ECLI:NL:RBNNE:2023:5654

RECHTBANK
NOORD-NEDERLAND



Civiel recht
Kantonrechter



Zittingsplaats Groningen



Zaaknummer / rekestnummer: 10754603 AR VERZ 23-75




Beschikking van 29 december 2023




in de zaak van




RODEN SUPERMARKT B.V.,
te Roden,
verzoekende partij,
verwerende partij in het tegenverzoek,
hierna te noemen: Roden Supermarkt,
gemachtigde: mr. D. Lacevic,



tegen





[verweerder]
,
te [plaats] ,
verwerende partij,
verzoekende partij in het tegenverzoek,
hierna te noemen: [verweerder] ,
gemachtigde: mr. S. Scheltinga.






1De procedure


1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- het verweerschrift;
- de nagezonden producties 11 tot en met 14 van de zijde van Roden Supermarkt;
- de nagezonden producties M tot en met R van de zijde van [verweerder] ;
- de mondelinge behandeling van 1 december 2023, waar namens Roden Supermarkt is verschenen mevrouw [naam 1] ( [functie] ), bijgestaan door mr. D. Kuijken, die namens mr. D. Lacevic is verschenen. Van de andere zijde zijn verschenen [verweerder] , bijgestaan door mr. Scheltinga. Beide gemachtigden hebben (mede) het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen, die zij hebben overgelegd. De griffier heeft aantekening gemaakt van wat ter zitting is besproken.





2De feiten


2.1.

[verweerder] is vanaf 1 juni 1994 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Roden Supermarkt, laatstelijk in de functie van [functie] , tegen een bruto salaris van € 823,00 per vier weken bij een werkweek van 8 uur, exclusief 8% vakantiegeld.


2.2.
De rechtsvoorganger van Roden Supermarkt was tot voor kort in handen van de ondernemer de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die alleen de winkel in Roden als zijn onderneming had. [naam 2] heeft de supermarkt verkocht aan Jumbo Nederland BV, die vervolgens de supermarkt heeft doorverkocht aan de Maripaan Groep BV.



2.3.
Voor [naam 2] verrichtte [verweerder] in haar functie van [functie] ondersteunende werkzaamheden, met name administratieve werkzaamheden zoals de verzuimregistratie en de contracthuishouding binnen de onderneming. Zij was een soort assistent van de franchiseondernemer en de enige binnen Roden Supermarkt die die functie vervulde.



2.4.
Roden Supermarkt is een exploitant van Jumbo Supermarkt. Roden Supermarkt maakt geen onderdeel uit van een Jumbo-concern, maar is een zelfstandige onderneming die de franchiseformule van Jumbo hanteert.



2.5.
De Maripaan Groep is een Jumbo franchisenemer met, na de overname van Roden Supermarkt, 17 supermarkten die onder de naam Jumbo opereren en gevestigd zijn in Noord-Nederland. Alle supermarkten die onder de Maripaan Groep vallen zijn zelfstandige bedrijfsvestigingen.



2.6.
De Maripaan Groep beschikt over een servicekantoor, gevestigd in de stad Groningen, waar voor alle 17 supermarkten de HR-administratie wordt verricht door twee medewerkers (1 fte).



2.7.
Bij brief van 14 mei 2023 is aan [verweerder] bericht dat zij als gevolg van overgang van onderneming met ingang van 15 mei 2023 van rechtswege in dienst treedt bij Roden Supermarkt.



2.8.
Roden Supermarkt, Jumbo Nederland BV en De Maripaan Groep hebben na de overname geconcludeerd dat de functie van [verweerder] niet bestaat binnen het organogram van een gemiddelde Jumbo winkel, niet inpasbaar is en overbodig is.



2.9.
Op 16 juni 2023 heeft Roden Supermarkt een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend wegens bedrijfseconomische redenen.



2.10.
Met ingang van 17 juni 2023 is [verweerder] formeel vrijgesteld van werkzaamheden.



2.11.
Bij besluit van 5 september 2023 heeft het UWV geweigerd om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen.





3Het geschil


3.1.
Roden Supermarkt verzoekt – uitvoerbaar bij voorraad – de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op de a-grond (vervallen arbeidsplaats), met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten en nakosten.



3.2.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan. Bij wijze van tegenverzoek verzoekt [verweerder] (samengevat), uitvoerbaar bij voorraad, om:


primair
I. wedertewerkstelling, op straffe van een dwangsom;
subsidiair
II. betaling van de transitievergoeding;
zowel primair als subsidiair
III. veroordeling in de proceskosten en de nakosten.




