ECLI:NL:RBAMS:2023:5654

RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 september 2023 in de zaken tussen



zaaknummers: AMS 21/2955, AMS 21/2958, AMS 21/2960


de besloten vennootschap [eiseres 1], te [vestigingsplaats 1], eiseres
(gemachtigde: mr. S. Levelt),




zaaknummers: AMS 21/2962, AMS 21/2963 en AMS 21/2964


de besloten vennootschap [eiseres 2], te [vestigingsplaats 2], eiseres
(gemachtigde: mr. S. Levelt),



en


de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam, verweerder.



Procesverloop



AMS 21/2958: [eiseres 1] heeft op 29 juli 2019 ter zake van het tweede kwartaal van 2019 op aangifte een bedrag van € 74.669,76 aan vermakelijkhedenretributie voldaan.




AMS 21/2960: [eiseres 1] heeft op 29 oktober 2019 ter zake van het derde kwartaal van 2019 op aangifte een bedrag van € 72.843,54 aan vermakelijkhedenretributie voldaan.




AMS 21/2955: [eiseres 1] heeft op 4 februari 2020 ter zake van het vierde kwartaal van 2019 op aangifte een bedrag van € 23.950,74 aan vermakelijkhedenretributie voldaan.




AMS 21/2963: [eiseres 2] heeft op 29 juli 2019 ter zake van het tweede kwartaal van 2019 op aangifte een bedrag van € 1.871,10 aan vermakelijkhedenretributie voldaan.




AMS 21/2964: [eiseres 2] heeft op 29 oktober 2019 ter zake van het derde kwartaal van 2019 op aangifte een bedrag van € 1.559,58 aan vermakelijkhedenretributie voldaan.




AMS 21/2962: [eiseres 2] heeft op 4 februari 2020 ter zake van het vierde kwartaal van 2019 op aangifte een bedrag van € 295,68 aan vermakelijkhedenretributie voldaan.



De heffingsambtenaar heeft op 16 april 2021 het bezwaar tegen alle zes de voldoeningen op aangifte ongegrond verklaard.



Eisers hebben tegen deze zes uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.



Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2023. Namens eisers was aanwezig [naam 1] , bijgestaan door gemachtigde mr. S. Levelt en zijn kantoorgenoot mr. L.W. Tellegen. De heffingsambtenaar is verschenen in de personen van mr. N.M. Kell en mr. H. Oderkerk, vergezeld door [naam 2] en [naam 3] .




Overwegingen



De aanleiding voor deze procedures



1. Met ingang van 1 januari 2018 is in Amsterdam een vermakelijkhedenretributie ingevoerd voor het tegen vergoeding bedrijfsmatig geven van een vermakelijkheid met een autobus waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen. De heffing en invordering daarvan zijn geregeld in de Verordening op de vermakelijkhedenretributie op het land 2018. Eisers zijn op grond van deze Verordening retributieplichtig omdat zij rondritten met autobussen door Amsterdam aanbieden.

2. Op grond van artikel 2 van de Verordening wordt onder het belastbaar feit verstaan het tegen betaling of vergoeding van welke aard dan ook en voor welk onderdeel van de vermakelijkheid dan ook, bedrijfsmatig geven van een vermakelijkheid met een autobus waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur wordt getroffen. Vermakelijkheden zijn op grond van artikel 1 van de Verordening: activiteiten waarbij wordt of mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen of waarbij het publiek dit amusement, deze verstrooiing, deze ontspanning of dit vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander op daartoe bestemd of geschikt voor eenieder of voor iedere groep van personen toegankelijke binnen de gemeente gelegen wegen als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994.

3. De rechten worden op grond van artikel 4 van de Verordening berekend naar het aantal bezoekers respectievelijk deelnemers aan de vermakelijkheden dan wel naar het aantal passagiers per rondrit, met dien verstande dat de eerste 250 bezoekers, dan wel deelnemers, dan wel passagiers, gerekend over een kwartaal, voor de bepaling van dat aantal niet meetellen. Een rondrit is op grond van artikel 1 van de Verordening: een tocht met een autobus volgens een bepaalde of afgesproken route die in hoofdzaak gericht is op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken.



