ECLI:NL:HR:2012:BV6162

17 februari 2012
Eerste Kamer
10/04521
RM/MD


Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:


SAVILLS NEDERLAND HOLDING B.V. (VOORHEEN SAVILLS NEDERLAND B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,


t e g e n


[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. J.P. Heering en mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.


Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Savills en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties


Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 163072 / HA ZA 07-1838 van de rechtbank Arnhem van 5 maart 2008, 28 mei 2008 en 26 november 2008;
b. het arrest in de zaak 200.028.341 van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.


2. Het geding in cassatie


Tegen het arrest van het hof heeft Savills beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Savills heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten en voor [verweerster] is de zaak toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 6 januari 2012 op de conclusie gereageerd.


3. Beoordeling van het middel


3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Alcoa Nederland B.V (hierna: Alcoa) heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan [verweerster].
(ii) In uitingen die van de zijde van Alcoa zijn gedaan - te weten: een verkoopbord en een verkoopbrochure - wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door DTZ Zadelhoff v.o.f.
(iii) Savills is door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/[verweerster] als makelaar begeleid. Daartoe heeft zij onder meer de genoemde verkoopbrochure opgesteld. In die verkoop-brochure is aan de voet van elke pagina vermeld:
"Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod.
Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend." Voorts is aan het slot van de brochure vermeld:
"Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden."
(iv) In de loop van de onderhandelingen is aan [verweerster] een huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van circa 12.000 m² genoemd.
(v) Art. 2 lid 2 van de transportakte luidt: "Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen."
(vi) Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m².


3.2.1 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat het bedrijfspand een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte heeft dan tot de kooptransactie is medegedeeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Tegen dat vonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660,--, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel Alcoa als Savills is van dat arrest in cassatie gekomen. Het cassatieberoep van Alcoa is aanhangig in de zaak met nummer 10/04468, waarin eveneens vandaag uitspraak wordt gedaan.

3.3.1 Het hof heeft overwogen (rov. 4.5) dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills het vorenstaande niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor [verweerster] van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.


3.3.2 Onderdeel 3 klaagt over de hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordelen en betoogt onder meer, kort samengevat, dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd geen rekening heeft gehouden met de in de verkoopbrochure aan [verweerster] vermelde exoneratieclausule (hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven) en met de invloed daarvan op de mate waarin potentiële kopers op de verstrekte oppervlaktegegevens mogen afgaan.
Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of een makelaar de oppervlakte van een pand eerst zelf dient op te meten voordat hij die aan potentiële kopers bekend maakt, of dat hij mag afgaan op de juistheid van de van zijn opdrachtgever of van een andere makelaar verkregen oppervlaktegegevens, en of hij onzekerheid over de juistheid van de oppervlaktegegevens ter kennis van potentiële kopers moet brengen.


3.3.3 Deze klachten treffen doel. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.3.4 Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte "in het normale geval" (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat [verweerster] het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat [verweerster] in de verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan [verweerster] verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.


3.4 Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Savills op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule, inhoudende dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard.
Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud [verweerster] niet kan binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt (rov. 4.4).
Het onderdeel klaagt hierover terecht. Het antwoord op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.


3.5.1 Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde clausule wel tussen Savills en [verweerster] zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door [verweerster] te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten (rov. 4.4 in verbinding met rov. 4.3).


3.5.2 De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van [verweerster] ten aanzien van het gekochte.
Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [verweerster] door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel "mede" heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.


3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing


De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Savills begroot op € 6.345,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 17 februari 2012.