3.3.
Roden Supermarkt verweert zich (deels) tegen het tegenverzoek en concludeert tot afwijzing van de wedertewerkstelling en erkent dat ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst recht bestaat op een transitievergoeding.



3.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.





4De beoordeling


4.1.
Gelet op de onderlinge samenhang van het verzoek en het tegenverzoek zal de kantonrechter deze gezamenlijk behandelen.



4.2.
Het UWV heeft geweigerd toestemming te geven voor de door Roden Supermarkt aangevraagde ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW is de werkgever in dat geval bevoegd om binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming is geweigerd een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen als hier aan de orde. Roden Supermarkt heeft dit verzoek op tijd ingediend en kan hierin dus worden ontvangen.



4.3.

[verweerder] voert aan dat uit de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV volgt dat Roden Supermarkt een aantal schriftelijke stukken, waaronder organogrammen, in het geding had moeten brengen. De kantonrechter overweegt dat het erom gaat of het UWV (en in deze fase: de kantonrechter) voldoende gegevens heeft om het verzoek te beoordelen. Zoals uit de Memorie van Toelichting blijkt kan per concrete situatie verschillen welke gegevens daarvoor nodig zijn (TK 2013-2014, 33.818, nr. 3, p. 43). De kantonrechter acht zich in dit geval voldoende ingelicht om op basis van de in het geding gebrachte stukken een oordeel te geven in de onderhavige zaak, waarbij een rol speelt dat het een situatie betreft waarin één functie vervalt die ook zonder organogram overzichtelijk is.



Overeengekomen functiewijziging?





4.4.
Het meest verstrekkende verweer van [verweerder] in deze procedure is dat Roden Supermarkt na de overgang van overneming aan [verweerder] een andere (administratieve) functie op het servicekantoor van de Maripaan Groep heeft aangeboden en dat [verweerder] dat aanbod heeft geaccepteerd. Roden Supermarkt betwist dat er overeenstemming is bereikt over een functiewijziging.



4.5.
De kantonrechter overweegt dat voorgaande stelling van [verweerder] , als die stelling juist mocht blijken, tot gevolg zou hebben dat partijen gehouden zijn om aan de gewijzigde arbeidsovereenkomst uitvoering te geven, waarmee een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (in de ‘oude’ functie van [verweerder] als [functie] ) niet meer aan de orde zou zijn.



4.6.
De kantonrechter stelt voorop dat een wijziging van de contractuele verhoudingen tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Een arbeidsovereenkomst is een vormvrij contract en kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan of gewijzigd. Uit de stukken blijkt dat tussen partijen contact is geweest over een mogelijke administratieve functie op de afdeling HR van het servicekantoor. Uit de stukken blijkt echter niet dat sprake is van overeenstemming tussen partijen over de functiewijziging. Daarvoor is onvoldoende het voorstelbericht van [verweerder] dat gedeeld is met collega’s van het servicekantoor (productie 1 verzoekschrift). De overeenstemming is evenmin af te leiden uit het e-mailbericht van de [functie] van de Maripaan Groep aan [verweerder] d.d. 5 juni 2023, waaruit juist blijkt dat de dag(delen) waarop Roden Supermarkt de functie/werkzaamheden heeft aangeboden, niet aansluit(en) op de beschikbaarheid van [verweerder] . Nu Roden Supermarkt gemotiveerd heeft betwist dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over een functiewijziging en die stelling van [verweerder] geen steun vindt in de stukken, zal die stelling worden gepasseerd. In het hierna volgende geldt dan ook als uitgangspunt de ongewijzigde functie van [verweerder] als [functie] .



Opzegverbod





4.7.
Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden kan slechts worden ingewilligd als er geen opzegverbod geldt (artikel 7:671b lid 2 BW jo. artikel 7:670 BW). In artikel 7:670 lid 8 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens overgang van onderneming. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat het ontbindingsverzoek uitsluitend wegens de overgang van onderneming is ingediend. Het staat Roden Supermarkt vrij om, ook kort na de overgang, organisatorische wijzigingen door te voeren binnen de onderneming. Het ontslagverbod vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor het personeelsbestand meebrengen (hierna: ETO-redenen). De kantonrechter stelt dan ook vast dat onderhavig verzoek geen verband houdt met een opzegverbod (artikel 7:671b lid 2 BW).



Beoordelingskader ontbindingsverzoek





4.8.
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. In dit geval moet worden getoetst of sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 7:669 lid 3 sub a BW).



4.9.
De kantonrechter moet, blijkens de wetsgeschiedenis, in het geval van de a-grond, het ontbindingsverzoek aan dezelfde criteria toetsen als het UWV waarbij de Ontslagregeling van toepassing is. Het gaat om een zelfstandig te beoordelen verzoek, waarbij de kantonrechter ook nieuwe feiten en omstandigheden kan betrekken.



