ECLI:NL:CBB:2023:644

uitspraak












COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN


zaaknummer: 22/1597


uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2023 in de zaak tussen

[naam 1] te [woonplaats] , (de onderneming)
(gemachtigde: [naam 2] )


en


de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigde: O. Andich).




Procesverloop


Met het besluit van 4 januari 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 verleende subsidie van 11.136,98,- vastgesteld op € 0,- en het al betaalde voorschot van € 8.909,58 teruggevorderd.



Met het besluit van 26 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.



De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.



De minister heeft een verweerschrift ingediend.



De zitting was op 11 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming en van de minister.





Overwegingen



Inleiding




1 De onderneming heeft op 31 augustus 2021 bij de minister een verzoek tot vaststelling van de aan haar verleende subsidie ingediend en verzocht om de omzet die gerelateerd is aan een per 1 januari 2021 bij de Kamer van Koophandel (KvK) ingeschreven nevenactiviteit, onder de handelsnaam [naam 3] , niet mee te nemen bij het berekenen van de subsidie. Deze nevenactiviteit valt onder hetzelfde btw-nummer als van de onderneming en is onder hetzelfde nummer als van de onderneming bij de KvK ingeschreven. De nevenactiviteit was al snel verliesgevend en is daarom op 1 mei 2021 weer uitgeschreven bij de KvK. De minister is bij de berekening van het omzetverlies uitgegaan van de totale omzet van de onderneming. De onderneming is het daarmee niet eens en heeft beroep ingesteld.




Wettelijk kader




2.1
Uitgangspunt is dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld overeenkomstig de verlening, maar de subsidie kan ook lager worden vastgesteld (artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De subsidie wordt op grond van de TVL in ieder geval op nihil vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt (artikel 2.1.10, vijfde lid, van de TVL).



2.2
Op grond van artikel 2.2.2, eerste lid, van de TVL wordt het omzetverlies berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en dit te delen door de omzet in de referentieperiode.



2.3
Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.



Standpunt van de onderneming



3 De onderneming is het niet eens met de berekening van haar omzetverlies voor de TVL. Zij vindt dat de minister bij die berekening alleen de omzet uit zijn hoofdactiviteit had moeten betrekken. Omdat zij één onderneming drijft, is het niet mogelijk om bij de aangifte omzetbelasting de omzet van de twee verschillende bedrijfsactiviteiten te splitsen. De omzet van Q1 van 2021 bedroeg € 37.699,- en niet € 59.361,-. De minister heeft daar ten onrechte geen rekening mee gehouden.



Standpunt van de minister



4 De minister heeft de omzet vastgesteld aan de hand van de aangifte omzetbelasting, waarbij de omzet van de hoofdactiviteit en die van de nevenactiviteit van de onderneming zijn samengenomen. De TVL is vastgesteld op nihil, omdat de onderneming niet aan de eis van minimaal 30% omzetverlies voldoet. Voor de bepaling van het omzetverlies kijkt de minister naar de omzet die is opgegeven in zowel de referentieperiode als in de subsidieperiode. De minister gaat dus uit van de aangifte omzetbelasting die de onderneming voor Q1 van 2019 (€ 79.700,-) en Q1 van 2021 (€ 59.361) heeft opgegeven bij de Belastingdienst. De minister verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van 14 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:70), waarin is geoordeeld dat het omzetverlies dient te worden beoordeeld aan de hand van de totale omzet van de onderneming, ook in het geval van nevenactiviteiten.

Beoordeling door het College




5.1
De regelgever heeft, zowel vanuit het oogpunt van uitvoerbaarheid als voor beperking van de administratieve lasten, er bewust voor gekozen om bij de groep ondernemingen die aangifte doet voor de omzetbelasting, die aangifte te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in zijn uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5, onder 5) al geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat de minister enkel mag afwijken van de aangifte omzetbelasting als de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing. De in artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL op dat uitgangspunt opgenomen uitzondering doet zich hier niet voor, omdat voor de gehele omzet aangifte omzetbelasting wordt gedaan.



5.2
Op grond van artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL is de omzet het totaal waarover de onderneming aangifte omzetbelasting heeft gedaan. De regeling biedt geen ruimte om onderscheid te maken tussen hoofd- en nevenactiviteiten. Het College verwijst hierbij naar de uitspraak van 14 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:70). Hierin wordt overwogen dat de regelgever geen hardheidsclausule heeft opgenomen in de TVL. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft eerder al geoordeeld dat dit niet onrechtmatig is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751). Dat in dit geval volgens de ondernemer alleen de omzet uit de hoofdactiviteit representatief is, acht het College niet een uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de minister van de TVL had moeten afwijken. De minister is dus terecht uitgegaan van de totale omzet waarover de onderneming belastingaangifte heeft gedaan.



5.3
In artikel 2.1.10, vijfde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.10, vijfde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College komt dan ook tot de slotsom dat de minister de subsidie van de vennootschap terecht heeft vastgesteld op € 0,-.



5.4
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister terecht is uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. Op grond van die omzetgegevens wordt niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Daarom was de minister bevoegd om de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb lager vast te stellen.


6 De onderneming heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot. Daarom behoeft de terugvordering geen bespreking.






Slotsom

7 Het beroep is ongegrond.

8 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.



Beslissing


Het College verklaart het beroep ongegrond.




Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. H. van den Heuvel in aanwezigheid van mr. D. Uç, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.








H. van den Heuvel D. Uç






Bijlage



Algemene wet bestuursrecht




Artikel 4:46, eerste en tweede lid

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.



Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19




Artikel 2.2.1, eerste en tweede lid, onder a,

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;


Artikel 2.2.2, eerste, tweede, vijfde en zesde lid,

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk


Artikel 2.2.10, vijfde lid

5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”