Het oordeel van de rechtbank





Verordening onverbindend



4. Eisers voeren aan dat de Verordening onverbindend moet worden verklaard. Eisers hebben al voor de invoering ervan in een zienswijze hun zorgen geuit over de uitvoerbaarheid. Het belastbare feit in combinatie met de gekozen heffingsmethodiek (voldoening op aangifte) heeft ertoe geleid dat uiteindelijk vrijwel alleen eisers op grond van de Verordening vermakelijkhedenretributie betalen. Vermakelijkheden in autobussen die geen rondrit betreffen zijn geheel buiten beeld gebleven, terwijl het op grond van de Verordening wel belastbare feiten zijn. Inmiddels heeft de gemeenteraad besloten om deze heffing weer af te schaffen, aangezien sprake is van een beperkte opbrengst tegenover relatief hoge kosten en een aanzienlijke uitvoeringscomplexiteit. Dit bevestigt volgens eisers hun standpunt. Er is volgens hen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod.

5. De rechtbank overweegt dat het feit dat slechts enkelen de vermakelijkhedenretributie hebben voldaan, onvoldoende is voor een gegrond beroep. Dat is namelijk verklaarbaar als er slechts enkele retributieplichtigen zijn. Het staat de gemeenteraad in beginsel vrij om de Verordening zodanig vorm te geven dat uitsluitend één of enkelen vermakelijkhedenretributie verschuldigd zijn. Voor het onverbindend verklaren van de Verordening is pas plaats als een regeling is getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel. Bij toetsing van een gemeentelijke belastingverordening aan algemene rechtsbeginselen past de rechter echter terughoudendheid, nu de beslissingsruimte van de gemeenteraad voortvloeit uit de feitelijke en technische complexiteit van de materie, en bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen worden gemaakt. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde die aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.

6. Gelet op het voorgaande, overweegt de rechtbank dat de gemeenteraad met de Verordening de grenzen van de hem toekomende vrijheid niet heeft overschreden. Dat vooraf bekend was dat de uitvoering van de Verordening complex zou worden, maakt nog niet dat de invoering daarvan onredelijk is. Kort gezegd geldt de retributie voor vermakelijke activiteiten in een autobus op wegen binnen de gemeente. De rechtbank vindt niet dat deze definitie zodanig onuitvoerbaar is dat zij wel tot onredelijke resultaten moet leiden. Zo is niet gebleken dat de afbakening van het belastbaar feit en de gekozen heffingsmethodiek noodzakelijk als gevolg hebben dat retributieplichtigen, zoals vermakelijkheden in een autobus niet zijnde een rondrit, bij de (na)heffing buiten beeld blijven.

7. Of de heffingsambtenaar vervolgens bij de uitvoering een controlebeleid heeft gevoerd dat is gericht op begunstigende behandeling van een bepaalde groep is een andere vraag, die bij deze beoordeling verder geen rol speelt. De rechtbank zal dat verderop in deze uitspraak bespreken.

8. Ten aanzien van het feit dat de gemeenteraad de Verordening recentelijk heeft afgeschaft, overweegt de rechtbank dat ook dit een beslissing is waarin de gemeenteraad een keuze kan maken op grond van de beslissingsruimte die hem toekomt. Hij mag daarbij ook de beperkte opbrengst van de heffing tegenover de relatief hoge kosten en een aanzienlijke uitvoeringscomplexiteit meewegen. De rechtbank ziet daarin verder geen aanwijzing dat de heffing onredelijk of willekeurig is.

9. Eisers hebben de rechtbank verzocht om met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht de heffingsambtenaar op te dragen om het advies van [naam 4] van 14 februari 2017 en het “Advies uitbreiding toeristenbelasting en vermakelijkhedenretributie Gemeente Amsterdam” van 28 februari 2017 over te leggen. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze stukken op te vragen, omdat deze adviezen niet van belang zijn voor de beoordeling of de Verordening in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel.



