Neuralex Rechtbank Oost-Brabant
ECLI:NL:RBOBR:2026:6535
2026-09-02
Civiel recht
C/01/415155 / HA ZA 25-299
Geen vernietiging bekend in de formele procesketen
Inhoudsindicatie
Renvooiprocedure met tegenvordering van de curator. Verrekeningsverweer in reconventie slaagt (ex artikel 53 Fw). Vordering van de wederpartij van failliet is door verrekening tenietgegaan en hoeft niet meer erkend te worden in het faillissement.
Citeert (5)
- ECLI:NL:HR:2022:874 Hoge Raad 17-06-2022
- ECLI:NL:HR:2016:1278 Hoge Raad 24-06-2016
- ECLI:NL:HR:1989:AD0995 Hoge Raad 22-12-1989
- ECLI:NL:HR:2019:995 Hoge Raad 21-06-2019
- ECLI:NL:HR:2022:1057 Hoge Raad 08-07-2022
Geciteerd door (0)
- geen
Wetsverwijzingen
Volledige tekst
Volledige tekst (47.249 tekens)
RECHTBANK Oost-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer: C/01/415155 / HA ZA 25-299
Vonnis van 2 september 2026
in de zaak van
[eiseres] B.V.,
te [plaats] ,
eiseres tot verificatie in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaten: mr. J.H.S. Kloots en mr. D. Opsteen,
tegen
1mr. G. TE BIESEBEEK,
handelend in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van Fontexx Cranes and Access B.V.,
te Helmond,
verweerder tot verificatie in conventie,
eiser in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. B.A.P. Sijben,
2. S&B INVESTMENTS B.V.,
te Vinkeveen,
verweerster tot verificatie in conventie,
hierna te noemen: S&B,
advocaat: mr. R.F. Feenstra.
1De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van de verificatievergadering van 24 april 2025 in het faillissement van Fontexx Cranes and Access B.V., waarbij partijen zijn verwezen naar de terechtzitting van deze rechtbank van 11 juni 2025,
- de akte tot het formuleren van eis/vordering tot verificatie van [eiseres] ,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie van de curator,
- de conclusie van antwoord in de renvooiprocedure ex artikel 122 Fw van S&B,
- de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] ,
- de brief waarin is meegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald,
- de mondelinge behandeling van 15 juni 2026, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
[eiseres] heeft de opdracht gekregen om het project Ensemble in Veldhoven te bouwen. Dit project bestaat uit de nieuwbouw van 170 appartementen, verdeeld over vier complexen: de Aria, de Ballata (hierna: A+B), de Concerto en de Duetto (hierna: C+D).
2.2.
[eiseres] heeft op 8 maart 2023 bij Fontexx Cranes and Access B.V. (hierna: Fontexx) een offerteaanvraag gedaan voor het hele project Ensemble.
2.3.
[eiseres] en Fontexx zijn op 31 oktober 2023 overeengekomen dat Fontexx in opdracht van [eiseres] de vaste torenkraan voor de bouw van blok A+B zou leveren, monteren, verhuren en demonteren, inclusief maatvoering en het vervaardigen van de benodigde werktekeningen (hierna: overeenkomst A+B). Fontexx zou met de uitvoering van het werk een aanvang maken in december 2023. De geplande duur van de opgedragen werkzaamheden was circa 50 weken (artikel 4 lid 1 overeenkomst A+B).
2.4.
Fontexx heeft de torenkraan gebouwd en [eiseres] heeft deze in gebruik genomen.
2.5.
[eiseres] en Fontexx zijn op 12 maart 2024 overeengekomen dat Fontexx in opdracht van [eiseres] de vaste torenkraan voor de bouw van blok C+D zou leveren, monteren, verhuren en demonteren, inclusief maatvoering en het vervaardigen van de benodigde werktekeningen (hierna: overeenkomst C+D). Fontexx zou met de uitvoering van het werk een aanvang maken in circa juli 2024. De geplande duur van de opgedragen werkzaamheden was circa 70 weken (artikel 4 lid 1 overeenkomst C+D).
2.6.
Bij brief van 13 juni 2024 hebben Fontex en S&B (bestuurder van Fontexx) aan [eiseres] meegedeeld dat Fontexx de torenkraan A+B op 31 mei 2024 heeft verkocht en geleverd aan S&B en dat [eiseres] de huur voor de torenkraan A+B met ingang van juni 2024 aan S&B moet betalen.
2.7.
Op 25 juni 2024 is Fontexx in staat van faillissement verklaard.
2.8.
Bij e-mail van 4 juli 2024 heeft S&B aan [eiseres] meegedeeld dat S&B een pandrecht heeft op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Fontexx op [eiseres] . Daarnaast vordert S&B betaling van het openstaande bedrag van € 10.145,85 van de factuur van 22 mei 2024 voor het gebruik van torenkraan A+B.
2.9.
De curator heeft op 10 juli 2024 aan [eiseres] geschreven: “Ik geef u in overweging tot nader bericht dezerzijds alle betalingen aan Fontexx, dus ook aan S&B
Investments B.V. op te schorten waarbij u een beroep kunt doen op artikel 6:37 van het Burgerlijk Wetboek dat bepaalt: De schuldenaar is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten, indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden.”
2.10.
[eiseres] heeft in een aangetekende brief van 12 juli 2024 aan S&B meegedeeld: “In bijlage doen wij u de huurovereenkomst (…) d.d. 12-03-2024 toekomen, waarin tussen partijen is overeengekomen, dat er een kraan (…) ter beschikking (verhuur) zou worden gesteld. Afspraak was dat deze in de maand juli 2024, voor het tweede bouwblok in dit project zou worden geplaatst. Wij hebben begrepen dat u vooralsnog, ondanks overeengekomen afspraken, geen gehoor kunt geven aan ons verzoek om direct na de bouwvaksluiting (week 33) de torenkraan met de overeengekomen specificaties te
plaatsen op eerdergenoemde bouwlocatie.
Wij doen een dringend beroep op u, om de afspraken uit de desbetreffende overeenkomst na te komen en dit binnen een week na dagtekening van deze brief aan ons schriftelijk te bevestigen. Anders zijn zien wij géén andere mogelijkheid u aansprakelijk te stellen voor de geleden schade.”
2.11.
De curator heeft bij e-mail van 20 augustus 2024 aan [eiseres] meegedeeld:
“Ik ben in gesprek met S&B Investments B.V., o.a. over de voor u gereserveerde kraan.
Indien de kraan ter beschikking komt, zal dat via S&B investments B.V. zijn en dienen zowel de reeds vervallen facturen als de toekomstige facturen (dus ook met betrekking tot die kraan) voldaan te worden op een depotrekening aangehouden door de stichting gelden derden van mijn kantoor.
De kraan is voor zover mij bekend in gereedheid gebracht voor verhuur aan u. Wat is de uiterste datum dat u uitsluitsel dient te hebben?; dan probeer ik daar rekening mee te houden.”
2.12.
[eiseres] heeft de curator op 21 augustus 2024 geantwoord: “Wij hebben deze week uitsluitsel nodig of we in week 36, op 2 september om concreet te zijn , een werkende
torenkraan ter beschikking hebben. Indien dit niet het geval is moeten we gaan proberen om bij een andere partij een gelijksoortige kraan in te huren. Dit laatste heeft niet onze voorkeur, omdat op de werf van Fontexx een werkende torenkraan klaar ligt.
Er zijn reeds extra kosten gemaakt, omdat we voor volgende week een kraanmachinist hebben ingehuurd. Daarnaast hebben we om de bouw niet te veel te laten stagneren mobiele kranen moeten inzetten en een aantal extra voorzieningen op de bouwplaats moeten treffen.
Deze kosten zullen we nog in kaart brengen.
Op uw vraag om de openstaande facturen van Fontexx en S&B Investments BV te betalen, kunnen we concreet zijn. Ja, hiertoe zijn wij bereid, als we zogenaamd bevrijdend kunnen betalen. Hiertoe hebben wij een verklaring nodig, om achteraf niet geconfronteerd te worden met het feit dat er aan de verkeerde partij is betaald !”
2.13.
[eiseres] heeft in haar e-mail van 11 september 2024 aan onder andere de curator en S&B meegedeeld: “Wij hebben aan jullie beiden (curator o.a. op 21 augustus en S&B o.a. op 12 juli) gevraagd of de kraan voor blok C+D beschikbaar komt en de overeenkomst (datum 12 maart 2024) wordt nagekomen. Ik heb van jullie beiden geen
bevestiging ontvangen.
Omdat ons project voort moet, kunnen we niet anders dan bij deze de overeenkomst van 12 maart 2024 ontbinden en het werk uitvoeren met een derde partij. Ten aanzien van de schade die al in ontstaan en verder zal ontstaan behouden we alle rechten voor.”
2.14.
De curator (op 1 oktober 2024) en S&B (op 3 oktober 2024) hebben aan [eiseres] meegedeeld dat de facturen met betrekking tot de verhuurde machines en materieel enkel en alleen bevrijdend voldaan kunnen worden op de bankrekening ten name van de Stichting Gelden Derden Aben & Slag advocaten te Weert.
2.15.
Op 22 oktober 2024 vraagt de curator aan [eiseres] naar de door haar geleden en te lijden schade.
2.16.
[eiseres] heeft op 7 november 2024 aan onder anderen de curator en S&B geschreven dat de schade op projectdeel C+D als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst € 84.635,00 exclusief btw is. [eiseres] stelt voor om de kosten en de schade bij blok C+D te verrekenen met wat zij nog moet betalen bij blok A+B, waarna [eiseres] het restant zal betalen op de door de curator en S&B aangewezen rekening.
