ECLI:NL:RBDHA:2014:17340

RECHTBANK DEN HAAG


Bestuursrecht



zaaknummer: SGR 14/7585


uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 november 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen



Imperial E-Club Limited, te Antiqua en Burbada, verzoekster
(gemachtigde: mr. I.E.M. Scholten-Verheijen),


en


de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigde: mr. I.M. Zuurendonk).



Procesverloop


Bij besluit van 11 februari 2014 heeft verweerder aan verzoekster een boete opgelegd van € 200.000,- in verband met overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok). Eveneens bij besluit van 11 februari 2014 heeft verweerder besloten om dit sanctiebesluit openbaar te maken.



Tegen deze besluiten heeft verzoekster bezwaar gemaakt.








Tevens heeft zij de voorzieningenrechter bij brief van 21 februari 2014 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.



Bij uitspraak van 17 april 2014 (14/1404) heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen, in zoverre dat het besluit om het sanctiebesluit van 11 februari 2014 openbaar te maken wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar. Het verzoek is voor het overige afgewezen.



Bij besluit van 3 juli 2014 (hierna te noemen: besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.



Verzoekster heeft tegen besluit 1 beroep ingesteld bij de rechtbank.
Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.



Bij besluit van 3 juli 2014 (hierna te noemen: besluit 2) heeft verweerder besloten over te gaan tot publicatie en openbaarmaking van besluit 1.



Tegen besluit 2 heeft verzoekster bij verweerder een bezwaarschrift ingediend.
Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.



Vanwege de onlosmakelijke samenhang van beide verzoeken, zijn deze zowel ter zitting als in deze uitspraak gevoegd behandeld.



Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2014. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts was namens verweerder ter zitting aanwezig mr. [naam].




Overwegingen


Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.



Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt
beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig
karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.




Ten aanzien van besluit I




Ingevolge artikel l, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok) is het, behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde, verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.



Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Wok, kan de raad van bestuur, een bestuurlijke boete opleggen wegens, voor zover thans relevant, overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens artikel l , eerste lid, onder a van de Wok.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.



Verzoekster heeft aan haar verzoekschrift tegen het in bezwaar gehandhaafde boetebesluit ten grondslag gelegd dat er geen is sprake van overtreding van artikel l , eerste lid, onder a, van de Wok, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden, aangezien door verzoekster geen 'toegang wordt geboden tot deelneming aan de kansspelen in Nederland'. Verzoekster verwijst hierbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 18 februari 2005, LJN: AR4841 (Ladbrokes-arrest). Verweerder heeft niet of onvoldoende aangetoond dat deelneming aan de kansspelen op de websites van verzoekster mogelijk was vanuit Nederland, dan wel dat spelers in Nederland aan de kansspelen hebben deelgenomen. Daarmee heeft verweerder dus niet vastgesteld dat verzoekster artikel I van de Wok heeft overtreden. Voorts stelt verzoekster zich op het standpunt dat het door verweerder gevoerde prioriteringsbeleid onrechtmatig is en dat verweerder het prioriteringsbeleid bovendien onjuist heeft toegepast. Het boetebesluit is ten slotte zowel buitenproportioneel als onrechtmatig en heeft gezien de toekomstige wetswijzigingen verstrekkende gevolgen voor verzoekster ten aanzien van toekomstig kansspelaanbod in Nederland, aldus verzoekster.



De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Niet in geschil is dat verzoekster niet beschikt over een vergunning als bedoeld in de Wok.