Bedrijfseconomische redenen (a-grond)?





4.10.
De kantonrechter stelt voorop dat bij beoordeling van de a-grond een rol speelt dat een werkgever zijn onderneming zo moet kunnen inrichten dat het voortbestaan ervan ook op langere termijn verzekerd is, wat betekent dat de kantonrechter bij de toetsing een zekere mate van terughoudendheid past. Verder geldt dat, hoewel Roden Supermarkt deel uit maakt van een groep (de Maripaan Groep), de noodzaak voor ontslag beoordeeld moet worden voor de onderneming waar de arbeidsplaats vervalt, namelijk slechts voor de onderneming Roden Supermarkt (art. 3 Ontslagregeling). Naar het oordeel van de kantonrechter is in deze procedure komen vast te staan dat Roden Supermarkt na de overname door de Maripaan Groep onderdeel uitmaakt van een groter geheel en dat de Maripaan Groep een eigen servicekantoor heeft waar de administratie omtrent de financiën en HR-personeel wordt geregeld voor voorheen 16 winkels en met Roden Supermarkt erbij voor 17 winkels. Roden Supermarkt heeft voldoende gemotiveerd dat voor de winkel Roden Supermarkt organisatorische wijzigingen hebben plaatsgevonden, die efficiencyvoordelen met zich brengen en bijdragen aan een doelmatige bedrijfsvoering, maar ook leiden tot het structurele verval van de functie die [verweerder] , als enige, voor 8 uur per week verrichtte binnen Roden Supermarkt. [verweerder] heeft betwist dat haar functie is vervallen door aan te voeren dat haar functie nu één op één door collega [naam 3] wordt uitgevoerd. Roden Supermarkt heeft dit voldoende gemotiveerd weerlegd door aan te voeren dat [naam 3] weliswaar één van de collega’s is die een deel van de oude taken van [verweerder] verricht, maar dat haar functie verdeeld is over meerdere collega’s en daardoor niet meer bestaat. Het administratieve deel van de functie van [verweerder] is volgens Roden Supermarkt nu anders georganiseerd en belegd bij het servicekantoor. De andere taken van [verweerder] , waaronder recruitment van veelal scholieren, het aan- en afmelden van nieuwe medewerkers, het geven van kleding en sleutels aan nieuwe medewerkers, zijn ook anders georganiseerd en nu belegd bij de teamleiders en de supermarktmanager. Gelet op wat hiervoor is overwogen komt de kantonrechter, anders dan het UWV, tot het oordeel dat er sprake is van verval van de arbeidsplaats van [verweerder] als gevolg van het treffen van maatregelen wegens bedrijfseconomische redenen ten behoeve van een doelmatiger bedrijfsvoering. Dit levert een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel a BW.



Afspiegelingsbeginsel





4.11.
Vervolgens moet beoordeeld worden of [verweerder] voor ontslag in aanmerking dient te komen. Daarbij dienen de regels uit artikel 11 lid 1 en artikel 13 van de Ontslagregeling te worden gevolgd. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de functie van [verweerder] een unieke functie betrof die zij als enige binnen Roden Supermarkt vervulde en er geen sprake is van uitwisselbare functies. Dit betekent dat aan toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet wordt toegekomen en dat [verweerder] degene is die voor ontslag in aanmerking komt.



Herplaatsing





4.12.
Ingevolge artikel 7:671b lid 2 in samenhang met artikel 7:669 BW geldt, naast het aanwezig zijn van een redelijke grond voor ontbinding, als extra voorwaarde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling). Passend zijn niet alleen de functies waarvoor de werknemer, gelet op zijn opleiding, ervaring en capaciteiten, zonder meer geschikt is, maar ook de functies waarvoor hij zich binnen de redelijke termijn door het volgen van scholing kan kwalificeren. Het gaat erom dat de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen om daarmee ontslag te voorkomen. In artikel 10 van de Ontslagregeling is bepaald dat de redelijke termijn waarbinnen naar een passende functie gezocht moet worden, gelijk is aan de opzegtermijn, in dit geval vier maanden.



4.13.
Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer, worden arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn een vacature zal ontstaan. Ook worden arbeidsplaatsen betrokken waarop werknemers werkzaam zijn op basis van (onder andere) een tijdelijke arbeidsovereenkomst die binnen de redelijke termijn eindigt (artikel 9 lid 1 Ontslagregeling). Wanneer de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling).