2.17.
De curator heeft op 23 december 2024 aan [eiseres] meegedeeld, dat hij het aannemelijk acht dat [eiseres] schade heeft geleden vanwege het niet beschikbaar krijgen van de 2e kraan, maar dat [eiseres] haar schade niet mag verrekenen met de huurschuld die is ontstaan na het faillissement van Fontexx.
2.18.
De torenkraan A+B is voor het laatst gebruikt op 24 februari 2025. Na die datum is deze torenkraan namens de curator door S&B gedemonteerd en afgevoerd.
2.19.
In het proces-verbaal van de verificatievergadering die is gehouden op 24 april 2025, is onder meer het volgende vermeld:
“De curator verklaart te volharden bij zijn betwisting van de vordering van [eiseres] van EUR 102.024.78. [eiseres] B.V. heeft de overeenkomst
ontbonden en meent een vordering tot schadevergoeding te hebben. De curator is het niet
eens met de omvang van de schade zoals nu opgegeven door [eiseres] B.V.
Het beroep van [eiseres] B.V. op verrekening gaat gezien het bepaalde in
het arrest ECLI:NL:HR: 1989:AD0995 (Tiethoff/NMB) niet op volgens de curator.
Mr. Kloots geeft aan dat de curator de discussie al veel te veel op de lange baan schuift.
[eiseres] B.V. heeft de schadeopstelling al op 7 november 2024 gedeeld.
Pas 5 maanden later ontving [eiseres] B.V. daarop een reactie van de
curator. Daarin stond niet veel meer dan dat een bedrag van ongeveer EUR 19.000 wordt
betwist. Op deze betwisting is binnen 3 dagen gereageerd, waarop enkel de reactie kwam dat de vordering van [eiseres] B.V. op de lijst van betwiste vorderingen komt.
Ondanks de snelle reactie van [eiseres] B.V. heeft zij dus geen enkele
inhoudelijke reactie ontvangen van de curator zodat niet valt in te zien waarom de vordering van [eiseres] B.V. kwalificeert als betwist. De vorderingen kunnen wel verrekend worden aangezien het vorderingen betreft die voortvloeien uit twee separate overeenkomsten die zijn gesloten ten aanzien van hetzelfde project, aldus mr. Kloots.
(…)
Op dit moment volhardt de curator in de betwisting van de gehele vordering. Mr. Feenstra geeft aan dat S&B Investments B.V. in haar hoedanigheid van bestuurder van Fontexx Cranes en als schuldeiser deze gehele vordering van [eiseres] B.V. betwist.”
3Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- de vordering van [eiseres] in het faillissement van Fontexx erkent tot een bedrag van € 84.318,00 exclusief btw, te vermeerderen met btw, en
- voor recht verklaart dat [eiseres] deze vordering mag verrekenen met schulden aan Fontexx van vóór en na datum faillissement,
met hoofdelijke veroordeling van de curator en/of S&B in de proceskosten.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden doordat Fontexx/de curator is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst C+D. Zij wil deze schade verrekenen met de openstaande facturen voor de torenkraan A+B.
3.2.
De curator voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.
S&B voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiseres] tot erkenning van de vordering ter hoogte van € 84.318,00 exclusief BTW.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeelt om een bedrag van € 131.971,07 te voldoen, althans een bedrag van
€ 97.584,08, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar over € 126.447,57, althans over € 92.060,58, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat [eiseres] de openstaande facturen voor de torenkraan A+B moet voldoen.
3.6.
[eiseres] voert verweer. [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4De beoordeling
in conventie
De schade van [eiseres]
4.1.
stelt dat zij schade heeft geleden doordat Fontexx de overeenkomst C+D niet is nagekomen. Zij begroot deze schade op € 84.318,00, te vermeerderen met btw, gespecificeerd als volgt:
Geen recht meer op schadevergoeding?
4.2.
Volgens S&B heeft [eiseres] het recht op (het indienen of verrekenen van) schadevergoeding verloren, omdat zij zou hebben nagelaten de curator een termijn te stellen ex artikel 37 lid 1 Fw.
4.3.
De rechtbank volgt S&B hierin niet. [eiseres] heeft op 21 augustus 2024 aan de curator meegedeeld dat zij díe week moest weten of de torenkraan C+D op 2 september 2024 aan haar ter beschikking gesteld zou worden. De curator heeft daarop niets laten weten. Fontexx is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst C+D en [eiseres] was daarom gerechtigd om die overeenkomst te ontbinden. Op grond van artikel 37a Fw kan [eiseres] voor haar vordering tot schadevergoeding in het faillissement van Fontexx opkomen.
Schadebeperking
4.4.
De curator en S&B betwisten de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Ten eerste stellen zij zich op het standpunt dat [eiseres] onvoldoende schadebeperkend is opgetreden. Een groot deel van de door [eiseres] gestelde schade, vloeit voort uit de omstandigheid dat de torenkraan van [A] , waarvoor [eiseres] heeft gekozen, niet meteen beschikbaar was en er tijdelijke maatregelen moesten worden genomen. [eiseres] had haar schade kunnen beperken (tot € 55.750,-) door te kiezen voor een torenkraan van [B] , van wie zij al op 5 juli 2024 een offerte had ontvangen (productie 2 van S&B), aldus de curator en S&B.
4.5.
[eiseres] voert aan dat zij sinds juli 2024 heeft gevraagd of de torenkraan C+D nog geleverd zou worden en dat de curator heeft toegezegd daarover uitsluitsel te geven, maar niets heeft laten horen. In haar offerte van 27 augustus 2024 heeft [A] aangegeven de torenkraan op zijn vroegst in week 43 van 2024 te kunnen leveren (productie 39 van [eiseres] ). Totdat [A] de torenkraan kon leveren, moest [eiseres] – ter beperking van schade – mobiele kranen van haar zusteronderneming inzetten om materialen en materieel op de bouwplaats te kunnen verplaatsen. Deze mobiele kranen hebben echter een beperkt bereik, waardoor [eiseres] ook de telescoopkraan (groter bereik en last) van [C] moest huren. [eiseres] heeft de offerte van [B] niet geaccepteerd, omdat (i) [B] voor haar een onbekende partij was en [eiseres] - gelet op de (contractuele) boeterisico's richting haar opdrachtgever - een betrouwbare leverancier nodig had, (ii) [B] de kraan niet eerder beschikbaar kon stellen ten opzichte van [A] , en (iii) de aanbieding van [B] bij een gebruik van 60 weken 17% duurder was dan die van [A] , aldus [eiseres] .
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] heeft voldaan aan de schadebeperkingsverplichting, die is vastgelegd in artikel 6:101 BW. [eiseres] heeft namelijk een vervangende kraan geregeld om te voorkomen dat er schade geleden zou worden op het bouwproject. Het enkele feit dat de kosten daarvan hoger zijn dan indien zij de torenkraan van Fontexx zou hebben ontvangen, is geen reden om de hogere kosten niet voor toewijzing in aanmerking te laten komen. Vermogensvergelijking tussen de situatie met en zonder tekortkoming van Fontexx is daarbij het uitgangspunt en [eiseres] heeft daarover voldoende onderbouwd gesteld. Daarbij is van belang dat [eiseres] spoedig na het faillissement van Fontexx al onderzoek heeft gedaan naar een vervangende kraan, maar uiteindelijk tot het einde van de week van 21 augustus 2024 (25 augustus 2024) heeft moeten wachten om er duidelijkheid over te krijgen of zij op 2 september 2024 over de kraan van Fontexx zou kunnen beschikken of niet. Gezien de mededeling van de curator op 20 augustus 2024: “De kraan is voor zover mij bekend in gereedheid gebracht voor verhuur aan u”, is het niet onbegrijpelijk dat [eiseres] pas na 25 augustus 2024 daadwerkelijk is overgegaan tot het sluiten van een overeenkomst met een derde voor een vervangende torenkraan. Het ligt dan niet in de lijn der verwachting dat de vervangende torenkraan op zo’n korte termijn (2 september 2024, week 36) voor [eiseres] beschikbaar is. Dat een torenkraan van [B] eerder beschikbaar zou zijn dan week 43 van 2024, blijkt uit niets, en in ieder geval niet uit de offerte van 5 juli 2024 met een geldigheidsduur van vier weken. Om door [eiseres] toegelichte redenen heeft zij gekozen voor een vervangende torenkraan van [A] . Mede gelet op het feit dat [eiseres] is geconfronteerd met het faillissement van Fontexx is het begrijpelijk dat zij veel waarde hecht aan het vinden van een in hun ogen betrouwbare partij. Dat [eiseres] heeft gekozen voor [A] in plaats van [B] kan haar niet verweten worden.
Arbeid en coördinatiekosten
4.7.
De curator betwist de schadeposten arbeid en coördinatiekosten, die in totaal
€ 10.645,- bedragen. De curator noemt dit ‘interne kosten’, die voor vergoeding in aanmerking komen indien zij voldoen aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW. De interne kosten kwalificeren in dit geval niet als vermogensschade, omdat niet duidelijk is welke werkzaamheden precies door wie zijn verricht en de hoogte daarvan niet redelijk is. [eiseres] maakt aanspraak op een vergoeding op basis van uren maal tarief, zonder in die berekening het voordeel te verdisconteren. Slechts de werkelijke loonkosten (en dus niet de bruto uurvergoeding) komt voor vergoeding in aanmerking, aldus de curator. Namens S&B is op de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij zich aansluit bij deze (en andere) stellingen van de curator.
4.8.