Begunstigend beleid



10. Eisers voeren verder aan dat sprake is van begunstigend beleid ten aanzien van aanbieders van vermakelijkheden in een autobus niet zijnde een rondrit. Ondanks dat ook dit een belastbaar feit oplevert op grond van de Verordening, zijn daarvoor geen naheffingsaanslagen opgelegd. Voor zover de heffingsambtenaar inzicht heeft gegeven in zijn handhavingsstrategie, blijkt volgens eisers dat die niet effectief is geweest. Er zijn bijvoorbeeld potentieel retributieplichtigen aangeschreven die daarop niet hebben gereageerd, waarna de heffingsambtenaar geen nader onderzoek heeft gedaan.

11. De rechtbank dient de feiten die eisers hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun vermoeden van begunstigend beleid af te wegen tegen de feiten die de heffingsambtenaar daartegenover heeft aangevoerd. De bewijslast blijft echter berusten bij eisers, nu de heffingsambtenaar het bestaan van een dergelijk begunstigend beleid of vaste begunstigende gedragslijn betwist. Als de heffingsambtenaar met bepaalde gevallen niet bekend is, dan moet het achterwege blijven van naheffing in die gevallen niet gezien worden als begunstigend beleid. Dit geldt in beginsel ook als die gevallen bij een effectieve controle wel aan het licht zouden zijn gekomen. Alleen wanneer het controlebeleid is gericht op begunstigende behandeling van een bepaalde groep kan dit anders zijn.

12. De rechtbank vindt niet dat eisers aannemelijk hebben gemaakt dat van begunstigend beleid sprake is. In dat kader is van belang dat in het merendeel van de door eisers aangedragen gevallen niet is gebleken dat het belastbaar feit zich heeft voorgedaan. Ten aanzien van [naam 5] merken eisers bijvoorbeeld op dat er op basis van foto’s van tourbussen van [naam 5] in Amsterdam en de informatie op de website geen aanleiding is om uit te sluiten dat het om vermakelijkheden per autobus gaat. Daaruit blijkt echter niet dat het belastbaar feit zich wél heeft voorgedaan. Slechts een advertentie en schermafbeeldingen van een website waarbij het belastbare feit mogelijk als activiteit wordt aangeboden, zijn onvoldoende bewijs van het belastbaar feit.

13. Wel hebben eisers enkele gevallen aangedragen met foto’s van tourbussen met voorin een persoon met een microfoon in zijn hand. Daar staat echter tegenover dat de heffingsambtenaar op alle van de door eisers aangedragen gevallen afzonderlijk een reactie heeft gegeven, waaruit blijkt dat en op welke wijze controle heeft plaatsgevonden. Sommige van de door eisers aangedragen gevallen waren bij de heffingsambtenaar al in beeld. In andere gevallen heeft controle plaatsgevonden naar aanleiding van de informatie van eisers.

14. De verrichte controleactiviteiten betreffen onder andere internetonderzoek en het aanschrijven van potentieel retributieplichtigen, maar er hebben bijvoorbeeld ook boekenonderzoeken plaatsgevonden. Al met al is de rechtbank van oordeel dat de heffingsambtenaar aannemelijk heeft gemaakt dat voldoende activiteiten zijn ondernomen om retributieplichtigen in de heffing te betrekken, ook als het gaat om vermakelijkheden met een autobus niet zijnde rondritten. Dat de controleactiviteiten ten aanzien van sommige potentieel retributieplichtigen beperkt is gebleven tot het (herhaaldelijk) aanschrijven ervan, maakt dat niet anders. Er zijn uiteindelijk namelijk geen aanwijzingen dat het controlebeleid gericht is geweest op een begunstigende behandeling van een bepaalde groep. Dat de verrichte controleactiviteiten uiteindelijk geen naheffingen hebben opgeleverd leidt niet noodzakelijk tot die conclusie.



Meerderheidsregel



15. Eisers voeren tot slot aan dat in een meerderheid van de met hen vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Naast eisers heeft namelijk slechts één andere partij ( [naam 6] ) in 2019 vermakelijkhedenretributie voldaan. Volgens eisers zijn er echter veel meer retributieplichtigen, want in Amsterdam vinden op grote schaal vergelijkbare activiteiten plaats. Eisers hebben stukken overgelegd – zoals foto’s en advertenties – waaruit dat blijkt. Op grond van de zogeheten meerderheidsregel dient heffing volgens eisers ook in hun geval achterwege te blijven.

