conversatie en het opnemen ervan ten . aanzien van verzoeker' inbreuk hebben gemaakt op het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht (een punt dat voor het eerst in cassatie naar voren wordt gebracht), is het eveneens ongegrond. De handelwijze van de opsporingsambtenaren berust op de hun in de wet (art. 141 Sv) gegeven last, strafbare feiten op te sporen. Daarmee is aan de eerste van de twee cumulatief gestelde beperkingsvoorwaarden voldaan. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, waarover het hier gaat, is vervolgens -in de woorden van het tweede lid van art. 8 EVRM: :

"necessary in a democratic society ( ... ) for the prevention of ( ... ) crime ( .. . ). or for the protection of the rights and freedoms of others".


Vgl. EHRM 2 augustus 1984 (Malone v. UK), NJ 1988, 534, m.nt. P. van Dijk; Alkema in zijn noot bij HR NJ 1987, 928, in het bijzonder onder 5; Van Dijk-Van Hoof (1982), p. 341-342 en 492- 517.


18. De gevolgtrekking van de steller van het middel (toelichting, onder g.) dat het aldus verkregen bewijsmateriaal moet worden beschouwd als onrechtmatig verkregen mist naar mijn mening grond. Volledigheidshalve merk ik op dat ook naar het oordeel van het Europese Hof voor de rechten van de mens het gebruik van een onrechtmatig opgenomen (telefoon-)gesprek niet onder alle omstandigheden indruist tegen het in art.6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op een fair proces: EHRM 12 juli 1988 (Schenk v. Zwitserland), EuGRZ 1988, p. 390-396, NJ 1988, 851 (m.nt. Alkema).

19. De eerste klacht van het middel is ongegrond.

20. Ook de tweede klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft! uit de bewijsmiddelen, waaronder de inhoud van het gesprek dat de opsporingsambtenaren toevallig ter ore is gekomen (bewijsmiddel; 4), in onderling verband bezien, het' bewezenverklaarde onder 1 kunnen afleiden.

21. Het hof heeft in het bijzonder uit de inhoud van het toevallig gehoorde gesprek, uit de voor het bewijs gebruikte processen-verbaal van 9 januari 1987, voor zover behelzend verklaringen van [betrokkene 1] (bewijsmiddelen 6 en 7), uit de bevindingen van de verbalisant in het voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van 22 januari 1987 (bewijsmiddel 2), in het bijzonder de daarin vermelde omstandigheid dat de personenauto, van verzoeker de geobserveerde aanhangwagen volgde, en uit het proces-verbaal van 27 november 1986, voor zover behelzende der verklaring van [betrokkene 5] , kunnen afleiden dat verzoeker bij de. voorbereiding en de uitvoering van de onder 1 telastegelegde: diefstal-ik volg nu de bewoordingen van HR 29 november 1988, nr. 83.622- zo volledig en nauw met anderen heeft samengewerkt dat hij tezamen en in vereniging met anderen de diefstal heeft begaan.

22. Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 3 telastegelegde feit (diefstal door middel van braak bij [B] B.V. te Enschede) .

23. Het middel is ongegrond. Uit de ten aanzien van het onder 3 telastegelegde gebruikte bewijsmiddelen heeft het hof het bewezen verklaarde kunnen afleiden.

24. Anders dan in de toelichting op het middel, onder a, wordt opgemerkt bevatten de bedoelde verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (bewijsmiddelen 5 en 8) niets wat niet vatbaar is voor eigen waarneming of ondervinding van de genoemde getuigen.

25. Het derde middel heeft betrekking op de strafmotivering. Het is naar mijn mening ongegrond. Geen rechtsregel dwong het hof in het bijzonder te motiveren, waarom het voor twee bewezen verklaarde feiten dezelfde straf oplegde als de rechtbank voor drie feiten had opgelegd.

26. Naar aanleiding van het middel moet evenwel worden opgemerkt dat, waar de eis van de procureur-generaal bij het hof betrekking had op drie feiten en het hof de geëiste straf heeft opgelegd voor, zoals gezegd, twee feiten, het hof, overwegende

"dat het hof na te melden straf in overeenstemming acht met de aard en ernst van de gepleegde strafbare feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van verdachte, gelijk van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken,
dat in het bijzonder de omstandigheid dat verdachte in het verleden reeds bij herhaling met de strafrechter (o.a. terzake van vermogensmisdrijven) in aanraking is gekomen, alsmede de omvang van de aan de benadeelden toegebrachte schade de redenen opleveren die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na țe melden duur hebben geleid"


niet heeft voldaan aan de in het zevende lid van art. 359/415 Sv gestelde motiveringseis. Het bestreden arrest zal daarom niet in stand kunnen blijven.


26. Omdat naar mijn mening de voorgestelde middelen ongegrond zijn en bij ambtshalve onderzoek geen andere grond voor vernietiging aan het licht is gekomen dan de 'hiervoor onder 25" vermelde, concludeer ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, en de zaak in zoverre zal verwijzen naar een aangrenzend hof.


De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,