Volgens [eiseres] is wel sprake van vermogensschade en zij verwijst hiervoor naar artikel 6:96 lid 2 BW, waarin is opgenomen welke kosten mede voor vergoeding in aanmerking komen. [eiseres] voert aan dat het gebruik van de mobiele kraan de inzet van een verreiker (ook: ‘loader onder kraan’) vergt, om materialen en materieel bij (binnen het bereik van) de mobiele kraan te krijgen. Nu de mobiele kraan in totaal 349 uur is gebruikt, betekent dit dat de verreiker ongeveer evenveel uren is ingezet. [eiseres] bracht hiervoor echter slechts 24 uur x € 55,00 per uur = € 1.320,00 aan arbeid in rekening. Voor het verplaatsen van de bouwhekken en rijplaten vordert [eiseres] betaling van slechts 8 uur x € 55,00 per uur = € 440,00 aan arbeid (zie productie 15 van [eiseres] ). Het coördineren van de torenkraan van Fontexx, inhuren van mobiele kranen en het zoeken naar een torenkraan ( [B] , [A] ) kost tijd. Die coördinatie is gedaan door de hoofd uitvoerder (onder andere herzien planning, afstemming kranen), werkvoorbereider (onder andere inkoopgesprek [A] , coördinatie constructeur), projectleider (onder andere faillissement Fontexx, controle contracten) en de administratie (onder andere verwerken wijzigingen facturatie) (zie productie 28 van [eiseres] voor de concrete tijdbesteding per bewerking/handeling).
4.9.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 BW). Ook interne kosten kunnen, voor zover zij redelijk zijn, voor vergoeding in aanmerking komen. Dat de kosten zien op reguliere werktijd van de medewerkers van de benadeelde maakt dit niet anders (Hoge Raad 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:874).
4.10.
[eiseres] heeft alle schadeposten uitgesplitst weergegeven in de overzichten (met onderliggende stukken) in haar producties 15 en 28. In die overzichten staan de kosten van arbeid en coördinatie vermeld met een omschrijving van de werkzaamheden, welke werknemers van [eiseres] deze hebben verricht, het aantal bestede uren en dergelijke. De rechtbank oordeelt deze kosten toewijsbaar, omdat daartegen geen inhoudelijk verweer is gevoerd op detailniveau voor wat betreft het aantal uren en de in rekening gebrachte tarieven en deze de rechtbank ook redelijk voorkomen. Het betoog van de curator dat alleen de ‘werkelijke loonkosten’ voor vergoeding in aanmerking komen, wordt niet gevolgd. De betreffende werknemers van [eiseres] hebben - anders dan het geval zou zijn geweest als de torenkraan C+D door Fontexx was geleverd - gedurende een deel van de door [eiseres] betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden kunnen verrichten en [eiseres] heeft tegenover de door haar betaalde loonkosten daarom het resultaat van die reguliere werkzaamheden moeten missen (vgl. Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278).
Inzet (tijdelijke) mobiele kranen
4.11.
De curator betwist ook de schade met betrekking tot de mobiele kranen die [eiseres] stelt van haar zustervennootschap [D] B.V. te hebben gehuurd tegen marktconforme prijzen (€ 198,- per uur). Dat is het tarief dat [C] kennelijk ook hanteerde. Deze gebeurtenis levert binnen het concern dus ook voordeel op. Het voordeel dat binnen de fiscale eenheid waartoe [eiseres] behoort gerealiseerd wordt, kan niet als schade voor [eiseres] kwalificeren, aldus de curator.
4.12.
[eiseres] voert aan dat zij de mobiele kranen van haar zusteronderneming [D]
B.V. heeft ingezet, omdat deze direct beschikbaar waren en - anders dan de curator stelt - goedkoper waren dan de mobiele kranen van [C] . [D] B.V. en [C] rekenden beide € 198,- per uur, maar [D] B.V. berekende geen aan- en afvoerkosten en hanteerde geen minimumafname van 6 uur, zoals bij [C] wel het geval was, aldus [eiseres].
4.13.
De rechtbank volgt niet het betoog van de curator dat de huur van een zustervennootschap tegen een commercieel tarief geen schade is binnen de groep. Het maakt geen verschil of [eiseres] de mobiele kranen huurt binnen de groep in plaats van van een derde, indien dat niet kostenverhogend is. In dit geval is niet betwist dat per saldo [eiseres] goedkoper uit is door de inzet van mobiele kranen uit de groep. De marge die een zustervennootschap binnen de groep heeft, kan niet in mindering worden gebracht op de schade, omdat deze zustervennootschap de kranen anders aan een andere partij had kunnen verhuren.
Kraanmachinist ‘ [E] ’
4.14.
Verder betwist de curator de kosten van € 6.670,- met betrekking tot kraanmachinist [E] . De ontbindingsschade moet via een vermogensvergelijking worden vastgesteld. De
kosten van de kraanmachinist [E] vormen vanuit deze optiek geen schade, nu deze
kosten ook gemaakt hadden moeten worden indien de overeenkomst met Fontexx niet
zou zijn ontbonden, aldus de curator.
4.15.
[eiseres] voert aan dat [E] 145 uur ad € 46,00 per uur heeft stilgestaan doordat de torenkraan C+D niet geleverd is door Fontexx. [E] werkt als zelfstandige met wie [eiseres] vaker samenwerkt. [eiseres] had [E] toegezegd de torenkraan te kunnen besturen en daar mocht [E] van uitgaan. Als [eiseres] hem naar huis had gestuurd zonder betaling, hoeft [eiseres] [E] de volgende keer niet meer te bellen, terwijl [E] snel weer nodig was (zodra alsnog een torenkraan beschikbaar kwam), aldus [eiseres] .
4.16.
De rechtbank deelt niet het standpunt van de curator dat het bedrag van € 6.670,- geen schade vormt voor [eiseres] . [eiseres] heeft deze externe kosten gemaakt omdat zij [E] had ingehuurd als machinist voor de betreffende torenkraan. [E] heeft enkele weken niet kunnen werken, maar was wel gerechtigd om daarvoor een rekening te sturen. [eiseres] wilde [E] graag houden, omdat er niet zoveel torenkraanmachinisten zijn die ook nog in de regio zitten (onweersproken). Bovendien is deze schade beperkt in de zin dat [E] bereid was om in de betreffende periode twee weken vakantie op te nemen zodat deze niet in rekening gebracht hoefden te worden.
Btw
4.17.
De curator betwist ook de gevorderde btw over het bedrag van € 84.318,00.
4.18.
De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens de advocaat van [eiseres] wordt btw gevorderd, omdat het bij verificatie gebruikelijk is om de vorderingen inclusief btw op de crediteurenlijst te noteren. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dat in dit geval niet op, omdat de btw voor [eiseres] geen schade is, wat op de zitting namens [eiseres] ook is erkend. De btw over € 84.318,00 komt niet voor vergoeding als schade in aanmerking.
Tussenconclusie
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat, behalve voor wat betreft de btw, het verweer van de curator en S&B niet slaagt. De posten onderaanneming (behalve kraanmachinist ‘ [E] ’) en materieel (behalve de inzet (tijdelijke) mobiele kranen) in de specificatie van 4.1 zijn niet (afzonderlijk) betwist en komen naar het oordeel van rechtbank ook voor vergoeding in aanmerking. Dat betekent dat de schade van € 84.318,00 van [eiseres] door het niet leveren van de torenkraan C+D door Fontexx vaststaat. De gevorderde erkenning van de vordering van € 84.318,00 [eiseres] in het faillissement van Fontexx is daarom in beginsel toewijsbaar.
4.20.
In reconventie zal worden beoordeeld of [eiseres] haar schuld met deze vordering mag verrekenen.
in reconventie
De openstaande facturen
4.21.
De curator vordert een bedrag van € 126.447,57 aan openstaande facturen, dat hij specifieert als volgt:
4.22.
[eiseres] betwist niet dat zij met betrekking tot de torenkraan A+B nog een bedrag van € 126.447,57 verschuldigd is, zodat dat bedrag in beginsel toewijsbaar is. De curator en S&B hebben een geschil over wie gerechtigd is tot dit bedrag, maar daarover wordt een andere procedure gevoerd. De curator en S&B hebben op de zitting meegedeeld dat zij het erover eens zijn dat de curator gerechtigd is om de vordering in reconventie in deze procedure te incasseren.
Verrekening
4.23.
[eiseres] beroept zich op verrekening van de vordering van de curator van
€ 126.447,57 met haar vordering van € 84.318,00, primair op grond van artikel 53 Fw. Zij voert aan dat de schulden aan Fontexx voor het gebruik van de torenkraan A+B zijn ontstaan vóór en na datum faillissement en voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. De torenkranen A+B en C+D zien op één project, zijn als één offerteaanvraag aangevraagd, hebben bijna identieke overeenkomsten, met identieke voorwaarden en exact hetzelfde type kraan (met enkel een andere haakhoogte), die deels gelijktijdig, deels na elkaar zouden worden uitgevoerd. Dat het twee overeenkomsten zijn, is enkel zo afgesproken, omdat het na elkaar startende fases zijn. Volgens [eiseres] is voldaan aan alle vereisten uit artikel 53 Fw, zodat zij volgens de wet haar vordering op Fontexx mag verrekenen met de schulden aan Fontexx, zowel vóór als na het faillissement van Fontexx, aldus [eiseres] .
4.24.