4.14.
Partijen zijn het erover eens dat een administratieve functie op het servicekantoor waarover eerder tussen partijen is gesproken een passende functie voor [verweerder] had kunnen zijn, maar naar het oordeel van de kantonrechter heeft Roden Supermarkt voldoende onderbouwd gesteld dat de bezetting op orde is en dat er geen vacature is of komt voor die administratieve functie. De administratie van Roden Supermarkt wordt nu weliswaar op het servicekantoor van de Maripaan Groep verricht, maar omdat sprake is van synergievoordelen, is daarvoor geen extra personeel nodig. [verweerder] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist.



4.15.

[verweerder] stelt onder verwijzing naar openstaande vacatures, waaronder vakkenvuller, versmedewerker en kassamedewerker, dat zij bereid is die functies te vervullen. De kantonrechter is met Roden Supermarkt van oordeel dat dit geen passende functies zijn voor [verweerder] omdat [verweerder] daarvoor overgekwalificeerd is gelet op haar werkervaring (o.a. HR-administratie) en opleiding (universitair niveau).



4.16.
Partijen twisten verder over de vraag of de functie van HR-adviseur een passende functie is voor [verweerder] . Als onbetwist is komen vast te staan dat in die functie per 1 april 2023 een nieuwe medewerker is gestart op het servicekantoor. Voor zover Roden Supermarkt daartegen inbrengt dat dat niet ter zake doet omdat die vacature is ingevuld ruim voordat Roden Supermarkt onderdeel uitmaakte van de Maripaan Groep, kan de kantonrechter Roden Supermarkt niet volgen. Indien de HR-adviseur werkzaam is op grond van een tijdelijke arbeidsovereenkomst en die arbeidsovereenkomst afloopt binnen de hiervoor omschreven redelijke termijn, dan zal moeten worden onderzocht of deze functie passend is of -met behulp van scholing- kan worden gemaakt voor [verweerder] .



4.17.
De kantonrechter constateert dat noch in de stukken noch ter zitting door partijen expliciet is ingegaan op de duur van de arbeidsovereenkomst van de op 1 april 2023 gestarte HR-adviseur. Of deze arbeidsovereenkomst eindigt binnen de hiervoor omschreven redelijke herplaatsingstermijn kan de kantonrechter op dit moment dan ook niet vaststellen. Ook is onderbelicht gebleven of, indien deze arbeidsovereenkomst eindigt binnen bedoelde redelijke herplaatsingstermijn, deze functie al dan niet als passend voor [verweerder] (te maken) moet worden aangemerkt. Nu de kantonrechter een en ander relevant acht voor haar beslissing, zal zij partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over deze punten.



4.18.
Nu de procedure al geruime tijd loopt, ziet de kantonrechter aanleiding de termijnen waarbinnen de akten genomen kunnen worden beperkt te houden. Roden Supermarkt zal de gelegenheid krijgen uiterlijk 12 januari 2024 een akte te nemen, waarna [verweerder] uiterlijk 26 januari 2024 een antwoordakte kan nemen.



4.19.
Voor het geval op grond van de inhoud van de nog te nemen akten tot het oordeel mocht worden gekomen dat de functie van HR-adviseur niet binnen de hiervoor bedoelde redelijke termijn beschikbaar is óf niet als passende functie kan worden aangemerkt, overweegt de kantonrechter reeds nu dat dan geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat herplaatsing van [verweerder] bij Roden Supermarkt niet in de rede ligt door het ontbreken van vacatures bij Roden Supermarkt (en de Maripaan Groep) die passend zijn. In dat geval zal het ontbindingsverzoek worden toegewezen. Mocht de functie van HR-adviseur wel beschikbaar zijn binnen bedoelde redelijke termijn én een passende functie voor [verweerder] opleveren, zal dat leiden tot het oordeel dat niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste, waardoor de a-grond niet voldragen zal zijn en de arbeidsovereenkomst op grond daarvan dan ook niet ontbonden kan worden.



4.20.
De kantonrechter geeft partijen (nogmaals) in overweging om in de tussentijd met elkaar in gesprek te gaan om te kijken of het mogelijk is gezamenlijk dit arbeidsgeschil te beëindigen.



4.21.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.





5De beslissing


De kantonrechter



5.1.
stelt Roden Supermarkt in de gelegenheid om uiterlijk 12 januari 2024 zich uit te laten over de punten genoemd in 4.17, waarna [verweerder] de gelegenheid krijgt om uiterlijk 26 januari 2024 een antwoordakte te nemen;



5.2.
houdt verder iedere beslissing aan.


Deze beschikking is gegeven door mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2023.



48298