ECLI:NL:RBAMS:2022:8196

beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM


Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel





zaaknummer / rekestnummer: C/13/712678 / KG RK 22-65 MDvH/MV




Beschikking van de voorzieningenrechter van 3 mei 2022




in de zaak van





1 [verzoeker 1] ,
2. [verzoeker 2],
beiden wonende te [woonplaats] (Moldavië),
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht


ASCOM GROUP S.A.,
gevestigd te Chisinau (Moldavië),

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht


TERRA RAF TRANS TRADING LTD,
gevestigd te Gibraltar (Gibraltar),
verzoekers,
advocaat mr. M. van de Hel-Koedoot te Amsterdam,



tegen



de publiekrechtelijke rechtspersoon

REPUBLIEK KAZACHSTAN,
zetelend te Astana (Kazachstan),
verweerster,
advocaat mr. A.W.P. Marsman te Amsterdam.




Partijen zullen hierna ook [verzoekers] en Kazachstan worden genoemd.






1De procedure

1.1.
Bij beschikking van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad de beschikkingen van het gerechtshof Amsterdam van 6 november 2018 en 14 juli 2020 in het geschil tussen partijen vernietigd en de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter heeft vervolgens kennis genomen van de volgende stukken: - een brief met bijlagen van de advocaten van [verzoekers] van 14 januari 2022 waarin wordt verzocht om voortzetting van de procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging van twee arbitrale vonnissen; - een brief met bijlagen van de advocaten van Kazachstan van 26 januari 2022; - een brief van de advocaten van [verzoekers] van 1 februari 2022; - een brief van de advocaten van Kazachstan van 8 februari 2022. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde correspondentie heeft de griffier bij e-mail van 14 maart 2022 aan de advocaten van partijen bericht dat de voorzieningenrechter een regiezitting zal houden, waarop met name de vraag aan de orde zal worden gesteld of de zaak – kort gezegd – ex nunc of ex tunc zal moeten worden beoordeeld. In die e-mail is tevens aan de advocaten van Kazachstan verzocht om de voorzieningenrechter te informeren op welke vernietigingsgronden zij een beroep zullen doen. Op 5 april 2022 is het desbetreffende bericht van de advocaten van Kazachstan ontvangen. Een regiezitting is bepaald op 19 april 2022. Voorafgaand aan die regiezitting heeft de griffier – bij e-mail van 14 april 2022 – de advocaten van partijen verzocht om in hun pleitaantekeningen aandacht de besteden aan een zevental vragen/kwesties, die ook met name zagen op de vraag of de zaak ex nunc of ex tunc zal moeten worden beoordeeld.



1.2.
Op de regiezitting van 19 april 2022 hebben beide partijen hun standpunten toegelicht, onder meer aan de hand van pleitaantekeningen. Bij de regiezitting waren – voor zover van belang – aanwezig: aan de zijde van [verzoekers] : mr. Van de Hel-Koedoot, mr. K.J. Krzeminski, mr. A.G. Colenbrander en mr. D.F den Blaauwen; aan de zijde van Kazachstan: [naam 1] (Vice-Minister van Justitie), [naam 2] (specialist namens het Ministerie van Justitie), [naam 3] en [naam 4] (beiden werkzaam bij advocatenkantoor HSF dat Kazachstan in de arbitrage heeft bijgestaan), [naam 5] (werkzaam bij advocatenkantoor Liederkerke dat Kazachstan in de Belgische exequaturprocedures bijstaat) met mr. Marsman, mr. A.E. de Paepe en mr. T. Walter.



1.3.
Na verder debat heeft de voorzieningenrechter bepaald dat op 3 mei 2022 een tussenbeschikking wordt gewezen.





2
2. De feiten – wat hieraan vooraf ging

2.1.
Bij arbitrale vonnissen van 19 december 2013 en 17 januari 2014 van het Arbitration Institute verbonden aan de Stockholm Chamber of Commerce te Zweden is Kazachstan veroordeeld tot betaling van USD 497.685.101 aan [verzoekers] Tegen de arbitrale vonnissen stond geen hoger beroep open.



2.2.
Kazachstan heeft bij de bevoegde rechter te Stockholm vernietiging van de arbitrale vonnissen gevorderd. Deze vordering is afgewezen. Op 24 oktober 2017 is beroep hiertegen bij het Zweedse Hooggerechtshof eveneens afgewezen. 2.3. Op 26 september 2017 is door [verzoekers] een verzoekschrift ingediend bij het gerechtshof Amsterdam, waarin is verzocht om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale vonnissen.