De curator voert geen verweer tegen verrekening van het bedrag van € 10.822,24 (de huur en verzekeringskosten tot en met 24 juni 2024) en van het bedrag van € 23.564,75 (kosten van demontage van de kraan A+B). Volgens de curator komt het bedrag van
€ 92.060,58 (huur vanaf 25 juni 2024 tot aan het einde van de huurovereenkomst) niet voor verrekening in aanmerking, omdat sprake is van een situatie zoals in het arrest Tiethoff q.q./NMB. Aan [eiseres] is vanuit de boedel een prestatie geleverd doordat zij de torenkaan A+B gedurende faillissement heeft gehuurd zonder daarvoor een reële tegenprestatie te leveren. Dit levert een onaanvaardbare doorbreking van het paritas creditorum op, aldus de curator.
4.25.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht (artikel 53 lid 1 Fw).
4.26.
In het arrest Tiethoff q.q./NMB heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: “Voorop moet worden gesteld dat art. 53 mede betrekking heeft op na de faillietverklaring ontstane schulden en vorderingen, die - kort gezegd - rechtstreeks voortvloeien uit handelingen die vòòr de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een nà de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht. Aldus zou bovendien een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende goederen ten aanzien waarvan lang lopende overeenkomsten als de onderhavige bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt.” (Hoge Raad 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995).
4.27.
De schuld en de vordering van [eiseres] vloeien beide voort uit vóór de faillietverklaring met Fontexx gesloten overeenkomsten. Verrekening op grond van artikel 53 Fw is dus in beginsel mogelijk. De rechtbank is van oordeel dat de uitzonderingssituatie van Tiethoff q.q./NMB, waar de curator zich op beroept, zich hier niet voordoet. Ten eerste is geen sprake van de situatie dat de wederpartij van gefailleerde verrekening verlangt met een vordering die geen verband houdt met de overeenkomst waaruit de schuld voortvloeit (in Tiethoff q.q./NMB: kredietvordering versus huurschuld). De rechtbank deelt het standpunt van [eiseres] dat de overeenkomsten over de torenkranen A+B en C+D onder dezelfde rechtsbetrekking vallen, omdat deze torenkranen in één offerte zijn aangevraagd, zien op één project en enkel in twee overeenkomsten zijn gesplitst omdat zij zagen op een ander blokdeel van het project, gedurende (deels) dezelfde periode. Dat de overeenkomsten A+B en C+D niet onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, zoals de curator betoogt, doet er niet aan af dat beide overeenkomsten met elkaar verband houden.
Bovendien is de schade van [eiseres] ontstaan doordat de curator de overeenkomst tot huur van de kraan C+D niet gestand heeft gedaan, ook niet nadat hem daartoe een termijn is gesteld ex artikel 37 Fw. De curator was weliswaar niet gehouden de overeenkomst C+D na te komen, maar dit bracht wel met zich mee dat [eiseres] mocht ontbinden, wat door de curator wordt erkend. De vordering van [eiseres] tot schadevergoeding is dus ontstaan ná faillissementsdatum, doordat de curator (mede omdat hij en S&B daarover geen overeenstemming konden bereiken) de overeenkomst C+D niet is nagekomen. Dit is een andere situatie dan in Tiethoff q.q./NMB, omdat daar verrekening werd gevorderd met een (krediet)vordering die vóór het faillissement reeds bestond (en – zoals hiervoor is overwogen – los stond van de huurovereenkomst). Kort gezegd komt het erop neer dat [eiseres] niet onaanvaardbaar zorgt voor de doorbreking van de paritas creditorum door een vordering van vóór faillissementsdatum te verrekenen met verschuldigde huur na faillissementsdatum, maar ziet in dit geval de verrekening op schade die door [eiseres] is geleden ná faillissementsdatum uit hoofde van de overeenkomst over torenkraan C+D terwijl tegelijkertijd de huur ná faillissementsdatum verschuldigd is omdat torenkraan A+B wel tot haar beschikking is gebleven, wat verdere schade bij [eiseres] door het faillissement heeft voorkomen. Indien dit anders zou zijn, zou het tot gevolg hebben dat de curator een overeenkomst niet gestand hoeft te doen en de schadeplichtigheid van de boedel zou kunnen plaatsen op een concurrente lijst van crediteuren terwijl tegelijkertijd de inkomsten uit de verhuur wel door hem geïncasseerd zouden kunnen worden. Verder is nog van belang dat het in Tiethoff q.q./NMB gaat om de situatie dat de wederpartij van gefailleerde ‘zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht’. Zoals [eiseres] heeft aangevoerd, is dat in deze zaak niet het geval. Door het aanhouden van de verhuur van de torenkraan A+B heeft de curator inkomsten gegenereerd voor de boedel, want ook na verrekening van de schade van [eiseres] blijft nog een aanzienlijk bedrag over (zie hierna). Er was dus wel een ‘reële tegenprestatie’ van [eiseres] . Daartegenover staat dat indien de torenkraan A+B voortijdig zou zijn afgebroken, dit de boedel uitsluitend geld zou hebben gekost (demontage- en afvoerkosten). Hiermee hangt samen dat het in deze zaak niet gaat om een ‘lang lopende overeenkomst’, zoals in Tiethoff q.q./NMB, maar om een huurovereenkomst voor bepaalde tijd en van tamelijk korte duur (vgl. Hoge Raad 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:995, Houtman q.q./Rabobank). De rechtbank oordeelt dat [eiseres] haar schuld van € 126.447,57 mag verrekenen met haar vordering van € 84.318,00.
4.28.
Verrekening van de vordering van [eiseres] met (een deel van) de vordering van de curator heeft tot gevolg dat de vordering van € 84.318,00 van [eiseres] geheel is tenietgegaan en dat de vordering van de curator van € 126.447,57 tot een beloop van
€ 84.318,00 is tenietgegaan. Dat betekent dat [eiseres] nog een bedrag van € 42.159,57 aan de curator moet betalen. De vordering van de curator wordt in zoverre toegewezen.
Rente
4.29.
De curator vordert ook de contractuele rente van 6% per jaar over het bedrag van
€ 126.447,57. Over het bedrag van € 16.233,36 vordert hij de rente vanaf 1 oktober 2024 en over de na 1 oktober 2024 verzonden facturen vordert hij de rente vanaf 60 dagen na factuurdatum. De curator stelt dat hij rente vordert vanaf 1 oktober 2024, omdat hij op die datum aan [eiseres] schriftelijk heeft meegedeeld (met daarbij een brief van S&B) dat betalingen voortaan moesten plaatsvinden op de door de curator geopende depotrekening. De curator heeft de rente tot en met 18 november 2025 berekend op € 5.523,50.
4.30.
[eiseres] voert gemotiveerd verweer.
4.31.
De rechtbank oordeelt als volgt. [eiseres] en Fontexx zijn in artikel 10 van de overeenkomst A+B overeengekomen: “De betaling van een goedgekeurde factuur vindt plaats binnen 42 dagen né ontvangst van de betreffende factuur, mits alle benodigde documenten in het bezit van de Hoofdaannemer en akkoord zijn.” [eiseres] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij de betreffende facturen niet heeft ontvangen, niet heeft goedgekeurd en/of dat niet alle documenten in haar bezit en akkoord zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is de contractuele rente daarom verschuldigd zoals gevorderd, vanaf 60 dagen na factuurdatum. Of de facturen nu door Fontexx/de curator of door S&B aan [eiseres] zijn gestuurd, maakt geen verschil, omdat ook S&B aan [eiseres] heeft meegedeeld dat op de depotrekening moet worden betaald. Dit is ook vermeld onderaan de facturen (zie productie 3 van de curator).
4.32.
Vast staat dat [eiseres] op 7 november 2024 een beroep heeft gedaan op verrekening en hiervoor is al geoordeeld dat zij daartoe gerechtigd was. Dat betekent dat de contractuele rente over het bedrag van € 16.233,36 toewijsbaar is over de periode van
1 oktober 2024 tot 7 november 2024. Over het na verrekening overgebleven bedrag van
€ 42.159,57 (uit hoofde van facturen van na 1 oktober 2024) is de gevorderde contractuele rente toewijsbaar vanaf 60 dagen na de respectieve factuurdata. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat eerst is verrekend met de oudste facturen.
Proceskosten
4.33.
[eiseres] is in reconventie grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op:
- salaris advocaat
€
1.290,00
(2 punten × factor 0,5 × € 1.290,00)
- nakosten
€
189,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.479,00
4.34.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
verder in conventie
Verklaringen voor recht I
4.35.
[eiseres] vordert ten eerste dat de rechtbank haar vordering in het faillissement van Fontexx erkent tot een bedrag van € 84.318,00. Zoals in reconventie is geoordeeld, is de vordering [eiseres] ten bedrage van € 84.318,00 door verrekening tenietgegaan. Nu [eiseres] geen vordering meer heeft op Fontexx/de curator, zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.
Verklaring voor recht II
4.36.
[eiseres] vordert daarnaast dat de rechtbank voor recht verklaart dat zij haar vordering van € 84.318,00 op Fontexx mag verrekenen met schulden aan Fontexx van vóór en na datum faillissement. De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] ontvankelijk is in deze vordering, omdat uit het proces-verbaal van de verificatievergadering (zie 2.19) blijkt dat de kwestie van de verrekening daar aan de orde is geweest (vgl. Hoge Raad 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1057). Nu de vordering [eiseres] ten bedrage van € 84.318,00 in reconventie al is verrekend (en tenietgegaan), heeft [eiseres] geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.37.
De curator en S&B zijn in conventie grotendeels (voor wat betreft de vaststelling van de schade van [eiseres] ) in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.306,00
(2 punten × € 653,00)
- nakosten
€
189,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.209,00
4.38.
De proceskostenveroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen aan de wederpartij.
