ECLI:NL:GHSHE:2023:4242

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht


zaaknummer 200.328.752/01




arrest van 19 december 2023




gewezen in het incident ex artikel 223 Rv en in de hoofdzaak in de zaak van





1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2. [X B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,



tegen





1Ernst & Young Nederland LLP,statutair gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), mede kantoorhoudende te Rotterdam,

2. EY Advisory Netherlands LLP,gevestigd te Londen(Verenigd Koninkrijk) , mede kantoorhoudende te Rotterdam,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat: mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam,



op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 24 mei 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen appellanten – [appellanten] – als eisers en geïntimeerden – EY c.s. – als gedaagden.





1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/391345 / KG ZA 23-125)


Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.





2Het geding in hoger beroep


Het verloop van de procedure blijkt uit:



de dagvaarding in hoger beroep met grieven tevens houdende incidenteel verzoek ex artikel 223 Rv;


de conclusie van eis met producties 19 tot en met 21;


de memorie van antwoord in het incident van 11 juli 2023 met producties 33 tot en met 35;


de memorie van antwoord met producties 36 en 37;


de mondelinge behandeling gehouden op 24 oktober 2023;


de ter zitting overgelegde pleitnota’s.




Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.





3De beoordeling



In de hoofdzaak




3.1.


[appellanten] verzoekt het hof om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het op
24 mei 2023 door de voorzieningenrechter Oost-Brabant, onder zaaknummer C/01/391345/ KG ZA 23-125 tussen [appellanten] als eiser en EY c.s. als gedaagden gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij wijze van voorlopige voorziening, EY c.s. te veroordelen om hun medewerking te verlenen aan de executie van het verstekvonnis van
20 maart 2023 van de voorzieningenrechter ’s-Hertogenbosch, met zaaknummers C/01/384101/KGZA 22-394 en C/01/384198/KG ZA 22-3400 (hof: lees 400), op de in de eis beschreven wijze.




3.2.
Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant heeft de voorzieningenrechter zich relatief onbevoegd verklaard om van de vorderingen van [appellanten] kennis te nemen en [appellanten] in de werkelijke proceskosten van € 36.049,00 veroordeeld.



3.3.

[appellanten] heeft in de onderhavige zaak ook een incident opgeworpen en om een mondelinge behandeling verzocht. De griffier heeft bij Zivver-bericht van 23 oktober 2023 aan partijen het volgende bericht: “Morgen dient de mondelinge behandeling van de in bovengenoemde zaak ingediende incidentele vordering. Namens de behandelend kamer bericht ik u dat ter zitting eerst aandacht geschonken zal worden aan de vraag over de ontvankelijkheid van appellanten in het incident en de hoofdzaak, waarbij gedacht wordt aan het bepaalde in art. 110 lid 3 en 337 lid 2 Rv.”. Partijen hebben in hun pleitnota’s op deze vraag van het hof gereageerd. Partijen zijn beide gehoord zowel in het incident als in de hoofdzaak.



3.4.
Het hof overweegt als volgt.



3.5.
Het vonnis van 24 mei 2023 is een verwijzingsvonnis. De voorzieningenrechter heeft zich in dat vonnis relatief onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en heeft daarmee in het dictum met geen enkele beslissing een einde gemaakt aan enig deel van het gevorderde in de hoofdzaak. Ook een beslissing over de proceskostenveroordeling betekent niet dat daarmee sprake is van een dictum waarin met een uitdrukkelijke beslissing een einde aan een deel van het gevorderde is gemaakt. Dat betekent dat het vonnis van 24 mei 2023 een zuiver tussenvonnis is waarvan gelet op artikel 337 lid 2 Rv geen tussentijds appel openstaat zonder toestemming van de voorzieningenrechter. Dat om die toestemming is verzocht of deze toestemming door de voorzieningenrechter is gegeven, is gesteld noch gebleken. Bovendien geldt in dit geval van relatieve onbevoegdheid het algeheel rechtsmiddelverbod van artikel 110 lid 3 Rv.



3.6.

[appellanten] stelt impliciet een beroep te hebben gedaan op de doorbreking van het appelverbod. Voor zover dit beroep van [appellanten] betrekking heeft op het tussentijds appelverbod van art. 337 lid 2 Rv faalt het beroep. De doorbrekingsleer van de Hoge Raad is niet van toepassing op gevallen als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv (vgl HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598 (Tros/Pretium).




3.7.
De stelling van [appellanten] inhoudende dat een niet-ontvankelijkheid ertoe leidt dat hem de toegang tot de rechter wordt ontzegd, slaagt evenmin. [appellanten] heeft in dit kader verwezen naar artikel 47 van het Europees Handvest en de artikelen 6 en 13 EVRM. [appellanten] stelt recht te hebben op een eerlijk proces. Het hof is van oordeel dat er wel toegang is tot de rechter. [appellanten] had echter geen hoger beroep moeten instellen, maar gelet op de uitkomst van het (tussen)vonnis van 24 mei 2023 de zaak, zo nodig na aanvulling (art. 32 Rv) van het dictum conform art. 110 lid 2 Rv, aan moeten brengen bij de wel relatief bevoegde voorzieningenrechter.



3.8.
Dit alles leidt ertoe dat [appellanten] niet-ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep.



In de incidenten





3.9.
Het vorenstaande betekent dat, gelet op de uitkomsten in de hoofdzaak waarin [appellanten] niet-ontvankelijk zal worden verklaard, [appellanten] ook in de incidenten niet-ontvankelijk zal worden verklaard.



Proceskostenveroordeling





3.10.

Het hof zal [appellanten] in de kosten van het incident en in de hoofdzaak veroordelen zoals in het dictum vermeld. Het hof ziet geen aanleiding om de werkelijke kosten, zoals gevorderd door EY c.s., bij [appellanten] in rekening te brengen en zal in deze zaak het liquidatietarief hanteren. Door deze ambtshalve beslissing en de niet-ontvankelijkverklaring komt er geen belang meer toe aan de inhoud van de akte van
12 oktober 2023 die [appellanten] in dit kader wilde indienen. Daarom weigert het hof de akte, nu deze slechts relevant is omdat zij ingaat op de kosten.






4De beslissing


Het hof:




in het incident en in de hoofdzaak




verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk;



veroordeelt [appellanten] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van EY tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 783,00 aan griffierecht en € 3.549,00 (3 punten liquidatietarief II) aan salaris advocaat;



verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.



Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.M.H. Schoenmakers en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
19 december 2023.



griffier rolraadsheer