Volgens vaste jurisprudentie is het bij het opleggen van een bestuurlijke boete aan het bestuursorgaan om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van de overtreding.
De bewijslast met betrekking tot de stelling dat verzoekster artikel l , eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok heeft overtreden rust derhalve op verweerder.
In het bestuursrecht geldt evenwel een vrije bewijsleer, hetgeen voor een boetebesluit als het onderhavige betekent dat het bestuursorgaan de desbetreffende feiten op juiste wijze moet vaststellen en dat de vastgestelde feiten logischerwijze moeten leiden tot de genomen beslissing.
Anders dan verzoekster heeft betoogd, betekent dit echter niet dat verweerder, om vast te kunnen stellen dat verzoekster inderdaad 'gelegenheid heeft gegeven' ('om mede te dingen naar prijzen of premies'), voor elk van de door verzoekster op de website(s) aangeboden spelen afzonderlijk dient aan te tonen dat het desbetreffende spel daadwerkelijk kan worden gedownload en (uit)gespeeld vanuit Nederland. Een dergelijke eis zou het toezicht door verweerder praktisch ondoenlijk maken.
Bewijs dat hierbovenbedoelde gelegenheid is geboden, kan ook door andere feiten en omstandigheden worden geleverd.



Zoals de Hoge Raad in eerdergenoemd arrest van 18 februari 2005 heeft overwogen, geldt dat van het hier te lande door artikel l , aanhef en onder a, Wok verboden 'gelegenheid geven' sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht.



De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat alle door verzoekster aangeboden websites vanuit Nederland bereikbaar zijn.



De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat sprake is van mede op Nederland gerichte websites, nu de gebruiksvoorwaarden en het preventiebeleid (mede) in het Nederlands zijn gesteld en voor het betalingsverkeer de (alleen in Nederland gangbare) online betaalmethode Ideal wordt aangeboden. Ook het weergeven van de Nederlandse vlag en het gegeven dat Nederland niet bij de lijst van geblokkeerde landen staat opgenomen wijzen in de richting van de gerichtheid op Nederland. Eén en ander wordt bevestigd door de door verweerder overgelegde screenshots van de websites www.europacasino.com, www.casinobellini.com, www.titanbet.com, www.casinotropez.com, www.titancasino.com en www.titanpoker.com met de (in het Nederlands gestelde) boodschappen: 'Beste speler, vanwege de geldende wetgeving accepteren we momenteel geen spelers meer uit jouw land' en 'Om aan de Nederlandse Kansspelwetgeving te voldoen, heeft Titan Poker besloten haar activiteiten in Nederland te staken'.



Uit het vorenstaande, tezamen met de door verweerder overgelegde bestuurlijke rapporten en screenshots van het onderzoek naar de verschillende websites, heeft verweerder genoegzaam mogen afleiden dat door verzoekster via internet door middel van mede op Nederland gerichte websites de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen.
Nu daarmee voldoende vast staat dat verzoekster artikel l , eerste lid, aanhef en onder a van de Wok heeft overtreden, was verweerder bevoegd verzoekster voor deze overtreding(en) een boete op te leggen.



Ten aanzien van het betoog van verzoekster dat het door verweerder gevoerde prioriteringsbeleid onrechtmatig is en bovendien onjuist toegepast, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.



In 2012 is verzoekster — tezamen met een groot aantal online aanbieders - schriftelijk meermaals gewaarschuwd om het illegale kansspelaanbod gericht op de Nederlandse consument te staken en is zij geïnformeerd over de prioriteringscriteria van de verweerder. Deze criteria maken volgens verweerder onderdeel uit van een breder beleid om
maatschappelijke belangen te waarborgen, zoals het tegengaan van kansspelverslaving, bestrijden van illegaliteit en criminaliteit en het beschermen van de consument.
De criteria zijn:



de website mag geen .nl hebben en/of;


de site mag niet in de Nederlandse taal te raadplegen zijn en/of;


er mag geen reclame gemaakt worden via radio, televisie en/of geprinte media gericht op de Nederlandse markt.



Elk bedrijf dat (online) kansspelen aanbiedt op de Nederlandse markt of zich op Nederland richt zonder vergunning, is in overtreding. De prioriteringscriteria bepalen welke overtreders als eerste in aanmerking komen voor handhavend optreden.
Verweerder heeft aangegeven dat deze criteria worden toegepast tegen de achtergrond van het aantal andere klachten en zaken die bij hem aanhangig zijn.



De voorzieningenrechter acht dit beleid noch in strijd met de wet noch in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.