5De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af,
5.2.
veroordeelt de curator en S&B hoofdelijk in de proceskosten van € 2.209,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als de curator en S&B niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [eiseres] om aan de curator te betalen een bedrag van € 42.159,57, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 6% per jaar over:
- het bedrag van € 16.233,36 vanaf 1 oktober 2024 tot 7 november 2024, - het bedrag van € 42.159,57 vanaf 60 dagen na de respectieve factuurdata, telkens tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 1.479,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.6.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.D.M. Xanthopoulos en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2026.
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer: C/01/415155 / HA ZA 25-299
Vonnis van 2 september 2026
in de zaak van
[eiseres] B.V.,
te [plaats] ,
eiseres tot verificatie in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaten: mr. J.H.S. Kloots en mr. D. Opsteen,
tegen
1mr. G. TE BIESEBEEK,
handelend in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van Fontexx Cranes and Access B.V.,
te Helmond,
verweerder tot verificatie in conventie,
eiser in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. B.A.P. Sijben,
2. S&B INVESTMENTS B.V.,
te Vinkeveen,
verweerster tot verificatie in conventie,
hierna te noemen: S&B,
advocaat: mr. R.F. Feenstra.
1De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van de verificatievergadering van 24 april 2025 in het faillissement van Fontexx Cranes and Access B.V., waarbij partijen zijn verwezen naar de terechtzitting van deze rechtbank van 11 juni 2025,
- de akte tot het formuleren van eis/vordering tot verificatie van [eiseres] ,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie van de curator,
- de conclusie van antwoord in de renvooiprocedure ex artikel 122 Fw van S&B,
- de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] ,
- de brief waarin is meegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald,
- de mondelinge behandeling van 15 juni 2026, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
[eiseres] heeft de opdracht gekregen om het project Ensemble in Veldhoven te bouwen. Dit project bestaat uit de nieuwbouw van 170 appartementen, verdeeld over vier complexen: de Aria, de Ballata (hierna: A+B), de Concerto en de Duetto (hierna: C+D).
2.2.
[eiseres] heeft op 8 maart 2023 bij Fontexx Cranes and Access B.V. (hierna: Fontexx) een offerteaanvraag gedaan voor het hele project Ensemble.
2.3.
[eiseres] en Fontexx zijn op 31 oktober 2023 overeengekomen dat Fontexx in opdracht van [eiseres] de vaste torenkraan voor de bouw van blok A+B zou leveren, monteren, verhuren en demonteren, inclusief maatvoering en het vervaardigen van de benodigde werktekeningen (hierna: overeenkomst A+B). Fontexx zou met de uitvoering van het werk een aanvang maken in december 2023. De geplande duur van de opgedragen werkzaamheden was circa 50 weken (artikel 4 lid 1 overeenkomst A+B).
2.4.
Fontexx heeft de torenkraan gebouwd en [eiseres] heeft deze in gebruik genomen.
2.5.
[eiseres] en Fontexx zijn op 12 maart 2024 overeengekomen dat Fontexx in opdracht van [eiseres] de vaste torenkraan voor de bouw van blok C+D zou leveren, monteren, verhuren en demonteren, inclusief maatvoering en het vervaardigen van de benodigde werktekeningen (hierna: overeenkomst C+D). Fontexx zou met de uitvoering van het werk een aanvang maken in circa juli 2024. De geplande duur van de opgedragen werkzaamheden was circa 70 weken (artikel 4 lid 1 overeenkomst C+D).
2.6.
Bij brief van 13 juni 2024 hebben Fontex en S&B (bestuurder van Fontexx) aan [eiseres] meegedeeld dat Fontexx de torenkraan A+B op 31 mei 2024 heeft verkocht en geleverd aan S&B en dat [eiseres] de huur voor de torenkraan A+B met ingang van juni 2024 aan S&B moet betalen.
2.7.
Op 25 juni 2024 is Fontexx in staat van faillissement verklaard.
2.8.
Bij e-mail van 4 juli 2024 heeft S&B aan [eiseres] meegedeeld dat S&B een pandrecht heeft op alle bestaande en toekomstige vorderingen van Fontexx op [eiseres] . Daarnaast vordert S&B betaling van het openstaande bedrag van € 10.145,85 van de factuur van 22 mei 2024 voor het gebruik van torenkraan A+B.
2.9.
De curator heeft op 10 juli 2024 aan [eiseres] geschreven: “Ik geef u in overweging tot nader bericht dezerzijds alle betalingen aan Fontexx, dus ook aan S&B
Investments B.V. op te schorten waarbij u een beroep kunt doen op artikel 6:37 van het Burgerlijk Wetboek dat bepaalt: De schuldenaar is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten, indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden.”
2.10.
[eiseres] heeft in een aangetekende brief van 12 juli 2024 aan S&B meegedeeld: “In bijlage doen wij u de huurovereenkomst (…) d.d. 12-03-2024 toekomen, waarin tussen partijen is overeengekomen, dat er een kraan (…) ter beschikking (verhuur) zou worden gesteld. Afspraak was dat deze in de maand juli 2024, voor het tweede bouwblok in dit project zou worden geplaatst. Wij hebben begrepen dat u vooralsnog, ondanks overeengekomen afspraken, geen gehoor kunt geven aan ons verzoek om direct na de bouwvaksluiting (week 33) de torenkraan met de overeengekomen specificaties te
plaatsen op eerdergenoemde bouwlocatie.
Wij doen een dringend beroep op u, om de afspraken uit de desbetreffende overeenkomst na te komen en dit binnen een week na dagtekening van deze brief aan ons schriftelijk te bevestigen. Anders zijn zien wij géén andere mogelijkheid u aansprakelijk te stellen voor de geleden schade.”
2.11.
De curator heeft bij e-mail van 20 augustus 2024 aan [eiseres] meegedeeld:
“Ik ben in gesprek met S&B Investments B.V., o.a. over de voor u gereserveerde kraan.
Indien de kraan ter beschikking komt, zal dat via S&B investments B.V. zijn en dienen zowel de reeds vervallen facturen als de toekomstige facturen (dus ook met betrekking tot die kraan) voldaan te worden op een depotrekening aangehouden door de stichting gelden derden van mijn kantoor.
De kraan is voor zover mij bekend in gereedheid gebracht voor verhuur aan u. Wat is de uiterste datum dat u uitsluitsel dient te hebben?; dan probeer ik daar rekening mee te houden.”
2.12.
[eiseres] heeft de curator op 21 augustus 2024 geantwoord: “Wij hebben deze week uitsluitsel nodig of we in week 36, op 2 september om concreet te zijn , een werkende
torenkraan ter beschikking hebben. Indien dit niet het geval is moeten we gaan proberen om bij een andere partij een gelijksoortige kraan in te huren. Dit laatste heeft niet onze voorkeur, omdat op de werf van Fontexx een werkende torenkraan klaar ligt.
Er zijn reeds extra kosten gemaakt, omdat we voor volgende week een kraanmachinist hebben ingehuurd. Daarnaast hebben we om de bouw niet te veel te laten stagneren mobiele kranen moeten inzetten en een aantal extra voorzieningen op de bouwplaats moeten treffen.
Deze kosten zullen we nog in kaart brengen.
Op uw vraag om de openstaande facturen van Fontexx en S&B Investments BV te betalen, kunnen we concreet zijn. Ja, hiertoe zijn wij bereid, als we zogenaamd bevrijdend kunnen betalen. Hiertoe hebben wij een verklaring nodig, om achteraf niet geconfronteerd te worden met het feit dat er aan de verkeerde partij is betaald !”
2.13.
[eiseres] heeft in haar e-mail van 11 september 2024 aan onder andere de curator en S&B meegedeeld: “Wij hebben aan jullie beiden (curator o.a. op 21 augustus en S&B o.a. op 12 juli) gevraagd of de kraan voor blok C+D beschikbaar komt en de overeenkomst (datum 12 maart 2024) wordt nagekomen. Ik heb van jullie beiden geen
bevestiging ontvangen.
Omdat ons project voort moet, kunnen we niet anders dan bij deze de overeenkomst van 12 maart 2024 ontbinden en het werk uitvoeren met een derde partij. Ten aanzien van de schade die al in ontstaan en verder zal ontstaan behouden we alle rechten voor.”
2.14.
De curator (op 1 oktober 2024) en S&B (op 3 oktober 2024) hebben aan [eiseres] meegedeeld dat de facturen met betrekking tot de verhuurde machines en materieel enkel en alleen bevrijdend voldaan kunnen worden op de bankrekening ten name van de Stichting Gelden Derden Aben & Slag advocaten te Weert.
2.15.
Op 22 oktober 2024 vraagt de curator aan [eiseres] naar de door haar geleden en te lijden schade.
2.16.
[eiseres] heeft op 7 november 2024 aan onder anderen de curator en S&B geschreven dat de schade op projectdeel C+D als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst € 84.635,00 exclusief btw is. [eiseres] stelt voor om de kosten en de schade bij blok C+D te verrekenen met wat zij nog moet betalen bij blok A+B, waarna [eiseres] het restant zal betalen op de door de curator en S&B aangewezen rekening.
2.17.
De curator heeft op 23 december 2024 aan [eiseres] meegedeeld, dat hij het aannemelijk acht dat [eiseres] schade heeft geleden vanwege het niet beschikbaar krijgen van de 2e kraan, maar dat [eiseres] haar schade niet mag verrekenen met de huurschuld die is ontstaan na het faillissement van Fontexx.
2.18.
De torenkraan A+B is voor het laatst gebruikt op 24 februari 2025. Na die datum is deze torenkraan namens de curator door S&B gedemonteerd en afgevoerd.