2.4.
Bij tussenbeschikking van 6 november 2018 heeft het hof zich bevoegd geacht om van het verzoek van [verzoekers] kennis te nemen. Op 27 augustus 2019 heeft bij het hof de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Bij eindbeschikking van 14 juli 2020 heeft het hof de arbitrale vonnissen erkend en verlof tot tenuitvoerlegging verleend. Het hof heeft hiertoe – kort gezegd – het verweer van Kazachstan dat de arbitrale vonnissen zijn verkregen door bedrog verworpen. Ook het verweer van Kazachstan dat sprake is van overige weigeringsgronden is verworpen.



2.5.
Kazachstan heeft tegen de beschikkingen van het hof beroep in cassatie ingesteld.



2.6.
Bij beschikking van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad de beschikkingen van het hof van 6 november 2018 en 14 juli 2020 vernietigd en de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam “ter behandeling en beslissing”. De Hoge Raad heeft hiertoe – kort gezegd – overwogen dat op grond van het overgangsrecht van de Wet modernisering arbitragerecht niet het hof maar de rechtbank Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van [verzoekers] Ingevolge artikel 1075 oud Rv dan wel artikel 1076 lid 6 oud Rv is de rechtbank Amsterdam absoluut bevoegd om het verzoek van [verzoekers] te behandelen en daarop te beslissen, binnen welke rechtbank de voorzieningenrechter is aangewezen (zie r.o. 4.3 van de beschikking van de Hoge Raad).






3De standpunten van partijen [verzoekers]3.1. In de brieven van 14 januari 2022 en 1 februari 2022 (zie onder 1.1 van deze beschikking) is het standpunt van [verzoekers] als volgt verwoord. Het gevolg van de verwijzing door de Hoge Raad is dat de procedure bij de voorzieningenrechter dient te worden voortgezet “in de stand waarin zij zich bij de verwijzing bevindt” (artikel 74 lid 3 Rv). Alle reeds bij het hof verrichte proceshandelingen behouden hun geldigheid. Het procesdebat over het verzoek van [verzoekers] is reeds bij het hof afgerond. Op basis van het huidige procesdossier is de voorzieningenrechter in staat om op het verzoek te beslissen, waardoor geen noodzaak bestaat voor aanvullende proceshandelingen. Evenmin bestaat ruimte voor het indienen van nieuwe producties. Indien desalniettemin een nieuwe mondelinge behandeling wordt gelast, is het verzoek van [verzoekers] om dit op de kortst mogelijke termijn te doen. Het procesgedrag van Kazachstan tot nu toe heeft immers niet bijgedragen aan een efficiënte en voortvarende procesvoering, zoals ook is bevestigd in de beschikking van de Hoge Raad. Verzoeken van Kazachstan om een aanvullend verweerschrift in te dienen (inclusief deskundigenberichten) en om een getuigenverhoor te houden, dienen gezien het bovenstaande te worden afgewezen. Van feitelijke ontwikkelingen die van belang zijn voor de beoordeling van het verzoek en die zich hebben voorgedaan na de beschikking van de Hoge Raad is geen sprake. De door Kazachstan geuite fraudeaantijgingen zijn reeds uitgebreid aan de orde gekomen bij het hof in een aanvullende schriftelijke stukkenwisseling en op een tweede mondelinge behandeling. Van nieuw bewijs voor de fraudeaantijgingen is geen sprake.


3.2.