16. De rechtbank overweegt dat uit artikel 7 van de Verordening volgt dat de vermakelijkhedenretributie geheven wordt bij wege van voldoening op aangifte. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2012 volgt welke vereisten in dat geval worden gesteld aan een geslaagd beroep op de meerderheidsregel. Zo moet blijken dat de heffingsambtenaar in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen waarmee hij bekend is expliciet of impliciet een standpunt inneemt op grond waarvan hij een juiste wetstoepassing achterwege laat. Dat is het geval wanneer de heffingsambtenaar over alle benodigde gegevens beschikt om een naheffingsaanslag te kunnen opleggen, en hij naheffing niettemin achterwege laat. Het doet zich ook voor als eisers aan de heffingsambtenaar alle benodigde gegevens over feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen hebben verstrekt waaruit volgt dat geen retributie is betaald en op grond waarvan tot naheffing kan worden overgegaan, waarna de heffingsambtenaar naheffing achterwege laat.

17. Voor een geslaagd beroep door eisers op de meerderheidsregel moet sprake zijn van ten minste vier feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen waarin de heffingsambtenaar een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten. Er zijn voor 2019 tenslotte drie gevallen bekend waarin wel vermakelijkhedenretributie is voldaan: eisers en [naam 6] . Onder “feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen” moeten worden verstaan: retributieplichtigen die zich – net als eisers – bezighouden met het exploiteren van autobussen voor het maken van een rondrit als gedefinieerd artikel 1, onder c, van de Verordening. Onder rondrit moet worden verstaan: een tocht met een autobus volgens een bepaalde of afgesproken route die in hoofdzaak gericht is op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken.

18. Het is aan eisers om het bewijs te leveren door feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen aan te dragen. Zij moeten daarbij in ieder geval duidelijkheid verschaffen over wie het betreft, wat de aard van de activiteit is, waar die activiteit is waargenomen en wanneer dat het geval is geweest. Van eisers wordt niet verwacht dat zij ook bewijs leveren van feiten die bepalend zijn voor de hoogte van een eventuele naheffingsaanslag.

19. De rechtbank oordeelt dat het beroep op de meerderheidsregel niet slaagt. Eisers zijn er namelijk niet in geslaagd om de gegevens van vier feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen aan te leveren op grond waarvan tot naheffing kan worden overgegaan. Uit alleen foto’s van tourbussen met daarin een persoon met microfoon blijkt namelijk nog onvoldoende dat het gaat om het geven van een vermakelijkheid en dat sprake is van een rondrit in de zin van de Verordening. Ook de overgelegde advertenties en schermafbeeldingen van websites kunnen eisers niet baten, omdat er niet uit blijkt dat het belastbaar feit zich in de relevante periode daadwerkelijk heeft voorgedaan. Zo betreffen de overgelegde gegevens over [naam 7] en [naam 8] voor het grootste deel slechts schermafbeeldingen van websites. Voor zover op basis van andere informatie – zoals de online beoordelingen en reacties onder een YouTube-video – al moet worden aangenomen dat meer dan 250 passagiers per kwartaal van Rotterdam naar Amsterdam zijn vervoerd, blijkt nergens uit dat deze ritten niet in hoofdzaak waren gericht op het vervoer van personen van Rotterdam naar Amsterdam.



Conclusie



20. Het beroep is in alle zes zaken ongegrond. Voor een vergoeding van de proceskosten of het door eisers betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.



Beslissing


De rechtbank verklaart alle zes de beroepen ongegrond.



Deze uitspraak is gedaan door mr. F.L. Bolkestein, voorzitter, en mr. G.W.J. Harten en mr. D. Sullivan, leden, in aanwezigheid van mr. R. Camps, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2023.



griffier
voorzitter



Afschrift verzonden aan partijen op:



Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunt u binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.


Eisers beroepen zich in dit kader op artikel 1 van de Grondwet, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.


Zie de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 17 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:156.


Eisers wijzen in dat verband op de uitspraken van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2923 en van 23 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL8260.


Dit volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2923.


ECLI:NL:HR:2012:BV0264.


Zie ter vergelijking overweging 4.5 van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0264.


Zie de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 3 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5325.


Zie de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 3 december 2015.