2.19.
In het proces-verbaal van de verificatievergadering die is gehouden op 24 april 2025, is onder meer het volgende vermeld:
“De curator verklaart te volharden bij zijn betwisting van de vordering van [eiseres] van EUR 102.024.78. [eiseres] B.V. heeft de overeenkomst
ontbonden en meent een vordering tot schadevergoeding te hebben. De curator is het niet
eens met de omvang van de schade zoals nu opgegeven door [eiseres] B.V.
Het beroep van [eiseres] B.V. op verrekening gaat gezien het bepaalde in
het arrest ECLI:NL:HR: 1989:AD0995 (Tiethoff/NMB) niet op volgens de curator.
Mr. Kloots geeft aan dat de curator de discussie al veel te veel op de lange baan schuift.
[eiseres] B.V. heeft de schadeopstelling al op 7 november 2024 gedeeld.
Pas 5 maanden later ontving [eiseres] B.V. daarop een reactie van de
curator. Daarin stond niet veel meer dan dat een bedrag van ongeveer EUR 19.000 wordt
betwist. Op deze betwisting is binnen 3 dagen gereageerd, waarop enkel de reactie kwam dat de vordering van [eiseres] B.V. op de lijst van betwiste vorderingen komt.
Ondanks de snelle reactie van [eiseres] B.V. heeft zij dus geen enkele
inhoudelijke reactie ontvangen van de curator zodat niet valt in te zien waarom de vordering van [eiseres] B.V. kwalificeert als betwist. De vorderingen kunnen wel verrekend worden aangezien het vorderingen betreft die voortvloeien uit twee separate overeenkomsten die zijn gesloten ten aanzien van hetzelfde project, aldus mr. Kloots.
(…)
Op dit moment volhardt de curator in de betwisting van de gehele vordering. Mr. Feenstra geeft aan dat S&B Investments B.V. in haar hoedanigheid van bestuurder van Fontexx Cranes en als schuldeiser deze gehele vordering van [eiseres] B.V. betwist.”
3Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- de vordering van [eiseres] in het faillissement van Fontexx erkent tot een bedrag van € 84.318,00 exclusief btw, te vermeerderen met btw, en
- voor recht verklaart dat [eiseres] deze vordering mag verrekenen met schulden aan Fontexx van vóór en na datum faillissement,
met hoofdelijke veroordeling van de curator en/of S&B in de proceskosten.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden doordat Fontexx/de curator is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst C+D. Zij wil deze schade verrekenen met de openstaande facturen voor de torenkraan A+B.
3.2.
De curator voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.
S&B voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiseres] tot erkenning van de vordering ter hoogte van € 84.318,00 exclusief BTW.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeelt om een bedrag van € 131.971,07 te voldoen, althans een bedrag van
€ 97.584,08, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar over € 126.447,57, althans over € 92.060,58, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat [eiseres] de openstaande facturen voor de torenkraan A+B moet voldoen.
3.6.
[eiseres] voert verweer. [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4De beoordeling
in conventie
De schade van [eiseres]
4.1.
stelt dat zij schade heeft geleden doordat Fontexx de overeenkomst C+D niet is nagekomen. Zij begroot deze schade op € 84.318,00, te vermeerderen met btw, gespecificeerd als volgt:
Geen recht meer op schadevergoeding?
4.2.
Volgens S&B heeft [eiseres] het recht op (het indienen of verrekenen van) schadevergoeding verloren, omdat zij zou hebben nagelaten de curator een termijn te stellen ex artikel 37 lid 1 Fw.
4.3.
De rechtbank volgt S&B hierin niet. [eiseres] heeft op 21 augustus 2024 aan de curator meegedeeld dat zij díe week moest weten of de torenkraan C+D op 2 september 2024 aan haar ter beschikking gesteld zou worden. De curator heeft daarop niets laten weten. Fontexx is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst C+D en [eiseres] was daarom gerechtigd om die overeenkomst te ontbinden. Op grond van artikel 37a Fw kan [eiseres] voor haar vordering tot schadevergoeding in het faillissement van Fontexx opkomen.
Schadebeperking
4.4.
De curator en S&B betwisten de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Ten eerste stellen zij zich op het standpunt dat [eiseres] onvoldoende schadebeperkend is opgetreden. Een groot deel van de door [eiseres] gestelde schade, vloeit voort uit de omstandigheid dat de torenkraan van [A] , waarvoor [eiseres] heeft gekozen, niet meteen beschikbaar was en er tijdelijke maatregelen moesten worden genomen. [eiseres] had haar schade kunnen beperken (tot € 55.750,-) door te kiezen voor een torenkraan van [B] , van wie zij al op 5 juli 2024 een offerte had ontvangen (productie 2 van S&B), aldus de curator en S&B.
4.5.
[eiseres] voert aan dat zij sinds juli 2024 heeft gevraagd of de torenkraan C+D nog geleverd zou worden en dat de curator heeft toegezegd daarover uitsluitsel te geven, maar niets heeft laten horen. In haar offerte van 27 augustus 2024 heeft [A] aangegeven de torenkraan op zijn vroegst in week 43 van 2024 te kunnen leveren (productie 39 van [eiseres] ). Totdat [A] de torenkraan kon leveren, moest [eiseres] – ter beperking van schade – mobiele kranen van haar zusteronderneming inzetten om materialen en materieel op de bouwplaats te kunnen verplaatsen. Deze mobiele kranen hebben echter een beperkt bereik, waardoor [eiseres] ook de telescoopkraan (groter bereik en last) van [C] moest huren. [eiseres] heeft de offerte van [B] niet geaccepteerd, omdat (i) [B] voor haar een onbekende partij was en [eiseres] - gelet op de (contractuele) boeterisico's richting haar opdrachtgever - een betrouwbare leverancier nodig had, (ii) [B] de kraan niet eerder beschikbaar kon stellen ten opzichte van [A] , en (iii) de aanbieding van [B] bij een gebruik van 60 weken 17% duurder was dan die van [A] , aldus [eiseres] .
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] heeft voldaan aan de schadebeperkingsverplichting, die is vastgelegd in artikel 6:101 BW. [eiseres] heeft namelijk een vervangende kraan geregeld om te voorkomen dat er schade geleden zou worden op het bouwproject. Het enkele feit dat de kosten daarvan hoger zijn dan indien zij de torenkraan van Fontexx zou hebben ontvangen, is geen reden om de hogere kosten niet voor toewijzing in aanmerking te laten komen. Vermogensvergelijking tussen de situatie met en zonder tekortkoming van Fontexx is daarbij het uitgangspunt en [eiseres] heeft daarover voldoende onderbouwd gesteld. Daarbij is van belang dat [eiseres] spoedig na het faillissement van Fontexx al onderzoek heeft gedaan naar een vervangende kraan, maar uiteindelijk tot het einde van de week van 21 augustus 2024 (25 augustus 2024) heeft moeten wachten om er duidelijkheid over te krijgen of zij op 2 september 2024 over de kraan van Fontexx zou kunnen beschikken of niet. Gezien de mededeling van de curator op 20 augustus 2024: “De kraan is voor zover mij bekend in gereedheid gebracht voor verhuur aan u”, is het niet onbegrijpelijk dat [eiseres] pas na 25 augustus 2024 daadwerkelijk is overgegaan tot het sluiten van een overeenkomst met een derde voor een vervangende torenkraan. Het ligt dan niet in de lijn der verwachting dat de vervangende torenkraan op zo’n korte termijn (2 september 2024, week 36) voor [eiseres] beschikbaar is. Dat een torenkraan van [B] eerder beschikbaar zou zijn dan week 43 van 2024, blijkt uit niets, en in ieder geval niet uit de offerte van 5 juli 2024 met een geldigheidsduur van vier weken. Om door [eiseres] toegelichte redenen heeft zij gekozen voor een vervangende torenkraan van [A] . Mede gelet op het feit dat [eiseres] is geconfronteerd met het faillissement van Fontexx is het begrijpelijk dat zij veel waarde hecht aan het vinden van een in hun ogen betrouwbare partij. Dat [eiseres] heeft gekozen voor [A] in plaats van [B] kan haar niet verweten worden.
Arbeid en coördinatiekosten
4.7.
De curator betwist de schadeposten arbeid en coördinatiekosten, die in totaal
€ 10.645,- bedragen. De curator noemt dit ‘interne kosten’, die voor vergoeding in aanmerking komen indien zij voldoen aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 BW. De interne kosten kwalificeren in dit geval niet als vermogensschade, omdat niet duidelijk is welke werkzaamheden precies door wie zijn verricht en de hoogte daarvan niet redelijk is. [eiseres] maakt aanspraak op een vergoeding op basis van uren maal tarief, zonder in die berekening het voordeel te verdisconteren. Slechts de werkelijke loonkosten (en dus niet de bruto uurvergoeding) komt voor vergoeding in aanmerking, aldus de curator. Namens S&B is op de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij zich aansluit bij deze (en andere) stellingen van de curator.
4.8.