Namens [verzoekers] is hieraan op de regiezitting van 19 april 2022 – samengevat weergegeven – het volgende toegevoegd. Inmiddels is duidelijk dat Kazachstan haar fraudebetoog nogmaals in volle omvang wil uiteenzetten en uitbreiden, terwijl daarvoor in deze stand van de procedure geen of slechts zeer beperkt de ruimte zou moeten zijn. Een procedure waarin wordt verzocht om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis is naar zijn aard beperkt en kent een duidelijk afgebakend beoordelingskader. Een dergelijk verzoek kan slechts worden geweigerd indien een van de limitatieve weigeringsgronden zoals opgenomen in artikel V van het Verdrag van New York zich voordoet. De procedure moet voortvarend en efficiënt worden ingericht, hetgeen Kazachstan in de thans reeds 4,5 jaar durende procedure consequent frustreert. Ook in de vergelijkbare Meavita-zaak is door de raadsheer-commissaris voorgehouden dat de zaak op basis van het reeds bestaande dossier weliswaar opnieuw zal worden beoordeeld, maar dat er geen nieuwe behandeling zal plaatsvinden en er dus geen ruimte is voor nieuwe verzoeken, nieuwe stellingen, nieuwe verweren, nieuwe feiten of nieuwe producties. Volgens [verzoekers] dient de voorzieningenrechter het verzoek dus ex tunc te beoordelen in die zin dat zij op basis van het volledige procesdossier bij het hof dient te beoordelen of het verzoek toewijsbaar is. Indien de voorzieningenrechter ondanks het bovenstaande een mondelinge behandeling van het verzoek gelast, is er geen ruimte voor het naar voren brengen van nieuwe argumenten en/of het in het geding brengen van nieuwe stukken. Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad slechts een beperkt aantal uitzonderingen aanvaard. Een daarvan is dat een partij na de vernietigde uitspraak nieuwe feiten of omstandigheden aanvoert die zij niet eerder had kunnen aanvoeren, maar het moet dan wel gaan om daadwerkelijk nieuwe feiten of omstandigheden. Kazachstan heeft tot op heden geen daadwerkelijk nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd.

Kazachstan
3.3. In de brieven van 26 januari 2022 en 8 februari 2022 (zie onder 1.1 van deze beschikking) is het standpunt van Kazachstan als volgt verwoord. Onjuist is het standpunt van [verzoekers] dat het door de voorzieningenrechter in acht te nemen feitencomplex beperkt zou moeten blijven tot het procesdossier dat op 27 augustus 2019 (inmiddels bijna tweeëneenhalf jaar geleden) voorlag aan het hof, dat – achteraf bezien – onbevoegd was. Na verwijzing hebben partijen ruimte hun stellingen, vorderingen en verweren nader toe te lichten, aan te vullen of te wijzigen. De rechter die een zaak na verwijzing beoordeelt dient daarbij nieuwe feiten en omstandigheden te betrekken. Voorkomen moet worden dat de verwijzingsrechter zijn oordeel baseert op een onvolledig en onjuist feitencomplex. Het is partijen dus toegestaan nieuwe producties in te dienen. In deze zaak is sprake van de volgende relevante en objectief gezien nieuwe (dat wil zeggen van na de zitting op 27 augustus 2019 bij het hof) feiten en omstandigheden: (1) Op 16 november 2021 heeft het Cour d’Appel Bruxelles (Hof Brussel) geoordeeld dat het arbitraal vonnis berust op procedureel bedrog, gepleegd door [verzoekers] , en dat dit vonnis om die reden niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in België in aanmerking komt. Volgens het Hof Brussel is het scheidsgerecht misleid door [verzoekers] omdat informatie is achtergehouden en onjuiste informatie in het geding is gebracht. Zonder dit bedrog had het scheidsgerecht anders geoordeeld. Ook in de Zweedse vernietigingsprocedure (zie 2.2) is door [verzoekers] informatie achtergehouden en onjuiste informatie in het geding gebracht, dit alles aldus het Hof Brussel. (2) Op 2 december 2021 heeft het Cour d’Appel Luxembourg (Hof Luxemburg) besloten de exequaturprocedure aan te houden, hangende de uitkomst van een strafrechtelijk onderzoek naar [verzoekers] wegens valsheid in geschrifte, fraude en witwassen. (3) Er is nieuwe correspondentie beschikbaar uit de periode van 2016 tot en met 2019 tussen [verzoekers] en KPMG (de accountant van [verzoekers] ), waaruit blijkt dat in eerdere procedures ingebrachte jaarrekeningen en daarop gebaseerde financiële documenten onjuiste informatie bevatten. Kort voor de mondelinge behandeling bij het hof Amsterdam kreeg Kazachstan de beschikking over een brief van KPMG waarin stond dat controleverklaringen bij achttien jaarrekeningen van [verzoekers] zijn ingetrokken. Pas in oktober 2019, dus na die mondelinge behandeling, kreeg Kazachstan de beschikking over correspondentie van KPMG waaruit de redengeving voor die intrekkingen bleek. Daarnaast is ook andere nieuwe financiële informatie beschikbaar gekomen, waaronder een twintigtal bankafschriften van rekeningen van aan [verzoekers] verbonden entiteiten. (4) Correspondentie tussen partijen uit 2019 en 2020 waaruit blijkt dat Kazachstan herhaaldelijk aan [verzoekers] heeft gevraagd de KPMG-correspondentie die Kazachstan in oktober 2019 in handen had gekregen bij het hof in het geding te mogen brengen (hetgeen door [verzoekers] steeds is geweigerd). Kazachstan bestrijdt het verwijt van [verzoekers] dat zij vertraging van de procedure zou hebben veroorzaakt. Integendeel, Kazachstan heeft [verzoekers] in de procedure bij het hof er voor alle weren op gewezen dat die procedure bij een verkeerde rechter was ingeleid. Al met al verzoekt Kazachstan de voorzieningenrechter om een mondelinge behandeling te bepalen en haar de mogelijkheid te bieden de nieuwe ontwikkelingen in een aanvullend verweerschrift nader uiteen te zetten. Kazachstan wenst bij die gelegenheid deskundigenberichten (onder meer van accountants) in te dienen. Daarnaast overweegt Kazachstan te verzoeken een beperkt aantal getuigen te doen horen.