De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder het prioriteringsbeleid onjuist heeft toegepast. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat de websites die door verzoekster worden aangeboden in de Nederlandse taal zijn te raadplegen, staat vast dat hiermee voldaan wordt aan het tweede criterium.



Voor zover verzoekster zich op het standpunt stelt dat sprake is van willekeur, strijd met het gelijkheidsbeginsel en rechtsongelijkheid, overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder tegelijk met verzoekster circa 40 andere online kansspelaanbieders heeft aangeschreven. Vervolgens heeft verweerder in een tweede tranche 60 online kansspelaanbieders aangeschreven en thans is verweerder bezig met de derde tranche. Overigens heeft verzoekster nagelaten concreet online kansspelaanbieders te noemen waartegen in een vergelijkbare situatie door verweerder niet zou zijn opgetreden.



Verzoekster heeft gewezen op het feit dat een wet in voorbereiding is die het vergunningstelsel voor online kansspelen uitwerkt, waarmee het in de toekomst mogelijk zal zijn hiervoor een vergunning te verkrijgen en legaal kansspelen via internet aan te bieden. Het opleggen van een boete zou de mogelijkheden van vergunningverlening aan verzoekster in de toekomst kunnen dwarsbomen, aldus verzoekster.



De voorzieningenrechter overweegt dat het wetsvoorstel TK 2013-2014, 33 996 (Wijziging van de Wet op de kansspelen, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand) en het toekomstige (handhavings)beleid thans geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het boetebesluit. De eventuele toekomstige wijzigingen doen niet af aan het feit dat het onder de huidige wet- en regelgeving nog immer is verboden om zonder vergunning gelegenheid te geven tot kansspelen op afstand.



Gelet op het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter vooralsnog dat het boetebesluit niet onrechtmatig is.



Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.



Zoals reeds ter zitting medegedeeld, geeft de voorzieningenrechter hierbij geen toepassing aan artikel 8:86 Awb.




Ten aanzien van besluit 2




Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.



Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.



Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.



Verweerder hecht eraan sanctiebesluiten openbaar te maken vanwege het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van aanbieders van kansspelen zonder vergunning en de risico's die consumenten daarbij lopen. Door anonimisering van de gepubliceerde besluiten zou dat doel niet kunnen worden bereikt. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking van sanctiebesluiten transparantie te bieden met betrekking tot het functioneren van haar organisatie. Ten slotte is openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van sanctiebesluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen en natuurlijke personen.
Verweerder acht openbaarmaking ook in dit concrete geval in het belang van consumenten die aldus kennis kunnen nemen van het feit dat ten aanzien van verzoekster is vastgesteld dat zij in strijd heeft gehandeld met artikel l, aanhef en eerste lid, onder a, van de Wet op de Kansspelen en dat hiertegen door verweerder is opgetreden.



De voorzieningenrechter overweegt het volgende.



De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 10 november 2010, LJN BO3468, onder meer bepaald dat een boetebesluit een bevoegd genomen besluit is in het kader van een aan een college door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. In het kader van deze toezichthoudende taak past dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak.
De Afdeling heeft in genoemde uitspraak verder overwogen dat de artikelen 8 en 10 van de Wet openbaarheid van bestuur in het algemeen de basis bieden om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren.
Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige naar het oordeel van de Afdeling sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit.



Zoals hiervoor is overwogen is het boetebesluit naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter rechtmatig en zijn het verbod van willekeur noch het gelijkheidsbeginsel geschonden.



Gelet op het voorgaande bestaat er geen grond voor het oordeel dat sprake is van onevenredige benadeling van verzoekster door openbaarmaking van het boetebesluit. Verweerder heeft, mede gelet op de met openbaarmaking gediende doelen, het algemeen belang zwaarder mogen laten wegen dan het belang van verzoekster en in redelijkheid tot het besluit tot volledige openbaarmaking mogen overgaan.



Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.



Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.




Beslissing


De voorzieningenrechter:



- wijst het verzoek om voorlopige voorziening gericht tegen besluit 1 af;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening gericht tegen besluit 2 af.



Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 november 2014.











griffier


voorzieningenrechter







Afschrift verzonden aan partijen op:





Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.