Volgens [eiseres] is wel sprake van vermogensschade en zij verwijst hiervoor naar artikel 6:96 lid 2 BW, waarin is opgenomen welke kosten mede voor vergoeding in aanmerking komen. [eiseres] voert aan dat het gebruik van de mobiele kraan de inzet van een verreiker (ook: ‘loader onder kraan’) vergt, om materialen en materieel bij (binnen het bereik van) de mobiele kraan te krijgen. Nu de mobiele kraan in totaal 349 uur is gebruikt, betekent dit dat de verreiker ongeveer evenveel uren is ingezet. [eiseres] bracht hiervoor echter slechts 24 uur x € 55,00 per uur = € 1.320,00 aan arbeid in rekening. Voor het verplaatsen van de bouwhekken en rijplaten vordert [eiseres] betaling van slechts 8 uur x € 55,00 per uur = € 440,00 aan arbeid (zie productie 15 van [eiseres] ). Het coördineren van de torenkraan van Fontexx, inhuren van mobiele kranen en het zoeken naar een torenkraan ( [B] , [A] ) kost tijd. Die coördinatie is gedaan door de hoofd uitvoerder (onder andere herzien planning, afstemming kranen), werkvoorbereider (onder andere inkoopgesprek [A] , coördinatie constructeur), projectleider (onder andere faillissement Fontexx, controle contracten) en de administratie (onder andere verwerken wijzigingen facturatie) (zie productie 28 van [eiseres] voor de concrete tijdbesteding per bewerking/handeling).
4.9.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 BW). Ook interne kosten kunnen, voor zover zij redelijk zijn, voor vergoeding in aanmerking komen. Dat de kosten zien op reguliere werktijd van de medewerkers van de benadeelde maakt dit niet anders (Hoge Raad 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:874).
4.10.
[eiseres] heeft alle schadeposten uitgesplitst weergegeven in de overzichten (met onderliggende stukken) in haar producties 15 en 28. In die overzichten staan de kosten van arbeid en coördinatie vermeld met een omschrijving van de werkzaamheden, welke werknemers van [eiseres] deze hebben verricht, het aantal bestede uren en dergelijke. De rechtbank oordeelt deze kosten toewijsbaar, omdat daartegen geen inhoudelijk verweer is gevoerd op detailniveau voor wat betreft het aantal uren en de in rekening gebrachte tarieven en deze de rechtbank ook redelijk voorkomen. Het betoog van de curator dat alleen de ‘werkelijke loonkosten’ voor vergoeding in aanmerking komen, wordt niet gevolgd. De betreffende werknemers van [eiseres] hebben - anders dan het geval zou zijn geweest als de torenkraan C+D door Fontexx was geleverd - gedurende een deel van de door [eiseres] betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden kunnen verrichten en [eiseres] heeft tegenover de door haar betaalde loonkosten daarom het resultaat van die reguliere werkzaamheden moeten missen (vgl. Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278).
Inzet (tijdelijke) mobiele kranen
4.11.
De curator betwist ook de schade met betrekking tot de mobiele kranen die [eiseres] stelt van haar zustervennootschap [D] B.V. te hebben gehuurd tegen marktconforme prijzen (€ 198,- per uur). Dat is het tarief dat [C] kennelijk ook hanteerde. Deze gebeurtenis levert binnen het concern dus ook voordeel op. Het voordeel dat binnen de fiscale eenheid waartoe [eiseres] behoort gerealiseerd wordt, kan niet als schade voor [eiseres] kwalificeren, aldus de curator.
4.12.
[eiseres] voert aan dat zij de mobiele kranen van haar zusteronderneming [D]
B.V. heeft ingezet, omdat deze direct beschikbaar waren en - anders dan de curator stelt - goedkoper waren dan de mobiele kranen van [C] . [D] B.V. en [C] rekenden beide € 198,- per uur, maar [D] B.V. berekende geen aan- en afvoerkosten en hanteerde geen minimumafname van 6 uur, zoals bij [C] wel het geval was, aldus [eiseres].
4.13.
De rechtbank volgt niet het betoog van de curator dat de huur van een zustervennootschap tegen een commercieel tarief geen schade is binnen de groep. Het maakt geen verschil of [eiseres] de mobiele kranen huurt binnen de groep in plaats van van een derde, indien dat niet kostenverhogend is. In dit geval is niet betwist dat per saldo [eiseres] goedkoper uit is door de inzet van mobiele kranen uit de groep. De marge die een zustervennootschap binnen de groep heeft, kan niet in mindering worden gebracht op de schade, omdat deze zustervennootschap de kranen anders aan een andere partij had kunnen verhuren.
Kraanmachinist ‘ [E] ’
4.14.
Verder betwist de curator de kosten van € 6.670,- met betrekking tot kraanmachinist [E] . De ontbindingsschade moet via een vermogensvergelijking worden vastgesteld. De
kosten van de kraanmachinist [E] vormen vanuit deze optiek geen schade, nu deze
kosten ook gemaakt hadden moeten worden indien de overeenkomst met Fontexx niet
zou zijn ontbonden, aldus de curator.
4.15.
[eiseres] voert aan dat [E] 145 uur ad € 46,00 per uur heeft stilgestaan doordat de torenkraan C+D niet geleverd is door Fontexx. [E] werkt als zelfstandige met wie [eiseres] vaker samenwerkt. [eiseres] had [E] toegezegd de torenkraan te kunnen besturen en daar mocht [E] van uitgaan. Als [eiseres] hem naar huis had gestuurd zonder betaling, hoeft [eiseres] [E] de volgende keer niet meer te bellen, terwijl [E] snel weer nodig was (zodra alsnog een torenkraan beschikbaar kwam), aldus [eiseres] .
4.16.
De rechtbank deelt niet het standpunt van de curator dat het bedrag van € 6.670,- geen schade vormt voor [eiseres] . [eiseres] heeft deze externe kosten gemaakt omdat zij [E] had ingehuurd als machinist voor de betreffende torenkraan. [E] heeft enkele weken niet kunnen werken, maar was wel gerechtigd om daarvoor een rekening te sturen. [eiseres] wilde [E] graag houden, omdat er niet zoveel torenkraanmachinisten zijn die ook nog in de regio zitten (onweersproken). Bovendien is deze schade beperkt in de zin dat [E] bereid was om in de betreffende periode twee weken vakantie op te nemen zodat deze niet in rekening gebracht hoefden te worden.
Btw
4.17.
De curator betwist ook de gevorderde btw over het bedrag van € 84.318,00.
4.18.
De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens de advocaat van [eiseres] wordt btw gevorderd, omdat het bij verificatie gebruikelijk is om de vorderingen inclusief btw op de crediteurenlijst te noteren. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dat in dit geval niet op, omdat de btw voor [eiseres] geen schade is, wat op de zitting namens [eiseres] ook is erkend. De btw over € 84.318,00 komt niet voor vergoeding als schade in aanmerking.
Tussenconclusie
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat, behalve voor wat betreft de btw, het verweer van de curator en S&B niet slaagt. De posten onderaanneming (behalve kraanmachinist ‘ [E] ’) en materieel (behalve de inzet (tijdelijke) mobiele kranen) in de specificatie van 4.1 zijn niet (afzonderlijk) betwist en komen naar het oordeel van rechtbank ook voor vergoeding in aanmerking. Dat betekent dat de schade van € 84.318,00 van [eiseres] door het niet leveren van de torenkraan C+D door Fontexx vaststaat. De gevorderde erkenning van de vordering van € 84.318,00 [eiseres] in het faillissement van Fontexx is daarom in beginsel toewijsbaar.
4.20.
In reconventie zal worden beoordeeld of [eiseres] haar schuld met deze vordering mag verrekenen.
in reconventie
De openstaande facturen
4.21.
De curator vordert een bedrag van € 126.447,57 aan openstaande facturen, dat hij specifieert als volgt:
4.22.
[eiseres] betwist niet dat zij met betrekking tot de torenkraan A+B nog een bedrag van € 126.447,57 verschuldigd is, zodat dat bedrag in beginsel toewijsbaar is. De curator en S&B hebben een geschil over wie gerechtigd is tot dit bedrag, maar daarover wordt een andere procedure gevoerd. De curator en S&B hebben op de zitting meegedeeld dat zij het erover eens zijn dat de curator gerechtigd is om de vordering in reconventie in deze procedure te incasseren.
Verrekening
4.23.
[eiseres] beroept zich op verrekening van de vordering van de curator van
€ 126.447,57 met haar vordering van € 84.318,00, primair op grond van artikel 53 Fw. Zij voert aan dat de schulden aan Fontexx voor het gebruik van de torenkraan A+B zijn ontstaan vóór en na datum faillissement en voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. De torenkranen A+B en C+D zien op één project, zijn als één offerteaanvraag aangevraagd, hebben bijna identieke overeenkomsten, met identieke voorwaarden en exact hetzelfde type kraan (met enkel een andere haakhoogte), die deels gelijktijdig, deels na elkaar zouden worden uitgevoerd. Dat het twee overeenkomsten zijn, is enkel zo afgesproken, omdat het na elkaar startende fases zijn. Volgens [eiseres] is voldaan aan alle vereisten uit artikel 53 Fw, zodat zij volgens de wet haar vordering op Fontexx mag verrekenen met de schulden aan Fontexx, zowel vóór als na het faillissement van Fontexx, aldus [eiseres] .
4.24.
De curator voert geen verweer tegen verrekening van het bedrag van € 10.822,24 (de huur en verzekeringskosten tot en met 24 juni 2024) en van het bedrag van € 23.564,75 (kosten van demontage van de kraan A+B). Volgens de curator komt het bedrag van
€ 92.060,58 (huur vanaf 25 juni 2024 tot aan het einde van de huurovereenkomst) niet voor verrekening in aanmerking, omdat sprake is van een situatie zoals in het arrest Tiethoff q.q./NMB. Aan [eiseres] is vanuit de boedel een prestatie geleverd doordat zij de torenkaan A+B gedurende faillissement heeft gehuurd zonder daarvoor een reële tegenprestatie te leveren. Dit levert een onaanvaardbare doorbreking van het paritas creditorum op, aldus de curator.