3.4.
Namens Kazachstan is hieraan op de regiezitting van 19 april 2022 – samengevat weergegeven – het volgende toegevoegd. Partijen zijn het erover eens dat een zaak na verwijzing dient te worden behandeld in de staat waarin zij zich bevindt (artikel 74 lid 3 Rv). Dit betekent dat de verwijzingsrechter niet voorbijgaat aan reeds verrichte proceshandelingen; deze blijven in stand en werken mee ter instructie van de zaak. Dit neemt echter niet weg dat partijen na verwijzing de ruimte hebben hun stellingen nader toe te lichten en aan te vullen en de rechter op de hoogte te brengen van nieuwe feitelijke ontwikkelingen. Dit laatste punt staat tussen partijen niet langer ter discussie (zie de brief van de advocaten van [verzoekers] van 1 februari 2022). De vergelijking met de Meavita-zaak gaat niet op, aldus Kazachstan. In die zaak heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd omdat een van de raadsheren op het moment van wijzen van de beschikking (dus na de behandeling) onbevoegd bleek. In de Meavita-zaak heeft de Hoge Raad de zaak vervolgens terugverwezen “ter beoordeling”. In de zaak van [verzoekers] heeft de behandeling van de gehele procedure plaatsgevonden door een onbevoegde instantie. Kazachstan benadrukt hierbij dat de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar de rechtbank Amsterdam “ter behandeling en beslissing”. Die behandeling en beslissing dient ex nunc te geschieden. Dit heeft te gelden als uitgangspunt in alle civiele zaken, ook in exequaturverzoeken. Een ex tunc beoordeling vindt slechts plaats in uitzonderingsgevallen.





4De beoordeling
Uitganspunten voor de procedure na verwijzing


4.1.
Thans ligt de vraag voor of de voorzieningenrechter het verzoek tot erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen – kort gezegd – ex tunc of ex nunc moet beoordelen en hoe de procedure na verwijzing (praktisch) zal worden ingericht



4.2.

Uitgangspunt na verwijzing is dat de procedure in de stand waarin deze zich bij de verwijzing bevindt, wordt voortgezet voor de rechter naar wie de zaak is verwezen (artikel 74 lid 3 Rv). In dit geval houdt dit in dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoekers] zal behandelen en beslissen op basis van het procesdossier zoals dit voorlag bij het hof ten tijde van de mondelinge behandeling op 27 augustus 2019. Ter behandeling en beslissing van dit verzoek zal de voorzieningenrechter een nieuwe mondelinge behandeling gelasten. Op de regiezitting van 19 april 2022 is gebleken dat beide partijen zich hierin kunnen vinden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is het beide partijen toegestaan nieuwe stukken in het geding te brengen. De raadslieden van [verzoekers] hebben op de regiezitting verklaard in beginsel te kunnen instemmen met nieuwe door Kazachstan in te brengen stukken, mits het daadwerkelijk gaat om nieuwe feiten of omstandigheden die Kazachstan niet eerder had kunnen aanvoeren. Bij dit alles is van belang dat voorkomen moet worden dat de voorzieningenrechter over het verzoek van [verzoekers] zou moeten beslissen aan de hand van inmiddels achterhaalde, onvolledige of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens. Hiervoor vindt de voorzieningenrechter ook steun in een van de Chipshol-arresten van de Hoge Raad en in het feit dat de Hoge Raad (anders dan in de Meavita-zaak) de zaak heeft verwezen naar de voorzieningenrechter ter verdere behandeling (en niet beoordeling). Kazachstan heeft dus terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoekers] ex nunc moet beoordelen, onder meer omdat een ex nunc beoordeling uitgangspunt is in civiele zaken. Bij dit alles dient in acht te worden genomen dat partijen de grenzen van de rechtsstrijd niet dienen te overschrijden. Bij beantwoording van de vraag of dit het geval is, dient aanknoping te worden gezocht bij de opsomming van afwijzingsgronden die de advocaten van Kazachstan op 5 april 2022 aan de voorzieningenrechter hebben doen toekomen. Kazachstan mag in dit stadium geen nieuwe stellingen aanvoeren, die zij voordien reeds had kunnen aanvoeren.


Praktische gang van zaken





4.3.
De advocaten van [verzoekers] wordt verzocht binnen zes weken na heden het procesdossier zoals dat voorlag bij het hof in enkelvoud in het geding te brengen (met index). Zij dienen hun destijds bij het hof ingediende verzoek te actualiseren, en daarin bij voorkeur zoveel mogelijk te citeren uit de stukken uit het procesdossier (met, waar nodig, een verwijzing naar stukken in het procesdossier), zodat de voorzieningenrechter zoveel mogelijk met lezing van het (nieuwe) verzoekschrift zal kunnen volstaan. Dit geactualiseerde verzoek dienen zij gelijktijdig met het procesdossier in te dienen. Binnen zes weken na indiening van het verzoek dienen de advocaten van Kazachstan hun destijds bij het hof ingediende verweerschrift te actualiseren en in te dienen, met daarbij gevoegd de nieuw in te brengen producties. Zij dienen in hun verweer bij voorkeur zoveel mogelijk te citeren uit de stukken uit het procesdossier en de door hen nieuw in te brengen stukken (met, waar nodig, een verwijzing naar stukken in het procesdossier), zodat de voorzieningenrechter zoveel mogelijk met lezing van het (nieuwe) verweerschrift zal kunnen volstaan. Partijen wordt opgedragen hun geactualiseerde verzoek- en verweerschrift (zoals voorgesteld door de advocaten van Kazachstan) in omvang te beperken tot 90 pagina’s. Omdat in deze zaak de nieuwe stukken in hoofdzaak afkomstig zullen zijn van Kazachstan, wordt het de advocaten van [verzoekers] toegestaan om binnen vier weken na indiening van het geactualiseerde verweerschrift en de nieuwe stukken, hierop schriftelijk te reageren. Na indiening van dit laatste stuk door [verzoekers] , zullen de verhinderdata van partijen worden opgevraagd en zal ernaar worden gestreefd zo spoedig mogelijk een mondelinge behandeling te gelasten. Daarvoor zal in beginsel één dagdeel worden uitgetrokken, tenzij na lezing van de stukken blijkt dat dit mogelijk niet voldoende is. Over het eventueel horen van getuigen zal worden beslist na de mondelinge behandeling. Ook in een verzoekschriftprocedure kan immers aan (een van) partijen een bewijsopdracht worden gegeven en ook een getuigenverhoor worden bevolen (artikel 284 Rv).






5De beslissing
De voorzieningenrechter


5.1.
bepaalt dat de behandeling van het verzoek van [verzoekers] zal worden voortgezet op de onder 4.3 van deze beschikking beschreven wijze, en draagt [verzoekers] op om (uiterlijk) 14 juni 2022 het geactualiseerde verzoekschrift in te dienen,



5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.


Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.




ECLI:NL:HR:2021:1990


ECLI:NL:GHAMS:2018:4155


ECLI:NL:GHAMS:2020:2032


ECLI:NL:HR:2021:1990


ECLI:NL:GHAMS:2017:5688


Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht 7, 2017, 336


ECLI:NL:HR:2018:1972


Vgl. C.J.M. Klaassen, ‘Geneuzel of van fundamenteel belang? Het lot van uitspraken (mede) gewezen door een rechter die nog niet of niet meer in functie is’, AA 2018/0141, p. 145



Asser Procesrecht 7, 2017, 336


type: MV
coll: LO