4.25.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht (artikel 53 lid 1 Fw).
4.26.
In het arrest Tiethoff q.q./NMB heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: “Voorop moet worden gesteld dat art. 53 mede betrekking heeft op na de faillietverklaring ontstane schulden en vorderingen, die - kort gezegd - rechtstreeks voortvloeien uit handelingen die vòòr de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een nà de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht. Aldus zou bovendien een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende goederen ten aanzien waarvan lang lopende overeenkomsten als de onderhavige bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt.” (Hoge Raad 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995).
4.27.
De schuld en de vordering van [eiseres] vloeien beide voort uit vóór de faillietverklaring met Fontexx gesloten overeenkomsten. Verrekening op grond van artikel 53 Fw is dus in beginsel mogelijk. De rechtbank is van oordeel dat de uitzonderingssituatie van Tiethoff q.q./NMB, waar de curator zich op beroept, zich hier niet voordoet. Ten eerste is geen sprake van de situatie dat de wederpartij van gefailleerde verrekening verlangt met een vordering die geen verband houdt met de overeenkomst waaruit de schuld voortvloeit (in Tiethoff q.q./NMB: kredietvordering versus huurschuld). De rechtbank deelt het standpunt van [eiseres] dat de overeenkomsten over de torenkranen A+B en C+D onder dezelfde rechtsbetrekking vallen, omdat deze torenkranen in één offerte zijn aangevraagd, zien op één project en enkel in twee overeenkomsten zijn gesplitst omdat zij zagen op een ander blokdeel van het project, gedurende (deels) dezelfde periode. Dat de overeenkomsten A+B en C+D niet onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, zoals de curator betoogt, doet er niet aan af dat beide overeenkomsten met elkaar verband houden.
Bovendien is de schade van [eiseres] ontstaan doordat de curator de overeenkomst tot huur van de kraan C+D niet gestand heeft gedaan, ook niet nadat hem daartoe een termijn is gesteld ex artikel 37 Fw. De curator was weliswaar niet gehouden de overeenkomst C+D na te komen, maar dit bracht wel met zich mee dat [eiseres] mocht ontbinden, wat door de curator wordt erkend. De vordering van [eiseres] tot schadevergoeding is dus ontstaan ná faillissementsdatum, doordat de curator (mede omdat hij en S&B daarover geen overeenstemming konden bereiken) de overeenkomst C+D niet is nagekomen. Dit is een andere situatie dan in Tiethoff q.q./NMB, omdat daar verrekening werd gevorderd met een (krediet)vordering die vóór het faillissement reeds bestond (en – zoals hiervoor is overwogen – los stond van de huurovereenkomst). Kort gezegd komt het erop neer dat [eiseres] niet onaanvaardbaar zorgt voor de doorbreking van de paritas creditorum door een vordering van vóór faillissementsdatum te verrekenen met verschuldigde huur na faillissementsdatum, maar ziet in dit geval de verrekening op schade die door [eiseres] is geleden ná faillissementsdatum uit hoofde van de overeenkomst over torenkraan C+D terwijl tegelijkertijd de huur ná faillissementsdatum verschuldigd is omdat torenkraan A+B wel tot haar beschikking is gebleven, wat verdere schade bij [eiseres] door het faillissement heeft voorkomen. Indien dit anders zou zijn, zou het tot gevolg hebben dat de curator een overeenkomst niet gestand hoeft te doen en de schadeplichtigheid van de boedel zou kunnen plaatsen op een concurrente lijst van crediteuren terwijl tegelijkertijd de inkomsten uit de verhuur wel door hem geïncasseerd zouden kunnen worden. Verder is nog van belang dat het in Tiethoff q.q./NMB gaat om de situatie dat de wederpartij van gefailleerde ‘zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht’. Zoals [eiseres] heeft aangevoerd, is dat in deze zaak niet het geval. Door het aanhouden van de verhuur van de torenkraan A+B heeft de curator inkomsten gegenereerd voor de boedel, want ook na verrekening van de schade van [eiseres] blijft nog een aanzienlijk bedrag over (zie hierna). Er was dus wel een ‘reële tegenprestatie’ van [eiseres] . Daartegenover staat dat indien de torenkraan A+B voortijdig zou zijn afgebroken, dit de boedel uitsluitend geld zou hebben gekost (demontage- en afvoerkosten). Hiermee hangt samen dat het in deze zaak niet gaat om een ‘lang lopende overeenkomst’, zoals in Tiethoff q.q./NMB, maar om een huurovereenkomst voor bepaalde tijd en van tamelijk korte duur (vgl. Hoge Raad 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:995, Houtman q.q./Rabobank). De rechtbank oordeelt dat [eiseres] haar schuld van € 126.447,57 mag verrekenen met haar vordering van € 84.318,00.
4.28.
Verrekening van de vordering van [eiseres] met (een deel van) de vordering van de curator heeft tot gevolg dat de vordering van € 84.318,00 van [eiseres] geheel is tenietgegaan en dat de vordering van de curator van € 126.447,57 tot een beloop van
€ 84.318,00 is tenietgegaan. Dat betekent dat [eiseres] nog een bedrag van € 42.159,57 aan de curator moet betalen. De vordering van de curator wordt in zoverre toegewezen.
Rente
4.29.
De curator vordert ook de contractuele rente van 6% per jaar over het bedrag van
€ 126.447,57. Over het bedrag van € 16.233,36 vordert hij de rente vanaf 1 oktober 2024 en over de na 1 oktober 2024 verzonden facturen vordert hij de rente vanaf 60 dagen na factuurdatum. De curator stelt dat hij rente vordert vanaf 1 oktober 2024, omdat hij op die datum aan [eiseres] schriftelijk heeft meegedeeld (met daarbij een brief van S&B) dat betalingen voortaan moesten plaatsvinden op de door de curator geopende depotrekening. De curator heeft de rente tot en met 18 november 2025 berekend op € 5.523,50.
4.30.
[eiseres] voert gemotiveerd verweer.
4.31.
De rechtbank oordeelt als volgt. [eiseres] en Fontexx zijn in artikel 10 van de overeenkomst A+B overeengekomen: “De betaling van een goedgekeurde factuur vindt plaats binnen 42 dagen né ontvangst van de betreffende factuur, mits alle benodigde documenten in het bezit van de Hoofdaannemer en akkoord zijn.” [eiseres] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij de betreffende facturen niet heeft ontvangen, niet heeft goedgekeurd en/of dat niet alle documenten in haar bezit en akkoord zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is de contractuele rente daarom verschuldigd zoals gevorderd, vanaf 60 dagen na factuurdatum. Of de facturen nu door Fontexx/de curator of door S&B aan [eiseres] zijn gestuurd, maakt geen verschil, omdat ook S&B aan [eiseres] heeft meegedeeld dat op de depotrekening moet worden betaald. Dit is ook vermeld onderaan de facturen (zie productie 3 van de curator).
4.32.
Vast staat dat [eiseres] op 7 november 2024 een beroep heeft gedaan op verrekening en hiervoor is al geoordeeld dat zij daartoe gerechtigd was. Dat betekent dat de contractuele rente over het bedrag van € 16.233,36 toewijsbaar is over de periode van
1 oktober 2024 tot 7 november 2024. Over het na verrekening overgebleven bedrag van
€ 42.159,57 (uit hoofde van facturen van na 1 oktober 2024) is de gevorderde contractuele rente toewijsbaar vanaf 60 dagen na de respectieve factuurdata. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat eerst is verrekend met de oudste facturen.
Proceskosten
4.33.
[eiseres] is in reconventie grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op:
- salaris advocaat
€
1.290,00
(2 punten × factor 0,5 × € 1.290,00)
- nakosten
€
189,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.479,00
4.34.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
verder in conventie
Verklaringen voor recht I
4.35.
[eiseres] vordert ten eerste dat de rechtbank haar vordering in het faillissement van Fontexx erkent tot een bedrag van € 84.318,00. Zoals in reconventie is geoordeeld, is de vordering [eiseres] ten bedrage van € 84.318,00 door verrekening tenietgegaan. Nu [eiseres] geen vordering meer heeft op Fontexx/de curator, zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.
Verklaring voor recht II
4.36.
[eiseres] vordert daarnaast dat de rechtbank voor recht verklaart dat zij haar vordering van € 84.318,00 op Fontexx mag verrekenen met schulden aan Fontexx van vóór en na datum faillissement. De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] ontvankelijk is in deze vordering, omdat uit het proces-verbaal van de verificatievergadering (zie 2.19) blijkt dat de kwestie van de verrekening daar aan de orde is geweest (vgl. Hoge Raad 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1057). Nu de vordering [eiseres] ten bedrage van € 84.318,00 in reconventie al is verrekend (en tenietgegaan), heeft [eiseres] geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.37.
De curator en S&B zijn in conventie grotendeels (voor wat betreft de vaststelling van de schade van [eiseres] ) in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.306,00
(2 punten × € 653,00)
- nakosten
€
189,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.209,00
4.38.
De proceskostenveroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen aan de wederpartij.
5De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af,
5.2.
veroordeelt de curator en S&B hoofdelijk in de proceskosten van € 2.209,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als de curator en S&B niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [eiseres] om aan de curator te betalen een bedrag van € 42.159,57, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 6% per jaar over:
- het bedrag van € 16.233,36 vanaf 1 oktober 2024 tot 7 november 2024, - het bedrag van € 42.159,57 vanaf 60 dagen na de respectieve factuurdata, telkens tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 1.479,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.6.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.D.M. Xanthopoulos en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2026.